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Javier De la Cueva

Javier de la Cueva (Madrid, 1962) es abogado especializado en propiedad intelectual y estudioso de las relaciones entre Derecho y tecnología.

Foto: César Poyatos

Del tiranicidio considerado como una de las bellas artes

EN EL ESCENARIO HAY TRES ATRILES. DETRÁS DE CADA UNO DE ELLOS, DE PIE, MAR, STÉPHANE Y JAVIER. MAR SE HALLA EN MEDIO DE LOS TRES. AL FONDO UNA PANTALLA DONDE VAN PASANDO UNAS FOTOGRAFÍAS QUE ILUSTRAN DETERMINADOS ASPECTOS DE LA CHARLA. A UN LADO DEL ESCENARIO HAY UNA GUILLOTINA. SÍ, UNA GUILLOTINA.

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Los huevos de pascua escondidos en la Ley Lassalle

La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual está teniendo dos focos mediáticos: el canon sobre las copias privadas y la persecución de las webs de enlaces a archivos en las redes p2p pero, además, hay dos huevos de pascua escondidos en la Ley Lassalle de suma importancia y que tienen una característica común: habilitan a las entidades de gestión a quedarse con lo que no es suyo.

Los dos aspectos que están recibiendo la mayor atención, el canon sobre copias privadas y las webs de enlaces, no dejan de suponer unos esfuerzos del legislativo para regular los derechos sobre obras cuya titularidad es de la industria de los contenidos. El canon sobre copias privadas supone regular la compensación económica sobre las copias domésticas que hacen los usuarios de una obra cuyo titular es la industria, mientras que con la regulación de las webs de enlace, sin perjuicio de lo nefasto de la norma, la excusa de la reforma es evitar la “piratería” de obras cuyos titulares de derechos no desean que estén en las redes de pares.

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Cibercampañas de los partidos políticos: Los indeseados efectos de la Ley Lassalle

Uno de los problemas clásicos de las normas jurídicas es el de sus efectos indeseados. Por ejemplo, nadie pensó que la normativa antitabaco iba a desarrollar el sector de la fabricación e instalación de dobles ventanas en las viviendas que quieren aislarse de las conversaciones que los fumadores mantienen en las puertas de los establecimientos hosteleros y al sector de las marquesinas y setas de calor que se han instalado en las vías públicas, sin perjuicio de otros efectos indirectos como los que pudieran derivarse de un director general compartiendo pitillos con el último administrativo de una empresa en una relación de falsa cercanía antes reservada a las cenas de empresa en Navidad.

Aunque no dispongamos de una métrica de la ignorancia, podemos afirmar que cuanto más ignore el legislador el objeto de regulación, más posibilidad existirá de que se produzcan unos efectos indeseados ya que difícilmente puede ordenarse conceptualmente un territorio si se desconocen las categorías que intervienen en el mismo y el funcionamiento de los procesos dinámicos que lo modelan. En el caso que nos ocupa, es difícil regular la propiedad intelectual si se desconoce la tecnología compuesta por los protocolos de la red y una producción hacker que, paradójicamente, consta de obras protegidas por la misma regulación de propiedad intelectual contra la que se codifican.

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La Agenda Digital para España, la transparencia y el derecho a la participación

En el Consejo de Ministros del 15 de febrero de 2013 se aprobó la Agenda Digital para España cuyo contenido puede descargarse en formato pdf de la web http://agendadigital.gob.es. No comentaré el contenido de la agenda, salvo lo estrictamente necesario, ya que tienen ustedes un buen resumen ejecutivo y de fácil lectura en las páginas 4 a 10 del texto gubernamental (PDF), al que me remito. Lo que me interesa es centrarme en el uso de la tecnología digital como herramienta de participación ciudadana, para lo que utilizaré este caso como ejemplo. Permítanme que previamente tenga que extenderme en algunas cuestiones descriptivas. La Agenda no es una norma jurídica sino que simplemente se trata de un marco de referencia que el gobierno entiende apropiado para explicar su política. Se trata de un texto no obligatorio, lleno de buenas intenciones, y que si no se cumple no hay ninguna consecuencia y para cuya elaboración se han seguido las siguientes etapas: − El primer paso público dado por nuestro ejecutivo fue la instalación en julio de 2012 de la web http://agendadigital.gob.es. − Desde el 25 de julio al 30de septiembre de 2012, las personas interesadas en este tema pudieron participar a través de un foro o enviando correos electrónicos. − Con dichas participaciones ciudadanas se elaboró un documento que el Ministro de Industria, Energía y Turismo, José Manuel Soria presentó el 27 de diciembre de 2012 ante la Comisión de Industria, Energía y Turismo del Congreso de los Diputados. − Finalmente, se aprobó la Agenda Digital en el Consejo de Ministros de 15 de febrero de 2013. El Ministerio definió previamente seis categorías para las que propuso 210 medidas, recibiendo 178 propuestas. Se desconocen, por no hallarse en la web, el número de correos electrónicos que se recibieron y las propuestas que incluían. Las categorías definidas en la web fueron las siguientes: (1) Fomentar el despliegue de redes y servicios para garantizar la conectividad digital, (2) Desarrollar la economía digital para el crecimiento, la competitividad y la internacionalización de la empresa española, (3) Mejorar la e-Administración, (4) Reforzar la confianza en el ámbito digital, (5) Impulsar el sistema de I+D+i en Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y (6) Promover la inclusión y alfabetización digital y la formación de nuevos profesionales TIC. Una vez descritos los hechos, nos interesa reflexionar sobre algunas cuestiones que creo podemos inferir de los mismos. Si bien se está promoviendo la participación para la Agenda Digital de España hasta el año 2020 en un medio que quedaría afectado por la discusión, el número de propuestas realizado por los participantes fue de 178. ¿Es ésta la medida de la participación ciudadana en la planificación de políticas que nos afectan? La propuesta de participación para tomar medidas en los campos estratégicos del desarrollo de la economía digital, de mejora de la e-Administración, del refuerzo de la confianza en lo digital y de promoción de I+D+i genera 178 respuestas. Sobre las razones del número de esta participación sólo podemos especular. Los motivos pueden ser muchos y de diversa naturaleza. Las preguntas que quedan en el aire también son múltiples: ¿Se ha hecho suficiente publicidad de esta propuesta de participación? ¿Hay una desconfianza ciudadana a participar en iniciativas institucionales? ¿Constituye una herramienta útil el formato web cuando de lo que se trata es de hacer propuestas? Tal y como hacen los hacktivistas, ¿se deben realizar reuniones presenciales además de utilizar los formatos web en las consultas públicas a la ciudadanía? El hecho de que una administración pública realice en el proceso de participación una selección previa de 6 categorías en las que unilateralmente señale las 210 medidas sobre las que versen los comentarios, supone ya una elección que enmarca conceptualmente el debate. Puede observarse que ninguno de los apartados elegidos corresponde al software libre sin que se hagan explícitas las razones que subyacen a las medidas seleccionadas. Es ampliamente conocido que la elección del marco del debate tiene efectos drásticos en el resultado del mismo. Pero esta cuestión no ha de significar mala fe sino que peor solución hubiera sido partir de cero ya que entonces se hubiera podido eternizar el debate. Soluciones intermedias tales como permitir la propuesta de nuevas categorías hubiera podido resultar interesante. No sólo la elección del marco del debate y su división en categorías es relevante para que exista una correcta participación ciudadana. La falta de utilización en esta iniciativa de las demás lenguas del Estado en algo que nos afecta a todos supone un olvido en este caso impropio de la importancia del debate político en juego. Cuestión diferente sería la necesidad de una lingua franca en la que debatir, pero sería interesante sopesar que en este tipo de iniciativas participativas, el gestor de contenidos de la web permitiese el uso de todas las lenguas del Estado, al igual que la web de la Moncloa. En la iniciativa sobresalen puntos en los que la información es inexistente. Podemos encontrar los siguientes: − Se desconocen cuántos correos electrónicos fueron enviados y cuáles fueron las propuestas que incluían los mismos. − Se desconocen las versiones del documento y las personas que participaron en su redacción a lo largo de las sucesivas fases. − No se halla publicado en la web el documento antes de introducir las propuestas realizadas por la ciudadanía, por lo que no puede conocerse el impacto de sus aportaciones. − No se halla publicada en la web la versión que se entregó en el Congreso de los Diputados. − Se desconoce si después de la comparecencia en el Congreso se realizaron modificaciones. Nos hallamos en estadios incipientes de desarrollo de procesos de participación, por lo que la iniciativa comentada es encomiable. No obstante, se puede perfeccionar y de ahí los anteriores puntos. La transparencia en el ejercicio del derecho de participación ha de cumplir una serie de requisitos en el entorno de cada tecnología, no siendo los mismos si se trata de una escritura en papel o en lo digital. En éste último, la tecnología del hiperenlace permite la trazabilidad del dato sin salir del entorno, lo que implica transparencia y una redefinición del concepto clásico de la isegoría sobre el que asentar la e-democracia. La transparencia, en la tecnología actual a nuestro alcance, significa habilitar los sistemas de publicación en web necesarios para que se evidencie no sólo la ratio decidendi sino los datos en los que se fundamenta. Parafraseando un conocido aforismo que aplicamos en los procedimientos ante la jurisdicción civil, quod non est in web non est in mundo, lo que no está en la web no está en el mundo. La ausencia de un dato en la web implica quebrar el tracto que necesitamos para conocer si la decisión política se ha tomado de una forma válida. Merece la pena analizar la familia documental que el consorcio W3C dedica a la trazabilidad del dato. Y en lo que respecta a la redefinición de la isegoría, quién sea el sujeto que trate los datos puede implicar una redistribución del poder en una sociedad. El modelo del Estado contemporáneo está en plena mutación sin que sepamos todavía ni todas sus derivas ni la dirección final. Pero si de lo que se trata es de señalar principios, es fundamental la transparencia en el origen de la información documental utilizada por las administraciones y en los cambios de los documentos, señalando el autor de tales cambios, mediante la implantación de herramientas como las utilizadas para el control de versiones que utilizamos en la producción de software libre. De esa manera, podremos reivindicar la igualdad en la excelencia (isegoría) entre la documentación producida por los poderes públicos y la producida por los administrados cuando de lo que se trate es de participar, sin que se nos limite mediante la elección previa de categorías, de formatos web donde la incomodidad para la escritura es norma, y donde poder conocer quién escribió cada parte de un documento deje de ser una tarea mística para comenzar a ser un procedimiento habitual. Por último, sería muy interesante conocer el coste económico de la iniciativa que se ha llevado a cabo en la confección de la Agenda Digital. Supondría contar con un elemento fáctico cuyo conocimiento sería muy necesario para la implantación de políticas públicas. Determinar en la medida de lo posible el número de funcionarios intervinientes, el coste de las licencias de software utilizadas, el consumo de electricidad de los servidores, el tiempo ocupado en estas cuestiones o cualesquiera otros datos relevantes, sería de gran ayuda para, en palabras de la Agenda lograr «incrementar la eficacia y eficiencia de nuestras Administraciones y optimizar el gasto público, manteniendo al mismo tiempo unos servicios públicos universales y de calidad».

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Tecnología y democracia

Para que la imprenta pudiera nacer, la humanidad tuvo que aprender las tecnologías de la madera, del papel, de la tinta y del metal. Se necesitaba saber fabricar planchas de madera para apretar el papel sobre una superficie metálica tintada al aceite. Los tipos, de material metálico, debían tener una altura homogénea para que ejerciesen una misma presión sobre el papel y así quedasen todas las letras impresas regularmente. En lugar de las tintas al agua, comenzaron a utilizarse tintas al aceite que tenían la característica de poderse extender sobre los tipos metálicos de una manera uniforme, sin formar gotas. Los estudiosos coinciden en considerar la imprenta como una herramienta necesaria para la extensión de las ideas de la Reforma protestante. Coetáneamente a la Reforma surgen los derechos fundamentales para garantizar la libertad de pensamiento y su exteriorización en las libertades de expresión, religiosa, de imprenta, de cátedra... La Ilustración recoge estas ideas y se desarrollan los postulados del Estado Liberal. Ningún artesano de los siglos XIV y XV, prácticos en el trabajo de la madera, de la producción de papel, tinta o metalurgia, hubiera podido pensar jamás que de sus aportaciones surgiría tal nuevo modelo de mundo. Sirva el anterior ejemplo como síntesis de las relaciones entre sistemas políticos y tecnología, imperceptibles muchas veces pero en modo alguno neutras. Pero vayamos a ejemplos de tecnologías más actuales como, por ejemplo, las que le permiten a usted leer este texto y que, en esencia, consisten en unos ordenadores que ejecutan programas de software y que se hallan conectados entre sí. Utilizando estos ordenadores, software y conexiones no sólo leemos textos sino que hacemos política. Cuando nació la democracia en el siglo V antes de Cristo, el ágora era el lugar donde los ciudadanos intercambiaban información verbal para hacer política. Posteriormente se utilizaron los textos, máxime a partir del nacimiento de la imprenta, mientras que hoy en día además de utilizar el verbo oral en las plazas y los textos escritos en soporte papel, hacemos política usando las redes mediante contenido audiovisual y texto escrito. Hemos ido acumulando canales. Pero reflexionemos un poco más sobre los ordenadores, el software y las conexiones. Si usted utiliza un iPad, resulta que sólo puede instalar en el mismo unos programas aprobados por la empresa Apple. Si utiliza un smartphone y reside en los EE.UU., una reciente normativa prohíbe la modificación del software ejecutado en esa máquina que es de su propiedad, arriesgándose usted si lo cambia a una pena de hasta cinco años de cárcel y una multa de hasta 500.000 dólares. Si realiza usted acciones micropolíticas en Facebook o en Twitter, debe saber que las empresas que administran tales webs pueden unilateralmente cerrarle su cuenta y cancelarle su acción sin necesidad de darle explicaciones. Y si su proveedor de conexión a internet decide un buen día cortarle el acceso, se puede usted encontrar con la situación de pesadilla que Forges relataba en una viñeta: que Iberia le hubiera perdido las maletas y tuviera que reclamarlas utilizando el servicio de atención al cliente de Telefónica. Hacer política en una plaza no requiere tecnología, sino vivencias y proximidad, pero hacer política en la era de internet exige, además de las relaciones con sus semejantes, mantener unas relaciones contractuales privadas con quien nos surte de ordenadores, software, conexiones y escenarios. Si en épocas anteriores las acciones políticas suponían una relación jurídica entre el Estado y el ciudadano, ahora se encuentran enmarcadas dentro de relaciones contractuales privadas de adhesión, denominadas así porque uno de los contratantes no puede negociarlas sino que se tiene que limitar a aceptarlas o no. Ahora, con el marco tecnológico actual, ya no es sólo con el Estado con quien podemos tener un conflicto en el ejercicio de nuestros derechos fundamentales sino que son las empresas privadas quienes nos posibilitan o impiden su eficacia. Pero no queda aquí lo interesante. El Consejo General del Poder Judicial, esto es, uno de los tres poderes de nuestro Estado, tiene cuenta en Twitter. También la tienen el Cuerpo Nacional de Policía de España y la Secretaría de Estado de Comunicación del Ministerio de la Presidencia bajo el nombre de usuario La Moncloa. Lo que se desconoce es qué ley contempla la autorización para que se sometan mediante un click a los términos y condiciones legales de webs pertenecientes a empresas extranjeras, que se rigen bajo las leyes y en la jurisdicción de la nacionalidad de tales empresas. Que se someta a tales términos y condiciones un ciudadano es explicable, pero que sin ninguna autorización legal lo haga nada menos que el poder judicial de un país, su cuerpo de policía o el representante del presidente de gobierno, implica que el problema no es sólo de ejercicio de derechos fundamentales sino también de potestades soberanas, sin perjuicio de la falta de reflexión que tales órganos públicos han demostrado. No se trata, por tanto, de saber cómo utilizar unos gadgets o de asistir joviales al regalo de iPads a nuestros parlamentarios, sino de analizar cómo la tecnología está afectando a nuestros derechos fundamentales y al ejercicio de competencias soberanas. Y este análisis no se puede hacer sólo desde la tecnología, sino que ha de hacerse necesariamente también desde otras ramas del conocimiento que se integran en las Humanidades. Disciplinas tales como los estudios filosóficos sobre Ciencia, Tecnología y Sociedad, de Derecho Constitucional o de Filosofía del Derecho, se están revelando esenciales para poder reflexionar sobre las dos preguntas que hemos de hacernos cuando planteamos cuestiones de democracia: cuáles son los valores que como sociedad hemos de considerar sagrados y cómo nos organizamos para convivir en el espacio marcado por esos valores.

Porque ni Apple ni Telefónica ni la documentación técnica sobre el protocolo HTTP nos pueden dar una contestación adecuada a estas dos preguntas, que sólo pueden responderse desde el conocimiento del homo faber y el necesario estudio de lo que nos humaniza.

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