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Todólogos por obligación

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Saben que soy poco amigo de las tertulias televisivas, ese género en el que abunda la desinformación y el griterío, en el que a alguien que trata de argumentar con datos le pueden llamar demagogo. Pero, sobremanera, me desagrada esa categoría que se ha dado en llamar todólogos, que lo mismo opinan sobre el equilibrio de fuerzas militares en Ucrania, pasan a analizar la última sentencia del Supremo y, sin solución de continuidad, terminan pontificando sobre la extracción de gas por el procedimiento de fracking

Entiéndanme, no me desagradan las personas que desempeñan este papel, o al menos, no todas ellas. Lo que me revienta es ese modelo low cost de ofrecer al público opinión masticada sin conocimiento real del campo que se está tratando. 

Sin embargo, lo cierto es que esta situación tiene bastante que ver con mi trabajo. Los jueces, particularmente los del orden penal, son una suerte de todólogos por obligación. Hoy tienen un hurto en un supermercado y mañana tienen una corrupción urbanística por valor de varios millones de euros. Pasado mañana entra en el juzgado un asunto de tráfico de especies protegidas, y al otro, una extorsión a través de Internet. La materia de los asuntos que ocupa su tiempo es de lo más variopinto, y por supuesto, son campos completamente ajenos a la formación de un jurista.

Para paliar esta carencia de conocimientos extrajurídicos, desde antiguo se recurre a la figura del perito. El perito es un experto en un campo determinado, preferentemente con titulación oficial sobre el particular, que es llamado para suplir ese desconocimiento.

No obstante, el dictamen pericial no puede suplir la decisión del juez. Hace no mucho, en una cena de antiguos compañeros de promoción, dos magistrados de lo contencioso-administrativo y un fiscal se enzarzaron en un encendido debate sobre una rara malformación fetal, la interrupción voluntaria del embarazo y los comités éticos. La cuestión era hasta qué punto podía el juez apartarse del criterio del perito y, una vez tomado conocimiento de los hechos, motivar una decisión contraria a sus conclusiones.

Volviendo a este valle de lágrimas nuestro, llamado jurisdicción penal, la cuestión pericial está completamente obsoleta en nuestra legislación procesal. Para empezar, se centra en los llamados “peritos judiciales”, es decir, aquellos que son nombrados directamente por el juez, y sólo de refilón habla de los nombrados por las partes, que cada vez tienen mayor importancia. Además, toda la regulación está orientada al “acto pericial”, es decir, al reconocimiento que hacen los peritos en el propio juzgado, y que les lleva a un dictamen prácticamente inmediato, lo que en la mayoría de los casos ya no es posible. 

Esta regulación sigue siendo válida para dos de las clases de peritos más habituales en un juzgado de instrucción: el médico forense y el perito tasador de bienes. Contra lo que puede hacer creer la ficción cinematográfica y televisiva, los forenses no se dedican sólo a hacer autopsias, sino que también valoran lesiones, lo que les da un campo de acción infinitamente más amplio. En cuanto a los tasadores, son esenciales en los delitos contra el patrimonio, donde el valor del bien puede marcar la diferencia entre el delito y la falta.

Sin embargo, en ciertos tipos penales empiezan a aparecer peritos que se salen por los bordes de la anacrónica regulación de la LECr. En los delitos económicos, por ejemplo, la pericial contable resulta fundamental para trasladar a los operadores jurídicos lo que sale de un montón de cifras y apuntes sin sentido para el común de los mortales. Y muy frecuentemente, se trata de peritos nombrados directamente por las partes, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, notablemente más moderna (es del año 2000), y que resulta de aplicación subsidiaria. Incluso pueden ser empleados de alguna de las partes, sobre todo cuando intervienen grandes empresas en el pleito, lo que puede generar problemas de impugnación.

Otros peritos cuyos dictámenes han planteado problemas procesales son los que analizan las sustancias estupefacientes, pues las drogas no pueden ser examinadas en el propio juzgado, sino que han de ser trasladadas a las dependencias del Instituto Nacional de Toxicología, lo que ha llevado a plantear la cuestión de la cadena de custodia, así como la ausencia del secretario judicial en todo el proceso.

Por supuesto, no podía faltar en este repaso el análisis informático forense, la obtención de evidencia digital y su tratamiento para convertirlo en prueba válida. Si lo piensan detenidamente, todas las grandes causas de las que hablan los titulares informativos de los últimos tiempos tienen algún punto de conexión con esta ciencia: desde los discos duros de Bárcenas a los correos electrónicos de personajes como Blesa y Urdangarin, pasando por el ordenador recuperado en la casa de los padres de la niña de Santiago de Compostela, o la videovigilancia y  el cruce de bases de datos para identificar al pederasta de Ciudad Lineal.

Sin embargo, con ser preocupante la falta de regulación al respecto, ni se acerca a la inquietud que me provocan otro tipo de procedimientos, aquellos que tienen un fuerte componente de prejudicialidad extrapenal. En ocasiones, determinar si una conducta determinada es o no delictiva, depende de la interpretación de los hechos a la luz de una disciplina jurídica que no es el derecho penal, como el derecho administrativo. Sí, aquel que el acosador de la canción de Un pingüino en mi ascensor no conseguía hacer pasar de la página seis.

La inmensa mayoría de los delitos relacionados con la corrupción política tiene, en su trasfondo, una contratación fraudulenta conseguida a base de “engrasar” al cargo de turno. Ahora bien, debemos recordar que el Derecho penal es el último recurso, la herramienta a la que sólo se puede acudir cuando otros mecanismos jurídicos sancionadores no han surtido efecto. Por ejemplo, el delito de prevaricación implica una decisión completamente ilegal, al margen de cualquier interpretación posible, por lo que primero habrá que analizar las entretelas del acto administrativo. Y cuando se trate de contratos simplemente anulables, irregulares por haber infringido puntualmente algún tipo de normativa, pero que no desvelan una clara intención de actuar completamente al margen del ordenamiento jurídico, el Derecho penal no debe intervenir.

La cuestión es que el Derecho administrativo, desde hace décadas, está inmerso en un fenómeno conocido como “legislación motorizada”, que en el caso del Estado de las Autonomías acelera en progresión geométrica: concretamente, se multiplica por 17. Ningún jurista en ejercicio es capaz de alcanzar a comprender más que una pequeña porción de la normativa publicada y en vigor. 

Por eso, la sensación de estar completamente perdido, que embarga a un juez de instrucción cuando se enfrenta con uno de estos casos, no es moco de pavo. De hecho, hace no mucho un profesor de administrativo me contaba la anécdota de un juez que, en un caso especialmente complejo, había encargado un dictamen pericial… ¡sobre regulación administrativa! La anécdota es apócrifa, y espero que no sea cierta, porque si hay dos latinajos que quedan grabados a fuego en la cabeza de cualquier opositor a la carrera judicial son “iura novit curia” (el juez conoce el derecho) y “da mihi factum dabo tibi ius” (tú dame los hechos, y yo te daré el derecho).

¿Soluciones a esta aparente encrucijada? Bien, desde luego no está en la especialización de los jueces de instrucción, que es contraria a su misma esencia y al principio de juez ordinario predeterminado por la Ley. En ese sentido, son los fiscales quienes pueden especializar su formación hacia determinados tipos delictivos y, si se les dota de medios humanos y técnicos suficientes, sacar las ruedas de la Justicia de este barrizal.

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