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Los límites jurídicos de una reforma

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El deber ser jurídico tiene su fuente directa, inalienable, en las normas constitucionales, en los principios que la inspiran y en los tratados y convenios que configuran el marco formal de valores en que se ha de desenvolver la convivencia social . La norma que lo contradiga es "simplemente" inválida.

Una de las grandes conquistas del constitucionalismo en el pasado siglo XX fue la constitucionalización de los derechos sociales. Ni que decir tiene que se cobró un alto precio. Las "obligaciones de hacer" que lleva pareja y la legitimidad de las expectativas que abre, adelanta las líneas para reivindicar su materialización, consolida campos de derecho social intangibles para el legislador y marca un norte interpretativo garantista y expansivo que no puede violentar el juzgador:

"la Constitución es una norma cualitativamente distinta por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico? es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico" (STC 31/3/81).

El ordenamiento jurídico no puede entenderse como un conjunto de átomos que se desplazan arbitrariamente sin una conexión lógico-jurídica que los ordene en un sistema coherente. Por anticipado que dicho sistema en tanto que inserto en momentos histórico-sociales concretos está en movimiento. Un movimiento que, como todo progreso, a fuerza de resolver contradicciones y pese a sus tiempos de estancamiento y retroceso, hace ascender a la civilización de lo inferior a lo superior, como entre Copérnico y Tolomeo, momentos del movimiento del progreso con verdades absolutas frente al pasado: abolición de la esclavitud, del sufragio censitario, de la servidumbre, de la tortura, del trabajo infantil, del sistema colonial?reconocimiento de derechos civiles, democráticos, sociales?

El derecho al trabajo, que junto a otros derechos sociales, fue buque insignia de la contestación al constitucionalismo "liberal" desde mediados del siglo XIX, consagra sus progresos hasta elevarse a derecho reconocido con valor universal tras la atroces catástrofes de la Gran Guerra y la II Guerra Mundial: Constitución de Weimar, Constitución Española de 1931, Constitución Italiana de 1947, Ley Fundamental de Bon 1949, Constitución Francesa de 1958, DUDH de 1948?

La razón de ello, no residía sólo, ni fundamentalmente, en la consideración de la trabajo como un medio de tener para la existencia (objeto de primera necesidad lo califica el TS ?Sala de lo Penal- en la S. del 21/3/06. Debería sorprender, digamos de paso, que calificación de tanto alcance - y tan acertada- no se encuentre en resoluciones de la Jurisdicción Social) sino como un medio para ser inherente a la dignidad y ser social de la persona.

La Constitución Española recoge tal derecho en el art. 35. Si bien es cierto que se trata de un derecho no "justiciable" por sí mismo, no por ello deja de ser un derecho constitucionalizado generador de expectativas legitimas y de suyo un principio informador del que se debe desprender una legislación y una doctrina judicial garantista.

En congruencia con aquella concepción del trabajo, el despido, ya sea el disciplinario, ya sea el que tiene por causa hechos ajenos al comportamiento del trabajador ?objetivo- se regula en nuestro derecho laboral como la excepción, como el último remedio frente a una infracción tipificada y que por su gravedad y culpabilidad hace insostenible la continuidad del vínculo ?el disciplinario- y como medida necesaria frente a situaciones de perdidas sostenidas, para la viabilidad de la empresa y evitar la destrucción de mas empleo? -el objetivo-.

En esa comprensión del despido como recurso último nos acompañan tratados y directivas de ámbito supranacional que no dejan de ser fuente de derecho (art. 10.2CE): art. 15 y 30 De la Carta de derechos Fundamentales de la UE, Convenio 158 de la OIT, Directiva 98/59 CE?y no poco derecho comparado ( Alemania, Italia, Portugal?)

La demolición de derechos laborales operada con la L. 35/2010 está toda ella presidida por una concepción mercantilizada donde el trabajo se representa como mercancía, no como derecho y, por añadidura, se socavan las garantías frente al despido en todas las líneas de su regulación. Con todo, desde nuestro punto de vista, donde con mayor nitidez pierde legitimidad y validez, donde se produce la ruptura mas abierta con el principio de tutela que merece el trabajo como derecho constitucional es en el llamado despido por causas objetivas.

En palmaria incongruencia con la exposición de motivos, -medidas alternativas para frenar la destrucción de empleo mediante despido- el despido por causas objetivas deja de tener aquel significado de excepcionalidad que le otorgaba la legalidad derogada. Basta ahora con superar un juicio de razonabilidad ante la situación perdidas, expectativas negativas, o convenientes reorganizaciones.

El test de razonabilidad no se realiza en contraste con otras medidas alternativas al despido, sino con las causas que determinan que haya de tomarse medidas. Se desjudicializa y deja a criterio del empleador la elección de los derechos que se sacrifican y las escalas de su protección.

El despido ya no es la excepción sostenida por la necesidad, sino a una opción del empleador donde el derecho al trabajo queda al límite de la indefensión. Justamente es ahí donde reside su invalidez, su deslegitimación y su ruptura con el principio informador del derecho constitucionalizado.

El legislador, sin duda, asume la responsabilidad, pero ahora, la contradicción se desplaza al ámbito de la magistratura. No en vano la sujeción del Juez a la ley no es como en el viejo axioma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuera su significado, sino sujeción la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Principio que aunque parezca ocioso insistir es el que recoge el TC-S 253/58-:

?la CE se convierte en el contexto al que deben referirse todas las normas a efectos de su interpretación y aplicación por los órganos judiciales.

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