La revolución de la devolución de cantidades por cláusula suelo
Ha sido la última sacudida para la Banca española. El informe elaborado por los agentes del servicio jurídico de la Comisión Europea sobre devolución de cantidades cobradas de más a los clientes hipotecarios, desde que empezó a aplicarse la cláusula suelo, y no solo desde mayo de 2013, como ha marcado el Tribunal Supremo, ha puesto boca arriba a los principales bancos nacionales, que aglutinan más de dos millones de estos contratos con esa cláusula incluida en sus estipulaciones.
“No solo ha puesto boca arriba a la Banca sino que ha disparado la euforia de millones de afectados, que esperan que el dinero que han pagado de más les sea devuelto por algún mandato imperativo, pero no va a ser así. Hay mucha confusión”, afirman en el servicio jurídico de Legalaria.com.
“El resultado solo afectará a quienes hayan planteado demanda hipotecaria”, añaden en ese portal de asesoría jurídica, al igual que sostienen otros juristas consultados. “Para que la devolución de cantidades sea obligatoria debería haber un cambio normativo en ese sentido, y no creo que se vaya a dar, ni ahora, ni tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia europeo”, matiza la letrada Ágora Rosales Merenciano.
El informe ha causado revuelo, sin duda, porque en el mismo, los abogados de la Comisión Europea corrigen al Tribunal Supremo y echan por tierra sus argumentos con los que, en su sentencia de 25 de marzo de 2015, limitó al 9 de mayo de 2013 (fecha en la que el alto tribunal español se pronunció por primera vez sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas), la devolución de las cantidades que los bancos han percibido por este concepto.
El documento lo firman en Bruselas los juristas Deyan Roussanov y Napoleón Ruiz García, y llegó a la Comisión Europea en septiembre pasado, aunque fue fechado el 13 de julio de 2015. Se elaboró a petición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que debe dar respuesta en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada.
Ese juzgado admitió a trámite la demanda del ciudadano Francisco Gutiérrez Naranjo frente a Cajasur, en la que solicitaba tanto la nulidad de la cláusula suelo de su contrato hipotecario, “por desequilibrio y desproporción”, como la devolución de lo cobrado de más desde que dicha cláusula comenzó a ser aplicada y surtir efectos.
Desde el juzgado se elevó una cuestión prejudicial al TJUE sobre qué interpretación debía darse al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que se centra en cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En su pregunta, el juzgado expresa sus “dudas interpretativas fundadas en el Derecho de la Unión”, dado que “hay una disparidad de criterios entre las audiencias provinciales a la hora de aplicar la retroactividad en las reclamaciones de cantidad acumuladas por acciones de cesación (declaración de nulidad de la cláusula en el contrato)”.
Un ejemplo de esa disparidad es que la Audiencia Provincial de Granada considera que cabe la devolución de cantidades desde que se presentó la demanda, lo que también choca con los criterios del Tribunal Supremo.
Frente a ella, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha dictado recientemente una sentencia, la 143/2015, en la que resuelve un recurso de apelación promovido por el BBVA y en la que se falla que sí cabe la retroactividad en la devolución de cantidades por nulidad de la cláusula suelo desde que operó esa cláusula, entre otros “fundamentos” por “la existencia de doctrina contradictoria del propio Tribunal Supremo sobre el tema debatido” y porque la jurisprudencia del TS “no es fuente del derecho, sino un elemento complementario”.
El magistrado que firma esa sentencia, Emilio Fernández Suárez Díaz, recuerda que las Directivas de la Unión Europea son normas supranacionales, de obligado cumplimiento, y es obligación del poder legislativo de los estados miembros adaptarlas a su ordenamiento jurídico.
Mientras el tribunal europeo no dicte su resolución y responda a lo planteado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, la demanda de Gutiérrez Naranjo ha quedado paralizada.
Tres cuestiones en dos
Antes de seguir, vamos a darle un repaso a esa Directiva 93/13/CEE que ha sentado las bases de la protección de los derechos de los consumidores en los países de la UE. A diferencia de los Reglamentos, que son vinculantes y de obligado cumplimiento en sus mismos términos, las directivas fijan un objetivo común a cumplir, y los Estados miembros tienen un plazo de tiempo para adaptarlas a su normativa.
Un plazo bastante elástico porque, sin ir más lejos, fruto de esa Directiva 93/13/CEE, que dictó el Consejo de Europa hace 22 años, es nuestra Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otros textos refundidos del 16 de noviembre de 2007, con catorce años de retraso. Y en cuanto a cláusulas abusivas en productos financieros, no ha habido cambios en la Legislación española, salvo la Ley 25/2015 de Segunda Oportunidad, muy restringida en su aplicación, dictada (por imperativo supranacional) por el Gobierno de Mariano Rajoy.
Tenemos, eso sí, el Código Civil, que es de 1889 y que en su artículo 1.303 viene a decir lo mismo que la Directiva 93/13/CEE: que una cláusula nula no surte efectos y que “las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio, con sus intereses”.
El punto 6.1 de la Directiva europea establece que “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.
Y ahí es dónde encaja la cuestión prejudicial del juzgado granadino, que en realidad, son dos cuestiones, o mejor dicho, tres cuestiones en dos las planteadas:
La primera pregunta es si es compatible ese concepto de no vinculación del consumidor con una cláusula abusiva hasta que haya sido declarada como tal y, por lo tanto, sea nula, o si sus efectos se mantienen durante el tiempo que estuvo vigente.
La segunda pregunta es si se pueden limitar los efectos de esa nulidad y si los tribunales de justicia pueden moderar la devolución de las cantidades o, por el contrario, la nulidad y sus consecuencias deben aplicarse desde que se incluyó (la cláusula) en el contrato.
¿Y qué entiende la Unión Europea por cláusula abusiva? De acuerdo con el artículo 3.1 de la Directiva, lo son todas las “que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.
Ese desequilibrio ha quedado plasmado en centenares de sentencias favorables a los consumidores. “Los profesionales de la banca sabían muy bien qué hacían cuando introdujeron esa cláusula en los contratos hipotecarios, lo que ocurrió de forma masiva a partir de 2004. Tenían una información privilegiada. Era previsible una bajada del euro, cada vez más caro y menos competitivo, pero eso no lo sabían quienes firmaban la hipoteca”, sostiene la letrada Rosales Merenciano.
De hecho, las condiciones que establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 para que la cláusula sea lícita no se dan en la gran mayoría de los contratos hipotecarios. Esas condiciones son que la cláusula suelo haya sido pactada y firmada por las dos partes intervinientes en el contrato; que concurran los principios de transparencia, proporcionalidad y reciprocidad; que sean concretas, claras y sencillas en su redacción, y que se haya respetado el principio de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
Prueba de que no se dan esas condiciones es que más del 95% de las sentencias por este motivo son favorables a los consumidores.
Sin justificación ni respaldo jurídico
En cuanto a la primera pregunta planteada desde el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, acerca de si la no vinculación con el consumidor de una cláusula abusiva es compatible con que tenga efectos hasta ser declarada nula, los agentes de la Comisión Europea, Deyan Roussanov y Napoleón Ruiz García, responden que no es compatible, y para ello se basan en la propia legislación española, como el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la que se establece que las cláusulas abusivas serán consideradas nulas de pleno Derecho, al igual que se recoge en el punto 1 del artículo 6 de la Directiva.
Y ello porque en la Directiva, esa no vinculación con el consumidor no viene limitada ni matizada, por lo que ha de entenderse que es una no vinculación “desde siempre” (ex tunc), y no “desde ahora” (ex nunc), en contra de lo interpretado por la Audiencia Provincial de Granada y el propio Tribunal Supremo.
En este punto, Roussanov y Ruiz García se ponen más serios y consideran que nunca cabe vincular lo no vinculante. Al contrario de lo que ha indicado el alto tribunal español, si la abusividad de una cláusula únicamente cesa desde que el juez o jueza la declara nula, sería una limitación “que generaría un aliciente perverso para las comerciantes, quienes no tendrían nada qué perder al incluir sistemáticamente cláusulas abusivas en sus contratos con los consumidores, ya que solo a partir de una hipotética declaración de abusividad de la cláusula, ésta cesaría de surtir efectos. Los comerciantes, en cambio, retendrían todos los réditos obtenidos hasta dicho momento”.
“Además, insistimos, esta interpretación (que la nulidad de la abusividad surte efectos desde el minuto cero) coincide plenamente con los efectos de nulidad de pleno Derecho previstos en el ordenamiento jurídico español”.
Pero los tribunales españoles siguen sin tenerlo claro. Al contrario, lo que tienen es un lío de mucho cuidado entre aplicar a la letra la Directiva de la CE y aplicar a la letra las “indicaciones” del TS, que van en contra de la CE. No era de extrañar que antes que después algún juzgado terminara por preguntar a la misma Unión Europea qué se debe hacer.
En cuanto a la segunda pregunta, la de si es posible limitar los efectos de dicha nulidad, y si los tribunales nacionales pueden moderar las consecuencias económicas de la misma, la respuesta vuelve a ser no.
El Tribunal Supremo, en su renombrada sentencia de mayo de 2013, aludió para que no hubiera devolución de cantidades, a un principio de seguridad jurídica y de buena fe en las relaciones contractuales entre bancos y sus clientes, pero los juristas opinan que esa buena fe no existe “desde el momento en que se incluyen cláusulas abusivas en un contrato”.
Para los juristas de la Comisión Europea, sólo cabe una excepción y es que “los efectos de la nulidad podrían, de forma excepcional, verse limitados cuando fuera necesario proteger el principio de cosa juzgada”, por lo que quienes han ido a juicio para la nulidad de la cláusula no pueden litigar de nuevo por el reintegro de cantidades.
Más allá de esa excepción, “no existe, en opinión de la Comisión, base jurídica que permita a los tribunales nacionales moderar las consecuencias económicas de la nulidad”, añaden los juristas, quienes estiman que cualesquiera otros límites “carecerían de justificación y de respaldo jurídico, so pena de socavar la aplicación de la Directiva”.
Un gran avance en dos años
Pese a sus limitaciones, la sentencia del TS de mayo de 2013 supuso un empujón a los consumidores en la reclamación de sus derechos. Las reclamaciones extrajudiciales ante el Banco de España se dispararon, hasta el punto de que ese organismo tuvo que contratar a una empresa externa de abogados (el concurso lo ganó el macro bufete de abogados y auditores Deloitte) para dar respuesta a los miles de expedientes abiertos.
La sentencia daba respuesta a una demanda colectiva, promovida por Ausbanc por la que se condenó a BBVA, Nova Caixa Galega y Cajamar Cajas Rurales (hoy Abanca) a eliminar las cláusulas suelo de sus contratos hipotecarios por falta de transparencia e información al cliente bancario, y en ella se recogían los criterios de la Directiva europea.
Pero el tribunal español no se pronunció sobre la devolución de cantidades, lo que dejó en un limbo al resto de jueces y magistrados. El 8 de septiembre de 2014, el Supremo aclaró en otra sentencia, en la que fue condenada Bankia, que no bastaba con la oferta vinculante o la lectura del contrato por el notario para dar por cumplida con la información clara y transparente que le permita al consumidor “comprender” cómo esa cláusula suelo repercute en la amortización de la deuda.
En la actualidad, y pese a que el juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid debe dictar sentencia en una demanda colectiva de 15.000 demandantes frente a más de 35 entidades financieras (la totalidad de la Banca nacional), promovida por Adicae, en la que debe pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula suelo en otros tantos miles de contratos, no cabe duda de que ha habido un gran avance y cambio de mentalidad en el conjunto de la sociedad.
“Ya no debatimos si la cláusula suelo es nula o no por abusiva. Lo es en la mayoría de los casos, salvo que usted trabaje en Banca, sea economista, profesional de las finanzas, o haya negociado previamente esa cláusula en concreto o ya haya habido sentencia sobre la misma. Salvo en esos contados casos, es abusiva. Lo que ahora debatimos es la devolución de cantidades, si desde mayo de 2013 o desde que comienza a aplicarse. Hemos dado un paso adelante”, sostiene la portavoz de Legalaria.
Desde junio pasado, las entidades financieras, con Caixabank a la cabeza, se han animado a eliminar las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios. Unilateralmente, pero siguen intentando arrimar el ascua a su sardina y proponen “a cambio” un aumento del diferencial (interés fijo) y que el cliente “renuncie a cualquier otra pretensión por este concepto”.
Legalaria, OCU, Facua, Adicae y otras organizaciones en defensa de los consumidores, insisten en que no se firme documento alguno y no se acepte ese nuevo “pacto”. El afectado sigue siendo el perjudicado y el banco, el ganador.
“Se renuncian a derechos muy importantes. Y si nos suben el diferencial, casi que da igual que nos quiten o no el suelo porque apenas lo vamos a notar. Lo que dice la Directiva de la UE, y ha traducido el TS, es que el contrato queda exactamente igual, pero sin esa cláusula”, recalca Rosales Merenciano. “No debe alterarse cualquier otro punto. Ya está, como si la cláusula nunca se hubiera plasmado”.
La mayoría de los contratos hipotecarios estipulan un interés fijo, llamado diferencial, que suele ser un valor entre un 0,50 y un 1,25% del capital que hay que amortizar, y un interés variable, cuya referencia suele ser el Euribor. Así, los intereses a pagar se componen de diferencial más el valor del Euribor.
La cláusula suelo es un límite a la variabilidad de ese interés variable, de forma que si en su contrato se establece que usted pagará un mínimo de, por ejemplo, un 3%, a usted le han impuesto una cláusula suelo. Para seguir con los ejemplos, si usted tiene un diferencial de un punto y la revisión de su hipoteca fuese con el valor actual del Euribor, los intereses a pagar serían del 1,15%. Como tiene un suelo del 3%, usted paga ese 3%. Lo cobrado de más es un 1,85% que también se queda el banco o entidad de crédito. Mes tras mes, año tras año.
“Hablamos de una media de 100, 130 euros o incluso 150 euros menos en cada cuota mensual. Tenemos un cliente que, tras presentarse la demanda, el banco acordó con él la nulidad definitiva de la cláusula suelo y la devolución de cerca de 8.000 euros. Sin necesidad de juicio. Pero para que eso ocurra, hay que pleitear”.
Todo está bien para el Gobierno español
Falta ahora que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte su fallo en respuesta al juzgado de Granada, lo que puede tardar meses. Y sea cual sea el resultado, no es imperativo para que haya un cambio normativo al respecto en España.
A estas alturas, pocas dudas caben al ciudadano de a pie de que la Banca goza de una protección que se ha entendido como un daño económico generalizado si se viera obligada a devolver las cantidades cobradas de más, y desde el principio, en todos los contratos hipotecarios con cláusula suelo, que como apuntábamos al principio, son en torno a dos millones.
Para muestra basta un botón y ese es la respuesta que ha dado el Gobierno español a la Comisión Europea tras tener conocimiento del informe. Se insiste en que las cláusulas suelo no son ilícitas por si mismas, y que “existe siempre la posibilidad de negociación con las entidades bancarias, que, conforme a la interpretación que realiza de la sentencia del TS, actuaron de buena fe”.
En sus conclusiones, los abogados Andrea Gavela LLopis y Miguel Sampoll Pucurull, en representación del Ejecutivo, sostienen que no es lo mismo una acción individual que una colectiva en cuanto a preservar la seguridad jurídica, y que la Directiva “no se opone a una jurisprudencia de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro”, “en aras de preservar el equilibrio contractual y la seguridad jurídica”, que “limita los efectos económicos que pudieran derivarse de la declaración de nulidad desde la fecha de la sentencia, que por primera vez aprecia la abusividad de este tipo de cláusulas”.
Para el Reino Unido, que también ha opinado, es compatible con el punto 6.1 de la Directiva 93/13/CEE “que un tribunal nacional limite los efectos en el tiempo de su sentencia sobre una cláusula contractual abusiva, de modo que no tenga efectos retroactivos”.
Lo mismo que es compatible con esa normativa “que un tribunal nacional indique la fecha, a partir de la cual, los importes abonados en virtud de una cláusula abusiva deben devolverse al consumidor”.
Sin embargo, la República Checa se posiciona a favor de la interpretación de los juristas de la CE y considera que “las cláusulas contractuales abusivas carecen siempre de carácter vinculante para el consumidor, y ello desde el inicio (ab initio). Los tribunales nacionales no están facultados para posponer los efectos de esa falta de carácter vinculante”.
Varias audiencias provinciales, como la de Zamora y Alicante, han pedido al TJUE que se pronuncie cuanto antes para saber a qué criterio ceñirse.
Los consumidores afectados, sin embargo, se han animado a pleitear para lograr esas devoluciones. Lo consiguen en el 95% de los casos, según datos del propio Banco de España, aunque con criterios dispares en función de la provincia en que se plantee la demanda.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se ha expresado a favor de la devolución íntegra de las cantidades cobradas de más, en esa sentencia, la 143/2015, a la que se aludía al inicio de este análisis y en la que el magistrado de la Sección Cuarta, Emilio Fernández Suárez Díaz, en la que rebate que esas cláusulas “cumplan una función definitoria o descriptiva esencial”.
En el fallo, se indica que existe “una doctrina contradictoria del propio Tribunal Supremo sobre el tema debatido”, y que, de cualquier manera, la jurisprudencia del Tribunal no es de obligado cumplimiento, ya que “no es considerada en nuestro ordenamiento jurídico fuente de Derecho, sino como un elemento complementario”.
Y agrega que, “si bien es conveniente dar una respuesta igual y uniforme a idénticos supuestos de hecho, ello no pasa de ser una conveniencia o expresión de un deseo, pero no constituye un mandato legal expreso, que en ningún momento, hasta el presente, ha sido concretado por el legislador”.
