Las comisiones las carga el diablo

Ni más ni menos. No otra cosa cabe concluir del lugar común de que las comisiones son legales. Como son legales, no son ni ilícitas ni delito. Esta memez repetida hasta la saciedad sigue siendo una memez. El contrato de compraventa es legal, el contrato de depósito bancario es legal, el contrato de administración societaria es legal. Pero nada impide que al socaire de tales contratos legales aparezcan estafas, apropiaciones indebidas o delitos societarios. Si se rasca un poco se verá que, en algunos supuestos, lo que parecía legal no lo es: es una pura fachada defraudatoria. Como el oro, podríamos decir que no es legal todo lo que reluce, que se dice que es legal.

La actual situación del Partido Popular viene desencadenada por ese falso mantra, recostado sobre otro no menos carente de sentido. El PP recibió -como otros partidos- filtraciones sobre contratación, peculiar por la aparición de familiares de Ayuso como su hermano y su madre, en la administración madrileña. Quienes recibieron esas informaciones las retuvieron durante meses. No fue sino hasta pasado el verano que se la comunicaron a Ayuso y esta, según dicen, no ofreció explicaciones sobre tales indicios. Eso sí, cuando lo hizo, una vez apretado el botón nuclear que ha acabado con el aún presidente del PP, Casado, se archivó el expediente que se le abrió.

Antes de entrar en la cuestión de las comisiones propiamente dichas, procede hacerse algunas preguntas. ¿Por qué tardó tanto la dirección nacional del PP en comunicar las filtraciones a Ayuso? ¿Por qué, repiten ad nauseam, quienes esa decisión tomaron, que no son ni jueces ni fiscales? Ni falta que hace, pero con mirar un papel, ni que sea juez o fiscal, el mundo deja de fluir. Hay que hacer algo más. Por ejemplo, poner en marcha el servicio de cumplimiento propio que el PP tiene; es decir, la famosa compliance. Quienes trabajan en ese organismo, que puede ser externo al propio partido, sí saben ver si las filtraciones tienen elementos que apunten a hechos de corrupción en el partido. Antes de enviar esos indicios a Fiscalía o antes de formular una acción judicial, es paso obligado la compliance, puesto que los partidos son personas jurídicas penalmente responsables, sea lo que sea eso.

A esta pregunta no se ha dado respuesta. Quizás porque, con interés espurio o sin él, nadie la ha formulado. Es posible, dado el nivel que han demostrado los hasta ahora dirigentes del partido, que no supieran ni que tenían un departamento de compliance … o que deberían tenerlo, si no lo tienen. En todo caso es un buen aviso a todos los navegantes que en el mundo son.

Dicho esto, y pasando por alto las declaraciones prejuiciosas de la Fiscalía, sobre la más que posible ausencia de delito -¿de cuáles?- en las comisiones famosas, procede dibujar diversos escenarios: desde la licitud plena hasta las tinieblas de lo criminal. Otra observación que no me parece de menor interés. Es irrelevante, para su calificación jurídica, que las comisiones se hayan devengado, si lo han sido, en pandemia o en normalidad, para la adquisición de mascarillas protectoras o para mondadientes para las residencias de mayores. Ni el momento ni el objeto determina la legalidad de las comisiones. Otra cosa es la valoración ética que se quiera hacer de la aparición o no del aprovechado habitual.

Ciertamente, las comisiones son un negocio legítimo, tan antiguo como el Derecho mercantil mismo. Y es de los pocos contratos que están regulados específicamente en el Código de Comercio. Esa legalidad del título del instrumento jurídico nada dice de la legalidad de la relación entre comitente -el que encarga un negocio- y el comisionado -el que lo realiza-. Algo perfectamente habitual: alguien necesita algo y busca a alguien que conozca a alguien que lo tenga; o al revés. Por esa gestión, el comisionista, que es un comerciante, cobra sus honorarios, paga sus impuestos, lleva sus libros y liquida formalmente a Hacienda. Nada que objetar. Hay miles de comisionistas en el mundo, incluso multinacionales.

Las anomalías pueden empezar cuando el comisionista contrata con la Administración. Debería darse un contrato público con libre concurrencia de ofertas. Así uno devendría comisionista de la Administración. Sin embargo, este no parece ser el caso, pues nadie ha mostrado ningún contrato de comisionista de los familiares de la fortalecida presidenta de la Comunidad de Madrid.

Por tanto, el comisionista lo es de quien contrata el servicio con la Administración. La cuestión es quién y cómo paga ese servicio del comisionista. De ordinario, deberá ser un gasto no repercutible y asumido por el contratista, aquí el suministrador del producto, o sea, las mascarillas contratadas. Podría repercutirse a la Administración, como otros gastos que asume el proveedor, si dicha repercusión figurara en el contrato que liga al proveedor con el ente público contratante, como un elemento más del contrato público.

Sería una condición extraña, aunque con cierta justificación en época de pandemia; más aún en sus albores. No obstante, por lo que hasta ahora conocemos -la transparencia aquí brilla por su ausencia, envuelta en pura charlatanería-, el contrato, como tal, no ha salido a la luz. En él deberían constar las condiciones que en las que se presta el suministro. Dicho de otro modo: si no se ha incorporado expresamente al contrato público que ciertos gastos, las comisiones aquí, corren a cargo de la Administración, da la sensación de que es a esta a la que se transfiere un costo que no le corresponde. La comisión o los gastos de cambio o de almacenaje de la mercancía en tránsito, por ejemplo, corren, salvo estipulación expresa en contrario, a cargo del suministrador. Así pues, hay que algo que aclarar y, una vez aclarado, calificar jurídicamente. En ningún caso procede la alegre e interesada calificación de legal sin más.

La investigación podría ir avanzando e introducirse en un terreno claramente ilícito, acaso penal también. Tal sería el caso de que la comisión fuera, contrariamente a lo esgrimido, una pura fachada para disfrazar una operación propia del comisionista, a través de una empresa que, por lo que sabemos, carece de músculo empresarial ni financiero para una obligada operación relámpago de importe 1.500.000 euros y que, sin estar introducido a fondo en el proceloso mercado chino, habría que haber abonado al contado. De ser una simulación, entramos de lleno en un campo de minas, que ha de ser minuciosamente explorado.

Por último, pero no por ello de menor importancia, está la prohibición de Derecho público de que autoridades y funcionarios contraten con familiares. Baste aquí recordar, con carácter general, la prohibición que contiene el art. 71. 1 g) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Quienes abogan ya sea por la corrupción o por la estulticia no se han cansado de proclamar que Ayuso nada ha firmado con sus familiares. Ni ha firmado, ni ha pagado ni ha recogido mercancía alguna. Es cierto. Ni ella, ni Sánchez, ni Moreno, ni Aragonés, ni Puig, ni Almeida ni Colau. Ningún jefe de una administración firma contrato alguno. De eso se encargan unos servicios técnicos denominados órganos de contratación. El alto cargo, el político, solo o colegiadamente, acuerda tal o cual contratación y los órganos técnicos administrativos se encargan de su implementación.

Sin embargo, la personalidad de la administración es única para cada una: Ayuntamiento, Comunidad, Generalidad, Administración General del Estado, y cada uno de los entes autónomos, dependientes o no de estas administraciones. Si la personalidad jurídica es única, el hermano de Ayuso, el primo carnal de Aragonés, o la esposa de Sánchez no pueden contratar, respetivamente, ni con la CAM, ni con la Generalitat ni con la Administración General, ni ellos ni a través de sociedades. Si la prohibición de contratar con las administraciones fuera solo referida a los funcionarios que integran los órganos de contratación, la imparcialidad de los entes públicos iría al traste, la limpieza en la concurrencia sería una entelequia más y la corrupción aun sería más insoportable.

En conclusión, Ayuso dista mucho de poder ser considerada, por ahora, como ajena a la contratación con su administración en la que han participado sus familiares, sea cual fuere el instrumento jurídico de que se hayan servido. Sus familiares, hasta segundo grado, no pueden contratar con la Comunidad de Madrid. ¿Consecuencias? Dependerá de los ropajes jurídicos, supuestamente fraudulentos que hayan podido ser utilizados.

Habrá que esperar a nuevas investigaciones periodísticas que fuercen la máquina de la Justicia -¿superando la primera barrera de la Fiscalía?- para desentrañar estas tramas que, vistas así, con cierta proximidad, parecen más cercanas a la ilegalidad, incluso, penal, que a la escrupulosidad que debería presidir la contratación administrativa. Antecedentes para desconfiar, desde luego, sobran.