El abuso de mercado, en el horizonte de la reforma penal impulsada por Europa

El reciente endurecimiento de la norma europea sobre abuso de mercado ha planteado la revisión de los sistemas de derecho penal de los Estados miembros de la Unión, a los que Bruselas ha instado a reforzar los castigos de aquellas conductas que causen un perjuicio muy grave en el sector financiero.

Para la exvicepresidenta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) Lourdes Centeno, la caída de Lehman Brothers y la crisis económica de 2008 evidenciaron las deficiencias de los organismos de supervisión y regulación nacionales, incapaces de hacer frente a un mercado cada vez más interconectado y globalizado.

Años más tarde, la voluntad de recuperación se ha traducido en la elaboración de una directiva que incrementa la coordinación entre los Estados, mejora la supervisión en el mercado de las materias primas y derivados y aligera la carga a las pymes, a las que se autoriza a retrasar sus comunicaciones sin consentimiento previo.

Sin embargo, el aspecto más destacado es la ampliación de los tipos penales en el ámbito financiero, una medida que según la socia de derecho regulatorio y “compliance” de Deloitte Legal, Begoña Fernández, pone fecha de caducidad a la actual legislación nacional.

En España, el Código Penal de 1995 tipificó por primera vez los delitos contra el libre mercado, unas sanciones que permanecieron inalterables hasta 2003 cuando se hicieron extensibles al uso de información privilegiada y la manipulación del mercado

Ahora, la directiva modifica los artículos 284, 285 y 288 del Código Penal sobre manipulación y abuso de mercado, reconociendo la inducción y la complicidad como nuevas formas de participación y autoría, así como la responsabilidad penal de las empresas, para las que establece multas que oscilan entre el doble y el quíntuple en función del castigo acordado para la persona física.

En este marco, analizado durante el encuentro “La nueva regulación comunitaria del abuso de mercado”, organizado por Deloitte, Fernández considera fundamental una reforma del código que asegure la integridad de los organismos supervisores y reguladores de modo que quede preservada la confianza del inversor.

Estas modificaciones dotarán de mayor eficacia a esta vía, donde los procedimientos culminan con una sentencia en contadas ocasiones, “tan sólo cinco en los últimos cinco años”, cita la abogada.

La última de ellas, dictada por un juzgado de Madrid en junio, condenaba a un año de prisión al empresario Trinitario Casanova por la difusión de “artimañas informativas, administrativas y financieras” sobre una falsa opa en el Banco Popular para aumentar el precio de las acciones en su propio beneficio.

Sin embargo, no siempre resulta posible probar la comisión del delito, ya sea por problemas en la obtención de la prueba, la necesidad de acreditar un beneficio o perjuicio económico de entre 300.000 y 600.000 euros o por las dificultades a la hora de determinar su prescripción.

Muestra de ello fue el caso Tabacalera, en el que el Tribunal Supremo absolvió al expresidente de Telefónica César Alierta al estimar prescrito el uso de información privilegiada del que fue acusado a raíz de la compra en 1997 de acciones de la empresa tabaquera, que lideraba entonces.

“Una legislación unida va a crear una mayor confianza en el mercado y permitirá un mayor crecimiento económico”, confía Centeno, que si bien admite que no hay una “idea pergeñada” de cómo se implantarán estas reformas, asegura que todos, incluida la CNMV, “tendrán que emplearse a fondo”.

Por lo pronto, los expertos valoran el incremento en el número de empresas que, concienciadas con el cumplimiento de la norma, implantan programas de “compliance” a fin de prevenir delitos que deriven en consecuencias penales para su gobierno corporativo.

Aunque para que las sanciones sean tan “efectivas y disuasorias” como promete la directiva, advierten, España deberá dar el paso definitivo e implementar en su legislación unas garantías que se antojan claves para resolver algunos de los retos que más preocupan al sector.