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Varapalo judicial a Kutxabank por una cláusula abusiva en una hipoteca

La Audiencia de Gipuzkoa es la primera de España que tumba una cláusula que habitualmente tratan de colar los bancos en los préstamos hipotecarios y con la que obligan a los avalistas a renunciar a sus derechos

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La Audiencia Provincial de Gipuzkoa ha "tumbado" por primera vez en España una cláusula, recogida en dos contratos hipotecarios de Kutxabank, al considerar "abusiva" la renuncia a los derechos de "orden, excusión, división y extinción" que la normativa reconoce a los avalistas o fiadores de préstamos. Se trata de la primera resolución de este tipo emitida en España por una Audiencia Provincial, aunque el pasado octubre un juzgado de lo mercantil donostiarra ya se pronunció en este mismo sentido.

El avalista es el que responde cuando la persona que ha suscrito el préstamo no puede hacer frente. Y lo hace con sus bienes, que pueden ir desde su propia vivienda hasta su nómina. “La máxima del banco es: si no paga uno lo hará otro, pero alguien pagará”, asegura el abogado José María, Erauskin, quien junto a Maite Ortiz, han defendido a la avalista perjudicada por el caso en el que ha fallado al Audiencia de Gipuzkoa. La ‘trampa’ reside en una cláusula que introducen algunos bancos por la cual los avalistas renuncian a todos sus beneficios. ¿Cuáles son? Pues los de excusión (el derecho que tiene el fiador de oponerse a que vayan contra él en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor), división (obliga a que la deuda reclamada se reparta de forma proporcional entre los distintos fiadores), orden (los avalistas se enumeran para que el banco siga la lista y no actúe de manera arbitraria), y el de extinción, que permite que el fiador quede desvinculado del préstamo si el deudor cambia las condiciones del contrato sin su conocimiento y autorización.

La sentencia de la sección segunda de la Audiencia de Gipuzkoa se refiere a una cláusula de afianzamiento recogida en dos contratos hipotecarios firmados por la perjudicada como avalista en octubre de 2004 y en diciembre de 2006. La resolución judicial explica que, según las pruebas documentales aportadas en el proceso, "en modo alguno se deduce" que la "renuncia" a los mencionados derechos "fuese objeto de negociación entre la fiadora y la entidad prestamista, al tiempo que critica que no se haya proporcionado a la avalista "explicación alguna sobre la significación jurídica y económica que ello comportaba".

Por eso, la Audiencia entiende que la cláusula controvertida "adolece de falta de transparencia" y resulta "abusiva" porque "causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato". La sentencia considera "evidente que la renuncia a los beneficios de excusión y división supone agravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor, sin que conste qué beneficio obtiene" el avalista "renunciando a los derechos que la ley le reconoce". La sentencia no anula en su integridad la cláusula de afianzamiento del contrato hipotecario, sino tan sólo la parte referida a la renuncia a los derechos de los avalistas. De esta manera, los fiadores mantendrán todos sus derechos y no podrán ser requeridos al pago hasta que el deudor principal agote sus bienes, así como todos los plazos (10 años) que concede la ley, y solo en el caso de que una vez subastada la vivienda aún le restara deuda por pagar.

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