Doble incriminación

Ahora que España ha renunciado a la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) que solicitó a Bélgica, en la causa que se sigue en contra de una serie de políticos catalanes, no deja de sorprenderme lo mucho que se ha manoseado y tergiversado un concepto que en Derecho extradicional es fundamental: la doble incriminación. He leído y escuchado opiniones en todos los sentidos pero, hasta ahora, no he visto ninguna que se ajuste a lo que realmente significa dicho concepto y cómo ha de entenderse lo que ha llevado a la generación de un “estado de opinión” que no se ajusta a la realidad.

Mucho se ha dicho respecto a que Bélgica denegaría la OEDE porque en su código penal no existiría el delito de rebelión ni el de sedición; en realidad eso no es así y afirmarlo solo refleja un desconocimiento sobre la tan manoseada “doble incriminación”. 

Los tipos penales no son relevantes a la hora de una extradición, en este caso de una OEDE, lo auténticamente relevante son los hechos por los cuales se reclama a una persona y el problema de la reclamación cursada en contra de mis defendidos y otros ha sido, justamente, el de la falta de tipicidad de los hechos conforme al Derecho belga. 

Me explicaré utilizando un ejemplo que todos entendamos y, sobre todo, aquellos que vienen opinando sin realmente comprender de lo que se está hablando, con el único afán de justificar lo injustificable y demonizar a la Justicia belga como si ella fuese la responsable de todo lo sucedido.

Una persona es reclamada, por ejemplo, por Arabia Saudita por un delito de tráfico de drogas que también está tipificado en nuestro código penal como delito contra la salud pública. Según la versión simplista e interesada que se nos ha entregado en estas semanas, esa persona tendría que ser entregada a dicho país por cumplirse con el requisito de la “doble incriminación”. 

Pues nada más lejos de la realidad porque el Tribunal encargado de esa extradición tendrá que mirar los hechos por los que se reclama a esa persona y no cómo sean calificados. Es decir tendrá que revisar qué conducta es la que se le está imputando al reclamado y podríamos llevarnos la sorpresa que ese supuesto delito de tráfico de drogas consistiese  en la venta de licores. En España no tendría encaje en ningún tipo penal y, por tanto, no se cumpliría con el principio de “doble incriminación”. Esta y no otra es la forma de analizar la “doble incriminación”.

Obviamente, nada de esto me lo he inventado yo sino que es algo ya resuelto desde muy antiguo por diversos Tribunales y que, por ejemplo, lo tiene muy claro, cuando le interesa, la propia Audiencia Nacional como queda de manifiesto en su Auto de 26 de abril de 2004: “…la doble incriminación en el Convenio Europeo de Extradición (art. 1 y 2  ) no exige identidad de nomen iuris pues la doble incriminación con arreglo a tales artículos se cumple cuando los hechos son constitutivos de delito tanto en la legislación penal del Estado requirente como en del requerido…” o en el Auto de 23 de junio de 2003: “…los hechos descritos y calificados de esa forma por las autoridades norteamericanas tienen perfecto encuadre en la legislación española…en modo alguno es exigible la identidad de los tipos penales, ni la igualdad en el tratamiento penal de un mismo hecho, siendo indiferente que el nomen iuris sea distinto, en un ordenamiento y en otro”.

Pero no solo lo tiene claro la Audiencia Nacional, también nuestro Tribunal Constitucional que ya se había pronunciado en el Auto 23/1997,  de 27 de enero afirmando que: “Para centrar en sus justos términos esta cuestión, es preciso desterrar la idea que subyace a la demanda de que el principio de doble incriminación equivale a una identidad de las normas penales de ambos Estados. Lo cierto es que el principio en cuestión no exige una misma denominación del delito en ambas legislaciones ni tampoco que las normas penales respectivas sean idénticas. El significado de este principio consiste en que el hecho sea delictivo y con una determinada penalidad en las legislaciones penales del Estado requirente y del Estado requerido (art. 2.1 del Convenio Europeo de Extradición). El órgano competente del Estado reclamante debe considerar que un hecho -en este supuesto, todavía no enjuiciado- es constitutivo de delito según su legislación penal, lo que resulta obvio, porque en caso contrario no iniciaría la persecución penal. Pero además, como garantía adicional en el procedimiento de extradición, se exige que el mismo hecho por el que se solicita la entrega sea constitutivo de delito según el Código Penal del Estado requerido, lo que representa una concesión o reconocimiento de la soberanía en materia penal de éste. La demanda pretende, no obstante, una comparación de las normas penales de ambos Estados, intentando deducir de la falta de identidad la improcedencia de la extradición, lo que no se adecua al significado de la exigencia de la incriminación doble.”

Atendiendo a estos criterios creo que queda claro que no se trata de si en Bélgica existe o no el delito de rebelión, el de sedición o el de malversación sino si los “hechos” por los que estaban siendo reclamados eran o no encajables (y no utilizaré el término subsumibles) en algún tipo penal belga. La respuesta es que no; los hechos eran y son, según el ordenamiento belga atípicos o no constitutivos de delito alguno y este es el auténtico problema que tiene esta causa que, ahora, se sigue en el Tribunal Supremo.

Los hechos por los cuales se está persiguiendo a una serie de políticos catalanes han sido encajados con calzador en las normas penales españolas pero esa ligereza a la hora de interpretar y aplicar aquí las normas no resiste el filtro de la “doble incriminación” en ningún país de nuestro entorno y no porque no tengan delitos similares sino porque los hechos que constan en la querella no tienen encaje penal ni en Bélgica ni en ningún otro país democrático.

Esta falta de doble incriminación y la falta de garantías de debido proceso son las causas que podrían haber motivado la denegación de la entrega solicitada por España y la razón que ha llevado al Magistrado Instructor a retirar la pretensión en su día cursada por la Juez Lamela. No culpemos a Bélgica sino a los hechos que solo parecen tener encaje penal desde una perspectiva contraria a los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.