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El precio de la verdad

Desde hace algún tiempo, ciertas voces autorizadas reclaman protección legal para aquellas personas que, con sus arriesgadas filtraciones, permiten que la sociedad conozca los turbios manejos financieros de las elites financieras

Quizás estemos más cerca de esa protección de lo que imaginamos. Pero para ello, es preciso bucear en el complejo lenguaje legal de algunas recientes sentencias

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Esta semana, he decidido mantenerme un poco al margen de la más rabiosa actualidad, y tomarme un tiempo para leer detenidamente una sentencia que llevaba tiempo con ganas de digerir. Se trata de la nº 116/2017, de 23 de febrero, dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, aunque les resultará más fácil reconocerla si nos referimos a ella como la que valida la conocida como "Lista Falciani", como fuente de prueba para condenar a evasores fiscales.

La historia ya ha sido glosada por la prensa, al margen del análisis más o menos profundo que hayan hecho de sus cuarenta y cinco folios: la Audiencia Provincial de Madrid condenó a un caballero que declaraba unos ingresos de poco más de cuarenta y pico mil euros anuales, un humilde jubilado que, en realidad, disponía de varias sociedades en paraísos fiscales, valoradas en varios millones de euros. Por supuesto, el pensionista en cuestión jamás había dado cuenta a la Agencia Tributaria de su exhorbitante patrimonio, ni había cotizado un solo céntimo por dicha cantidad.

El jubilado en cuestión manejaba su dorado retiro a través de la filial suiza de banca privada del Hong Kong & Shangai Banking Corporation de Todos los Santos, HSBC para los amigos. Cuando hablamos de "banca privada", es un eufemismo del negocio para referirse a aquellos clientes a los que, por su abultada cartera de activos, las entidades financieras consideran merecedores de un trato preferente. Este privilegio suele referirse a sucursales exclusivas a las que no puede acceder el común de los mortales, y en las que, si entra algún jubilado, no es a actualizar su libreta con unos pocos cientos de euros, precisamente. Una acepción menos admisible de "banca privada" es aprovechar la ingeniería financiera transnacional para, como hemos contado en alguna que otra ocasión, sacar dinero del país sin que lo huelan las autoridades.

Con lo que no contaban, éste y otros muchos clientes del HSBC, es con un informático llamado Hervé Daniel Marcel Falciani, que trabajaba para ellos, y que decidió confeccionar una lista con datos cruzados de múltiples fuentes, y que constituye un demoledor retrato del fraude fiscal internacional. Tras diversas vicisitudes, incluyendo un rocambolesco viaje a Beirut, bajo identidad supuesta, y ciertas negociaciones algo turbias, las autoridades suizas tuvieron conocimiento de la existencia de la lista. Y claro está, el queso y el turismo alpino son una fuente de ingresos nada desdeñable, pero no supone competencia para el principal activo nacional helvético: su sacrosanto secreto bancario, del que parece importarles bien poco que se ponga al servicio del narco mexicano o de simples jetas hispánicos.

Así que los suizos denunciaron a Falciani, y tras encontrarle en Niza, fue objeto de una entrada y registro en su domicilio, del que resultó el hallazgo de los datos que componen la famosa lista. Tras su conocida peripecia por España, con la frustrada solicitud de extradición por parte de los suizos, los franceses entregaron a nuestras autoridades, por vía diplomática, un disco con toda la información encontrada en el registro de Niza, referente a nuestros evasores patrios.

Con esa prueba esencial, se montó la causa que llevó al banquillo de la Audiencia madrileña al protagonista de nuestra sentencia, que fue condenatoria en primera instancia. Evidentemente, cuando uno dispone de unos milloncejos de euros a buen recaudo, y se enfrenta a una petición de varios años de prisión, de repente afloran medios económicos más que suficientes para pagar abogados de esos que recurren hasta la extenuación, y buscan hasta el último vericueto de la ley para librar de la trena a sus clientes.

En esta ocasión la jugada no parece haber salido bien. El recurso de casación debía de estar muy bien armado, a tenor de los elogios que merece del propio Tribunal Supremo, haciendo uso de todos los resortes conocidos para impugnar la validez de la prueba. Sin embargo, la Sala ha preferido acoger los argumentos de la Fiscalía y la Abogacía del Estado, que han desmontado todo el engranaje jurídico del recurso.

Para lo que nos interesa al común de los ciudadanos, y sobre todo, para lo que pueda resultar en un futuro, podemos resumirlo de la siguiente manera: si la lista hubiera sido obtenida por la Policía, pirateando los ordenadores del HSBC sin autorización judicial, o por un hacker contratado por el Estado con la misma finalidad, ya podríamos tirarnos de los pelos. La prueba se hubiera considerado nula, y la sentencia del Supremo hubiera revocado la de la Audiencia de Madrid, absolviendo al acusado. Pero el párrafo fundamental, en mi humilde y limitado entendimiento, es éste:

"La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior."

O sea, Falciani no actuaba para las fuerzas de seguridad de ningún Estado, ni para ningún servicio de inteligencia, ni obtuvo los datos con la finalidad de presentarlos en un procedimiento penal, así que no se le aplican las restricciones sobre prueba ilícita que recaerían, por ejemplo en cualquier otro caso.

¿Significa esto que cualquier prueba obtenida como consecuencia de la comisión de un delito puede ser validada por un tribunal, para condenar a quien fue víctima de dicho ilícito, por los crímenes que a su vez haya cometido? La cuestión no es baladí, por usar una expresión propia de juristas. De hecho, la aplicación práctica de la solución a este dilema podría ponerse en cuestión en otro caso de bastante repercusión.

Recordemos que, hace unos meses, la Policía Nacional detuvo en Tenerife a quien se dijo que era el autor de la intrusión informática en un despacho de abogados que dio lugar a filtración de los llamados "Papeles de La Castellana". La cuestión es si la que podríamos denominar "Doctrina Falciani" resulta trasladable a este caso.

Uno de los razonamientos que trató de desarbolar la defensa, en la sentencia que nos ocupa, fue la cuestión de la doble incriminación. Recordemos, Falciani no fue extraditado a Suiza desde España porque la Audiencia Nacional lo denegó, ya que, en el momento de los hechos, la vulneración del secreto bancario, delito por el que los helvéticos reclamaban al informático, no era delito en el Código Penal español. En caso de que la filtración de Falciani fuera considerara delictiva, quizás la solución fuera otra.

¿Y que sucede en el caso de Tenerife? Evidentemente, estamos en un momento demasiado prematuro de la investigación para asegurar que dicha persona pueda ser declarada culpable, o no, de un delito tipificado en el artículo 197 bis de nuestra norma penal: el acceso no autorizado a todo o parte de un sistema informático. De la noticia que les he enlazado, resulta que el sujeto habría descargado la información mediante una herramienta tan poco sospechosa como un cliente FTP de Mozilla. Parece desprenderse, de la propia nota de prensa de Policía, que el acceso a los datos se habría producido debido a la mala configuración de seguridad del servidor del despacho de abogados.

Esto es muy relevante, ya que el tipo delictivo al que hacemos referencia exige que la intrusión se realice vulnerando algún tipo de medida de seguridad. Por ejemplo, averiguando una contraseña oculta, o provocando un mal funcionamiento del equipo que permita acceder a sus datos.

Esto último, por ejemplo, era el truco usado por Trinity, una de las protagonistas de "Matrix Reloaded", quien provocaba un desbordamiento de buffer a través de una vulnerabilidad del protocolo SSH, en su versión 1, conocida como CRC-32, en una de las pocas películas que muestran herramientas y técnicas reales usadas para este tipo de ataques informáticos.

En cambio, si el despacho de abogados tenía un servidor sin un sistema de autenticación que permitiera excluir a personas ajenas a la organización, los hechos podrían ser atípicos. O no, pues habría que valorar el posible delito contra la intimidad, si es que los manejos financieros, mediante el uso de sociedades pantalla para ocultar la identidad de un contribuyente, pueden considerarse como tal intimidad. Ya veremos.

En cualquier caso, la sentencia a la que me refiero abre un fascinante panorama. Quizás la protección legal para los filtradores que tanto reclaman algunos esté más cerca de lo que parece.

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