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La transubstanciación de las pruebas

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Hoy ha sido noticia en todos los informativos el comienzo del juicio por el asunto de las llamadas "tarjetas black", término que aborrezco, como ya les conté en alguna ocasión.

Como en todos los juicios con letrados de postín en la defensa, máxime en un proceso con más de sesenta acusados, las primeras jornadas se nos irán en la presentación de las cuestiones previas.

Éste es un trámite que contempla la ley para que, antes del comienzo de las sesiones propiamente dichas, las defensas puedan alegar alguna circunstancia sobre la que haya que decidir con antelación. Por ejemplo, porque haría imposible o absurda la continuación del mismo, como sería la cosa juzgada: si un asunto ya ha sido juzgado y sentenciado, no puede haber un segundo pronunciamiento sobre el mismo.

En otras ocasiones, lo que se alega es la vulneración de algún derecho fundamental de los acusados. Si una prueba ha sido obtenida de esta manera, quedaría excluida del material sobre el que deben decidir los jueces. Una doctrina conocida como "los frutos del árbol envenenado" establece que todas las pruebas que deriven de las que han sido declaradas nulas quedan igualmente invalidadas. 

¿Demasiado abstracto? Pongamos un ejemplo concreto: una entrada y registro en un domicilio concluye con la incautación de un alijo de quinientos kilos de cocaína, suficiente para encerrar al culpable por una buena temporada. Pero la noticia de que dicho cargamento se encontraba en ese domicilio se obtuvo tras la previa intervención de la línea telefónica de un sospechoso, lo que se hizo con una resolución judicial insuficientemente motivada. Si se declara nula la escucha, la información que se obtuvo queda invalidada, y no debió usarse para autorizar la entrada y registro. En consecuencia, dicha entrada queda igualmente anulada.

Como pueden fácilmente comprender, una interpretación radical de esta doctrina puede llevar a soluciones injustas, provocando que muchos crímenes queden impunes. Por ello, existen soluciones que permiten modular los devastadores efectos de los frutos del árbol envenenado, teniendo como base la llamada "desconexión de antijuridicidad". En resumen, se trata de que otras circunstancias que llevaron al dictado del auto de entrada y registro permitan salvar éste, aunque las escuchas telefónicas queden anuladas.

Siguiendo con el ejemplo de la media tonelada de farlopa, si el auto tuvo en cuenta que existían previos indicios que hicieron sospechar a la policía, que se hizo un seguimiento del investigado, que se vio llegar un camión al garaje de su casa del que se descargaron numerosos fardos, que dicho camión fue intervenido tras entregar su carga y los perros detectaron rastros de droga en el mismo… Aunque eliminemos las llamadas telefónicas intervenidas de la ecuación, seguiría habiendo datos suficientes para ordenar la entrada y registro. Lo antijurídico (las escuchas) queda desconectado.

Esto resulta de interés, porque la base de la investigación de sobre las tarjetas de los directivos de Caja Madrid surge de una prueba inicialmente ilícita: la investigación de quien fuera titular del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, Elpidio José Silva, sobre las andanzas de Miguel Blesa. Como ya les expliqué en su día, de un asunto puntual como fue el sospechoso crédito que la entidad financiera concedió a Díaz Ferrán, el magistrado se sacó de la manga una providencia por la que ordenó la aportación a la causa de todos los correos electrónicos de la cuenta de Blesa, tuvieran o no relación con lo que se investigaba. Si la cosa hubiera quedado ahí, el caso habría quedado en vía muerta.

Sin embargo, este medio de ustedes (hagan caso a Ignacio Escolar, háganse socios, háganse socias) recibió una filtración anónima sobre estos correos y los publicó, pese a las "advertencias" de recibir querellas y todos los males del infierno jurídico. Esta publicación hizo que Bankia, el artista antes conocido como Caja Madrid y Otros, tirara de archivo y examinara si todo esto que se publicaba era verdad, haciendo una auditoría interna. Comprobados los correos, ellos mismos presentaron una denuncia en Anticorrupción, origen de la presente causa.

Es decir, la prueba que ha dado origen al procedimiento no es la que apareció en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, que quedó anulada cuando la Audiencia Provincial archivó aquello. Son los mismos e-mails, pero su significado procesal es distinto. No son los aportados a través de una diligencia procesal nula, sino los que la entidad a la que pertenecían las cuentas y servidores de correo utilizados encontró al realizar su auditoría interna. De alguna manera, la confidencialidad de las fuentes periodísticas ha obrado el milagro de la transubstanciación de los correos. La exclusiva de eldiario.es no ha sido considerada delictiva, al no poder probarse el origen ilícito de la filtración. En consecuencia, la auto-inspección que se hizo Bankia a sí misma no proviene de un acto ilegal, clandestino, sino de una información periodística.

Evidentemente, las defensas no se van a quedar quietas con esta cuestión. Entre otras cosas, ya se ha hecho público que impugnan que Bankia sea la sucesora de Caja Madrid. Esto podría tener un doble efecto, muy beneficioso para los acusados: en primer lugar, eliminar a los abogados de Bankia como acusación particular (si no son la continuación de Caja Madrid, no podrían figurar como perjudicados de las trapacerías que se hicieron bajo ese nombre), y en segundo, quizás, arrojar dudas sobre la legitimidad con la que Bankia pudo acceder a estos correos y aportarlos a su denuncia.

Por supuesto, por el camino saldrán a relucir la Ley Orgánica de Protección de Datos y la jurisprudencia de al menos dos salas del Tribunal Supremo sobre la legitimidad del acceso al correo electrónico de los empleados por parte del empresario empleador.

Otra cosa será que los magistrados del tribunal acepten estas alegaciones. Incluso que lo hagan con carácter previo. En un juicio de esta complejidad, los jueces suelen ser proclives a tener toda la información disponible y poder reflexionar en el momento de dictar la sentencia. O sea, que puede que no tengamos solución inmediata a a esta cuestión. En cualquier caso, las sesiones del juicio están previstas hasta diciembre, casi media temporada de una serie de televisión. Tras el parón navideño, el desenlace (la sentencia) se prevé kilométrica. Y muy probablemente, la serie tenga segunda temporada: en un recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

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