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Nadie espera al TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a España, por una sentencia que considera contraria al Convenio. Da igual cuándo lea esta frase.

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Un hombre y un ordenador. Foto: Senado Federal / Flickr

Imagen de archivo. Foto: Senado Federal / Flickr

El caso que me trae a escribir estas líneas, tras un obligado parón por motivos laborales ajenos a este blog, arrancó hace casi una década. Fue en diciembre de 2007, cuando el protagonista de nuestra historia llevó su ordenador a reparar a una tienda del ramo. Concretamente, quería cambiar la grabadora de discos ópticos. El técnico, tras realizar la sustitución contratada, procedió a comprobar que la nueva unidad funcionaba correctamente, por lo que, como procedimiento de rutina, trató de grabar varios archivos de la carpeta "Mis documentos" en un CD. Cuál no sería su sorpresa, cuando al abrir la misma, empezó a ver vídeos y fotos de pornografía infantil. Alarmado, el técnico avisó a la Policía, que incautó el ordenador como herramienta del delito.

Por aquellas épocas, la lucha judicial contra la delincuencia cometida a través de medios tecnológicos estaba bastante en pañales. Para que se hagan una idea, en abril de ese mismo año, y bajo el mandato de Cándido Conde-Pumpido como fiscal general del Estado, se había nombrado por primera vez a un fiscal de Sala del Tribunal Supremo para que se encargase de coordinar las actuaciones contra la criminalidad informática. El elegido fue el difunto Fernando Herrero-Tejedor, quien comenzó a organizar una estructura de fiscales especialistas que se reunió por primera vez en Valencia, en octubre de aquel año.

Es decir, todavía no había una fluida colaboración entre las unidades policiales especializadas y el Ministerio Público. Por ello, en términos estrictamente jurídicos, se iba un poco a ciegas, tanteando el terreno y reaccionando a medida que aparecían los problemas.

Y aquí apareció uno gordo. Los policías de Sevilla que aprehendieron el ordenador con contenido pedófilo no se limitaron a verificar lo que les trasladaba el técnico informático. Fueron un poquito más allá, y se metieron a indagar qué había en otras carpetas del disco duro, como la denominada "Incoming", compartida por defecto por el programa eMule, cliente de la red P2P denominada eDonkey 2000. Y allí también encontraron material pornográfico realizado con menores de edad.

Obviamente, por muy buenos fisonomistas que sean los agentes de estas unidades, es prácticamente imposible determinar si la persona que aparece en un vídeo tiene dieciséis, diecisiete o dieciocho años. Así pues, si se hizo la determinación de la edad "a ojo de buen cubero", es porque las criaturas que aparecían en ese material videográfico ni siquiera habían alcanzado la pubertad.

Pero si los policías se metieron a buscar en esta carpeta, es por una razón de peso: al estar compartida en una red de intercambio de archivos, todo fichero que quede almacenado en la misma queda a disposición del resto de usuarios de dicha red. En consecuencia, descargar un archivo de pornografía infantil a través de eMule, y dejarlo voluntariamente en la carpeta "Incoming" durante un cierto periodo de tiempo, significa que se posibilita a otras personas que puedan acceder a dicho contenido. 

En suma, que tras algunas sentencias contradictorias y algún pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se ha llegado a la conclusión de que quien realiza esta conducta, si lo hace a sabiendas, podría incurrir en un delito de facilitar la difusión de pornografía infantil, tipificado en el artículo 189, apartado 1º, inciso b), del Código Penal, y castigado en el momento de los hechos con penas de uno a cuatro años de prisión en su modalidad básica. De cuatro a ocho años, en caso de concurrir alguna de las agravantes específicas del apartado 3º del mismo precepto.

Imagino que la petición del fiscal iría en este último sentido, ya que en lugar de pasar por un juzgado de lo penal, el juicio se vio en la Audiencia Provincial de Sevilla, donde el 7 de mayo de 2008 se dictó sentencia condenatoria, a cuatro años de prisión, que fue ratificada por el Supremo el 18 de febrero de 2009.

La defensa del acusado se centró en una cuestión fundamental: todo el proceso de incautación y registro del ordenador se realizó por la policía… sin autorización judicial previa. Por lo tanto, se vulneró el derecho a la intimidad y también el derecho a un proceso justo, porque se admitieron pruebas que debieron ser anuladas.

Tanto la Audiencia como el Supremo respondieron en el mismo sentido: no hubo vulneración alguna del derecho a la intimidad por parte de la policía, ya que el reo renunció a la misma en el momento de autorizar la reparación de su ordenador, pudiendo suponer que se iba a visualizar su contenido (de hecho, el técnico reparador le preguntó expresamente si el dispositivo estaba protegido con algún tipo de contraseña). Por lo tanto, el hallazgo casual de esos archivos en una carpeta bastante obvia, como "Mis documentos", estaría cubierta por la autorización previa. Ahora bien, ese hallazgo sólo justificaba una condena por mera tenencia, un delito con una pena de mucha menor entidad, una multa económica o un máximo de un año de prisión.

El problema es que la policía había ido más allá, buscando en carpetas específicas, para justificar una imputación de mayor calibre. La respuesta jurídica de Audiencia y Supremo a semejante reto fue de traca: como los archivos estaban en una carpeta compartida, es decir, accesible a todos los usuarios de la red P2P, estaba claro que el reo no tenía ningún problema con la exposición de parte de su intimidad. Al parecer, el hecho de que la identidad de quien comparte esos archivos estuviera oculta tras una dirección IP dinámica, que no indica absolutamente nada hasta que se pone en relación con la titularidad de la línea telefónica a la que estuvo asociada dicha IP, no pasó por la cabeza de sus señorías. O peor todavía, puestos a ser mal pensados: sí que se les ocurrió, pero decidieron actuar como con el elefante en la habitación, o sea, haciendo como que no existe.

Al ver que había todavía dónde rascar, la defensa acudió al Constitucional en recurso de amparo, y plantearon de nuevo la cuestión de la intimidad. Curiosamente, la Fiscalía destacada ante dicho órgano estuvo de acuerdo con el recurrente, y solicitó la estimación de su recurso. Sin embargo, aquí el tribunal que ejerce de máximo interprete de la Carta Magna realizó un ejercicio de voluntarismo jurídico de manual. O sea, una vez decidido el fallo, se hacen encajar los razonamientos jurídicos como sea. A martillazos, si es preciso. En este caso, una vez reconocido que la excusa de la carpeta compartida del eMule no había por dónde agarrarla, se descolgaron con la siguiente perla:

"(…) podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionados de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la policía era necesaria, resultando, además, la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad (...). Hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando se practica la intervención, por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la 'nube' de Internet. En todo caso, también aparece como un interés digno de reseñar la conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros partícipes, máxime en este caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de archivos, o que, incluso, detrás del material pedófilo descubierto, pudieran esconderse unos abusos a menores que habrían de acreditarse".

Me ahorraré calificativos sobre semejantes razonamientos, porque para eso está el voto particular de la magistrada doña Elisa Pérez Vera, la única que vio las cosas en su justa medida, y que pueden leer, junto con el resto de la sentencia, aquí. Sistemas de borrado remoto. En un portátil apagado y desconectado a la red. Ajá. Semejantes precauciones en un tipo tan incauto como para llevar un portátil lleno de pornografía infantil, con el disco duro sin cifrar y sin protección por contraseña, a una tienda de reparación de ordenadores. Claro que sí, guapi.  

En fin, el caso es que nuestro protagonista terminó recurriendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Eso sí, mientras tanto se daba a la fuga y se mantenía lejos del alcance de las autoridades hasta la prescripción de sus condenas. Y en Estrasburgo, como ha sucedido tantas otras veces, nos han leído la cartilla. Éste es el razonamiento jurídico 1º, apartado b), parrafo 42º:

"(…) es difícil valorar, en este caso, la urgencia que habría forzado a la policía a intervenir los archivos del ordenador personal del demandante y a acceder a su contenido, sin obtener previamente la autorización judicial requerida normalmente. En efecto, no existía ningún riesgo de desaparición de ficheros ya que se trataba de un ordenador intervenido y retenido por la policía y no conectado a la red de Internet. El TEDH no alcanza a detectar las razones por las que la espera de una previa autorización judicial, que podía obtenerse con relativa rapidez, habría obstaculizado la investigación llevada a cabo por la policía sobre los hechos denunciados."

En esencia, es exactamente lo mismo que dijo la magistrada discrepante del TC, hace seis años.

Al igual que sucedió en los casi treinta años en los que el legislador consideró que no era urgente una regulación a fondo de la intervención judicial de telecomunicaciones, y al igual que con el intrincado andamiaje jurídico que sostenía la sentencia que consagró la llamada "Doctrina Parot", nuestra peculiar forma de afrontar la Justicia, una cuestión vital en un Estado de Derecho, nos cuesta, de nuevo, un tirón de orejas. Y ojo, sólo estamos hablando de sentencias condenatorias que son recurridas por el condenado.

Porque las sentencias absolutorias no pueden ir más allá del Supremo. No hay recurso de amparo ante el Constitucional que tutele el derecho a obtener la condena de un culpable, ni Tribunal Europeo de Derechos Humanos que repare a las víctimas de una sentencia absolutoria manifiestamente injusta. Y las hay. Por supuesto que las hay. Pero eso es otra historia, y merece ser contada en otra ocasión.

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