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Toros, tuits y rap

En una sociedad democráticamente sana, el listón de la libertad de expresión debe estar muy alto, y sólo aquellas expresiones más decididamente dañinas para el cuerpo social deben ser rechazadas, y sólo las más graves deben tener un reproche penal

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Esta semana han coincidido en el tiempo diversas noticias que involucran a los tribunales con la red social del pajarito, a cuento de la tan traída y llevada libertad de expresión. Lo primero que quisiera decir al respecto es que el hecho de que se trate de una libertad fundamental no significa que sólo deba emplearse para decir cosas bellas o ingeniosas. Precisamente, la esencia de ser una libertad del ciudadano es que pueda emplearse para expresar ideas que pueden ser poco agradables, o incluso deleznables. Parece un pleonasmo, pero es importante, no existe libertad cuando ésta sólo sirve a fines correctos y estimables.

Ojo, no soy de los que opinan que se trata de un derecho sin límites. No existe tal cosa, y precisamente por ello existe la figura del abuso de derecho, o del uso antisocial del mismo. La cuestión, como siempre, está en los detalles, en la altura a la que se coloca el listón. En una sociedad democráticamente sana, ese listón debe estar muy alto, sólo aquellas expresiones más decididamente dañinas para el cuerpo social deben ser rechazadas, y sólo las más graves deben tener un reproche penal. No olvidemos que el Derecho Penal es la última línea de defensa, la última barrera que debe colocarse para proteger la convivencia. Dicho esto, la cuestión de los límites a la libertad de expresión es como la receta de la tortilla de patata, con cebolla o sin cebolla, prácticamente tendrá tantas respuestas distintas como personas a las que se les haga la pregunta. Pero, manejándonos en las procelosas aguas del Derecho Penal, esa variedad de respuestas es, en sí mismo, la respuesta: si el carácter punible ofrece dudas, no deberíamos ir por esa vía.

Pero vayamos a lo concreto, de mayor a menor desarrollo procesal de cada caso. En el día que empiezo a escribir estas líneas, se ha celebrado el juicio contra Cesar Strawberry, miembro del grupo DefConDos. Una de las peculiaridades llamativas de este caso es que ha habido juicio. Es decir, se diferencia de otros procesos que terminaron con una sentencia de conformidad, sin necesidad de celebrar el juicio, debido a que el acusado reconocía los hechos, aceptaba la calificación jurídica de los mismos y se conformaba con la pena reclamada por la acusación, frecuentemente tras una negociación para obtener una rebaja en la petición de condena.

En esta ocasión, el inculpado ha hecho lo que se espera de alguien coherente con sus convicciones: si crees que lo que has hecho no es delito, lo mantienes hasta las últimas consecuencias. Porque esto no va de una cuestión probatoria. Los únicos tuiteros que llegan a la sala de un tribunal son aquellos cuyo perfil refleja su verdadera identidad, o los que son tan incautos como para dejar pistas que permitan su fácil identificación. Como usar la misma foto de avatar que el perfil de Facebook en el que apareces con nombre y apellidos, por ejemplo. Porque, en caso contrario, los propietarios de la red social del pajarito emplean, probablemente sin saber de su existencia, la medieval defensa de llamarse a andanas, también conocida como “acogerse a sagrado”. Vamos, que la legislación a la que se someten es a la de los Estados Unidos, lugar desde el que operan, y cuya primera enmienda constitucional es bastante permisiva con todo tipo de excesos verbales.

Así que los tuiteros bajo seudónimo no suelen ser identificados. Así pues, sentado en el banquillo, Strawberry ha sostenido todos y cada uno de los mensajes como suyos, pero ha negado la mayor, admitir que sean expresión de enaltecimiento de ETA o de humillación a sus víctimas como tales. Cuestión distinta es que él mismo se considere en las antípodas de la ideología política que puedan profesar algunas de esas víctimas.

Sólo queda, en este caso, comprobar qué es lo que hace la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, enfrentada a la tesitura de tener que decidir sobre esta cuestión, en lugar de limitarse a copiar y pegar un escrito de acusación, que ha sido lo habitual hasta ahora. Con el ojo puesto en lo que puedan decir al respecto Sala 2ª del Supremo y Tribunal Constitucional, que la cosa tiene todavía mucho recorrido. En una fase anterior, la de calificación, se encuentra el asunto de Guillermo Zapata, el concejal de Madrid antes conocido como @casiopeaexpress, por aquellos chistes que alguien recuperó del olvido en cuanto obtuvo respaldo popular en las urnas.

En este caso, es llamativo que el magistrado del Juzgado Central de Instrucción se empeñara en no ver delito en esta cuestión, con el apoyo de la Fiscalía, por cierto. Sin embargo, el recurso de una acusación popular fue el que triunfó, y ahora queda por ver el escrito de acusación que presenta ésta, y si el juicio se celebra. Es llamativo al respecto el voto particular de uno de los magistrados que vieron el recurso de apelación: el juez discrepante opina lo mismo que instructor y fiscal, y apunta el argumento antes mencionado, que si la cuestión ofrece dudas, al menos a uno de tres magistrados, no puede considerarse que los mensajes son inequívocamente delictivos. Y en fase todavía anterior, sin que conste la incoación de un procedimiento concreto, están los mensajes ofensivos relativos al fallecimiento de un torero.

En este caso, la cuestión del enaltecimiento del terrorismo queda descartada desde el principio, por obvias razones. Queda, en cambio, la cuestión de delitos de odio y discriminación. Este particular fue reformado hace bien poco, con una modificación del Código Penal que entró en vigor hace justo un año, y castiga a los que promuevan el odio y la discriminación contra colectivos o personas concretas, por una serie de razones de un catálogo cerrado: antisemitismo, raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad. En ningún caso se menciona la profesión. Así pues, tan delito de odio sería mofarse de la muerte de un torero como del fallecimiento de un obrero de la construcción: ninguno. Restaría la posibilidad de una querella por injurias, pero ésta es una cuestión peliaguda: los que atentan contra el derecho al honor y la propia imagen son conocidos como “delitos privados”, por cuanto no pueden ser perseguidos de oficio, y el fiscal no interviene. Tan sólo cabe querella del particular ofendido. Y esta precisión es sumamente importante: el particular ofendido es quien es mencionado en las expresiones injuriosas. O sea, el torero. Que, como es obvio, no puede querellarse contra nadie por haber fallecido.

El derecho al honor y la propia imagen es un derecho personalísimo, no transmisible. Es decir, ni siquiera sería posible ejercitarlo por los herederos del fallecido, a no ser que sean también víctimas directas de las ofensas. O sea, que se insulte también a la esposa o los familiares directos del difunto. Así pues, parece un asunto que tendría un recorrido penal sumamente corto.

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