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El cambio de marchas

Decía hace bien poco el presidente del Tribunal Supremo y el CGPJ que tenemos una legislación procesal penal pensada para "robagallinas", lo que es especialmente cierto en materia de tecnologías de la información.

Sin embargo, para contentar al exjefazo de HBO, el embajador yanqui, siempre tenemos un hueco en la agenda.

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Un policía con un perro sale de la casa de Oleguer Pujol, durante el registro de su casa de Barcelona.

Asisto, perplejo, a la publicación de distintas noticias que inciden sobre una misma cuestión: la difícil relación de nuestro legislador con las tecnologías de la información. Parece que, más que un poder legislativo de dos velocidades, nuestras cámaras parlamentarias tuvieran un cambio de marchas secuencial con levas en el volante, digno de un bólido de Fórmula 1. Lo digo por la forma de cambiar brutalmente de ritmo, según una norma en proyecto afecte a unas cuestiones u otras, pero siempre dentro del mismo ámbito.

Pongamos por ejemplo la reforma del Texto Refundido de Ley de Propiedad Intelectual, que  acaba de despacharse según escribo estas líneas. No sólo es una más de las muchas reformas que se han alumbrado al calor de la presión de ciertos lobbies, es que además demuestra un grado de desconocimiento preocupante sobre la parcela de realidad que busca regular.

Sin embargo, se ha aprobado a toda velocidad, que detrás viene pidiendo paso una reforma del Código Penal en materia de delitos contra la propiedad intelectual, enésimo intento de poner puertas al campo. Perdón, quería decir 'enésimo intento de frenar la piratería en Internet'. Y sí, las comillas son irónicas.

En cualquier caso, ya advertían algunos expertos, de los de verdad, que las reformas sobre propiedad intelectual parecen preparar el camino para que se pueda rastrear la conexión de los internautas que infrinjan esta legislación, incluso en un procedimiento civil. Hay que ver, la prisa que se dan.

Y no deja de ser curioso, porque para otras cuestiones, tan o más importantes que esa, nuestro legislador parece dormir el sueño ¿de los justos?. Me refiero, por ejemplo, a una Ley, la 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que está dando auténticos quebraderos de cabeza a la hora de determinar la responsabilidad penal en delitos muy serios, como el intercambio de pornografía infantil, o las intrusiones en sistemas informáticos, porque están castigados con penas no superiores a cinco años de prisión.

Tenemos Audiencias Provinciales como las de Barcelona, Granada o Guipúzcoa, fallando en sentido diametralmente opuesto a otras, como las de Madrid o Cáceres, mientras el asunto no termina de llegar al Supremo, precisamente por tratarse de autos dictados en procedimientos que no tienen acceso a esa instancia jurisdiccional.

Se trata, además, de una legislación promulgada sobre los cimientos de una directiva comunitaria, la de retención de datos, seriamente dañada por una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la considera contraria al derecho comunitario. Sin embargo, aquí nadie se inquieta, aquí nadie se mueve, la respuesta oficial es que “todo está previsto”. Que la 25/2007 es más garantista que la directiva, y en consecuencia, no debe verse afectada por la nulidad decretada por el tribunal de Estrasburgo. Hasta que nos encontremos con un nuevo caso de doctrina Parot, y un montón de delincuentes convictos vean anuladas sus sentencias condenatorias por un fallo de una de estas altas instancias judiciales europeas.

Puede que no sea por la cuestión de la retención de datos, porque hay tantos frentes abiertos en esta materia, que encontrar una falla que agriete todo el sistema parece sólo cuestión de tiempo.

Pongamos, por ejemplo, el tema de la adquisición de la evidencia digital en una entrada y registro en domicilio. Hace sólo unos días, levantó tremenda polvareda la cuestión del “botón rojo” de Oleguer Pujol.

Recapitulemos: el hijo del molt-honorable-pero-menos es objeto de una investigación judicial. Durante la misma, se decreta el allanamiento judicial de su residencia para buscar evidencias de los hechos delictivos que se sospecha haya podido cometer. La policía, preparada para incautar documentación en soporte informático, descubre que el imputado dispone de un mecanismo de borrado remoto de archivos. Por las informaciones periodísticas, parece que la Policia está dispuesta a buscar esos archivos, incluso si se encuentran resguardados en algún tipo de sistema de almacenamiento "en la nube". La cuestión es: ¿qué dice nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal al respecto?

No pierdan el tiempo buscando. No dice absolutamente nada. De hecho, tampoco trata lo relativo a la incautación de discos duros en local, ya que estamos y se están aplicando disposiciones relativas a la obtención de documentación en soporte papel, "cajones y archivadores", a los que se equiparan los dispositivos de almacenamiento masivo. Por supuesto, todo lo relativo al computer forensics, al análisis de esos dispositivos, las garantías sobre su clonado, búsqueda de datos concretos y, en general, cadena de custodia de la evidencia digital, está completamente huérfano de regulación, y vamos avanzando a ciegas.

Todo esto tiene un "pequeño" problema, y es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es bastante restrictivo en las cuestiones relativas a la "calidad de la norma": si la ley no describe con precisión las medidas de investigación usadas por la Justicia, se considera que al sospechoso, al ciudadano, se le está conculcando uno de sus derechos fundamentales, el de seguridad jurídica en la actuación del Estado, el saber a qué atenerse respecto a lo que es legal y lo que no en una investigación criminal.

Un ejemplo peliagudo, hace relativamente poco, fue el uso de localizadores GPS por parte de la policía alemana para localizar a los últimos restos de la banda Baader-Meinhoff. En este caso, la legislación alemana hablaba, en abstracto, de medidas de investigación de alta tecnología, y este resquicio fue suficiente para que los abogados de los terroristas llegaran a poner contra las cuerdas a la República Federal de Alemania ante la Corte de Estrasburgo. ¿Se imaginan lo que podría suceder en el caso de la muy obsoleta legislación patria, enfrentada a semejante examen?

No hace falta tener una imaginación demasiado osada. En el caso de las intervenciones telefónicas, Europa ya ha perdido la paciencia con nosotros, y nos ha dejado por imposibles. Al final, en las últimas sentencias al respecto, se considera que el Tribunal Supremo y el Constitucional se han pronunciado ya tantas veces, supliendo la desidia del legislador, que la jurisprudencia resultante constituye un "corpus" jurídico suficiente para salvar el requisito de calidad de la norma. Pero, ¿qué sucederá cuando se traten cuestiones de tecnologías demasiado recientes como para que nuestras altas instancias judiciales se hayan pronunciado?

Pues con ese interrogante trato de dormir yo por las noches. Es como Halloween, pero todos los días.

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