Si entendieran la nación, aplaudirían con las orejas

Recuerdo que, cuando el juez Llarena procesó en marzo de 2018 por rebelión a los acusados del procés, me quedé tan estupefacto que llamé a un catedrático de Derecho Penal. Lo primero que me dijo es que a él le parecía que, aunque no se pudiera decir, Llarena estaba prevaricando. Me pareció que exageraba, pero luego acudí al Código Penal, que describe el tipo “Rebelión” en sus artículos 472 a 484. Léanlos, merece la pena para ver hasta qué punto las sospechas del catedrático estaban justificadas. Allí se habla de alzarse “violenta y públicamente”, de “tropas o cualquier otra clase de fuerza armada”, de “el militar que, teniendo conocimiento de que se trata de cometer un delito de rebelión, no lo denuncie inmediatamente”, de que “no será necesaria la intimación desde el momento en que los rebeldes rompan el fuego”. Lo que el delito de rebelión del Código Penal describe es un golpe militar clásico, en el que un grupo de uniformados toma el poder por la fuerza. Lo que quiera que hubiera ocurrido en Cataluña no entraba en el tipo penal ni por asomo. Jurídicamente era insostenible… pero ahí estaba todo un juez del Tribunal Supremo declarando en un auto que él veía rebelión. 

No era el único. Buena parte de la derecha y ciertos sectores del PSOE llevaban meses insistiendo en lo del “Golpe de Estado”. Pero una cosa es la trifulca política, cuyo objetivo es persuadir – cuando no enardecer - y otra muy distinta la perspectiva jurídica, que ha de atenerse al tipo penal descrito en la ley. El delito “Golpe de Estado” no aparece en el código penal. Lo que aparece es “rebelión”, y, si un juez podía ver “rebelión” en los hechos de octubre de 2017, entonces la seguridad jurídica desaparecía de un plumazo, porque significaba que la letra escrita de la ley era tan laxa que en el fondo se estaba dejando en manos de la particular idiosincrasia interpretativa de los jueces toda la estructura del estado de derecho. O, lo que es lo mismo, se estaba desmontando el estado de derecho, que se basa en la asunción de que las palabras tienen un sentido propio, un sentido a cuyo alrededor una sociedad puede acordar ciertos mínimos. 

Recordemos el caso Cifuentes, del que puede decirse que es el modelo contrario, por garantista, con respecto a la destrucción de la presunción de inocencia. La audiencia provincial vio probado que una profesora falsificó el acta (fue condenada a año y medio de cárcel) y que una asesora de Cifuentes fue la que le presionó para hacerlo (tres años de cárcel). Pero no consideró probado que la propia Cifuentes – que era la única persona del planeta Tierra susceptible de beneficiarse de tal falsificación, y la jefa directa de la asesora – hubiera ordenado el delito. Es el caso contrario al de Llarena. A Cifuentes se le blinda la presunción de inocencia hasta extremos que tornan absurdo el comportamiento de las personas a las que se condena (¿para qué querrían ellas, motu proprio, falsificar un acta?) y por tanto tornan ilógicos los propios actos que se condenan. A los acusados del procés, por el contrario, se les construye con argumentos traídos por los pelos todo un delito del que es necesario que sean culpables. En un caso se utilizan todos los recursos legales al alcance para no destruir la presunción de inocencia, en el otro se construye una asunción de culpabilidad forzosa. Al menos tres cuestiones son de interés aquí.

La primera es la de las garantías jurídicas del Estado de Derecho. ¿Qué ocurre si un juez prevarica o, sin llegar tan lejos, acude a una interpretación que lesiona los derechos del acusado? La respuesta es obvia: se recurre. Hay otras instancias superiores a las que se puede acudir. Esa escalera de recursos supone una suerte de división de poderes interna al poder judicial. Jueces y tribunales que se controlan unos a otros. El problema es que Llarena estaba ya en la cumbre de esa escalera y era incontrolable por una instancia superior en España. Por eso es tan significativo lo que ha ocurrido en Europa con todas las decisiones judiciales al respecto. No ha habido un solo juez de la Unión Europea que haya avalado ni una sola de las decisiones de sus colegas españoles, todo lo contrario. Ni una miserable euroorden, nada. Ni Bélgica, ni Alemania, ni ningún país del continente en el que se haya dirimido judicialmente algo relacionado con la sentencia del procés ha entendido lo que se hizo aquí. El Estado de Derecho europeo ha hablado, y lo ha hecho de modo incontestable. Pero aquí, en sede judicial, como quién oye llover… 

La segunda se refiere a la comprensión clásica de la división de poderes, la que se establece entre los poderes del estado. Los mecanismos para reforzarla consisten en desvincular la elección y la ejecutoria de los jueces con respecto a los otros dos poderes. Es de eso de lo que se les libera, es eso lo que se procede a “dividir”: unos poderes con respecto a otros. El problema surge cuando el elemento que manipula al juez no es otro poder, sino su propia ideología, su propio sentido de lo que hay que hacer. En esos casos no hace falta ninguna presión externa: es uno mismo el que no puede separarse de - o “dividirse frente a” - su propia conciencia. Se ha insistido mucho en que España es una democracia plena, y que todos los índices de democracia nos colocan en los primeros lugares. Y por supuesto es así, pero quizás esos índices no están diseñados para medir el problema judicial que se planteó aquí con el procés. Aquí ocurrió otra cosa.

Y eso nos lleva a la última reflexión. ¿Prevaricó Llarena? No, por supuesto: todo es mucho más complejo. El Código Penal, cuando define la prevaricación, se expresa así: “el juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta…”. Es curioso porque, en cierto sentido, lo que ocurrió fue probablemente todo lo contrario. No es que Llarena supiera que su auto de procesamiento por rebelión fuera injusto. Es razonable suponer que lo que él supuso fue más bien no solo que era justo, sino además que era la única manera de hacer justicia a unos políticos que, según él mismo tuvo a bien dejar claro, habían cometido algo perfectamente equiparable al golpe de estado de Tejero. Si él creía – política o moralmente, por así decir – que los hechos catalanes suponían un golpe de Estado que podía romper España y provocar una tragedia, y si, a la vez, el código Penal no tenía ningún tipo claro en el que encajar esos hechos… ¿era justo que, como se decía entonces, se fueran “de rositas”? Lo que Llarena, y después todo el Tribunal Supremo, vinieron a hacer es probablemente dictar lo que ellos consideraban justo, esto es: justo lo contrario a prevaricar. El problema es que, al hacerlo, volaron la base jurídica sobre la que se edifica el Estado de Derecho. No había otro tribunal superior español que pudiera arreglar esa incursión de lo justiciero sobre lo jurídico… hasta que llegó Europa. 

Mientras tanto, y ya en el plano puramente político, en estos tres años posteriores a la sentencia el independentismo ha crecido en Cataluña. No solo eso: la razón más poderosa que, desde un punto de vista estrictamente democrático, se alegaba desde el lado no independentista – a saber: que los catalanes independentistas eran mayoría en escaños, pero minoría en votos – se ha esfumado. Y algunos todavía se oponen a los indultos. Si entendieran de verdad el significado de la palabra “nación” - que es siempre un sentimiento espontáneo y libérrimo de pertenencia, jamás la obediencia o “lealtad” a un pacto - los aplaudirían con las orejas. No caerá esa breva.