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El aval del Constitucional a la lista Falciani pone fin a un periplo judicial de más de una década

El Tribunal avala el uso de la lista porque argumenta que no tiene ningún deber de proteger el sistema Suizo, que ocultaba la identidad de los clientes de sus bancos

"Los datos a los que se accedió no reflejaban aspectos esenciales de la privacidad del defraudador", opina el fiscal Javier Zaragoza Tejada

La PDLI pide mayor protección para los filtradores de información y recuerda que las leyes en marcha no habría protegido a Falciani

El exempleado del HSBC Hervé Falciani. / Cristina Candel

El exempleado del HSBC Hervé Falciani. / Cristina Candel

¿Es legal que se juzgue a alguien mediante pruebas obtenidas de forma ilícita? Depende de las particularidades de cada caso. En el de la lista Falciani, la sentencia emitida este martes por el Tribunal Constitucional responde de forma afirmativa, pero sus numerosas peculiaridades siembran dudas entre los expertos sobre la jurisprudencia que establece para otras denuncias de fraude en las que se haya obtenido información por canales irregulares. Eso sí, el periplo judicial de este listado de defraudadores fiscales que escondían su dinero en suiza ha concluido ya, después de más de una década en los tribunales.

Los inicios de esta historia se remontan hace más de 10 años, cuando Hervé Falciani era un ingeniero informático con nacionalidad italofrancesa que trabajaba en la sede banco HSBC en Suiza. Allí aprovechó su posición para, entre 2006 y 2008, extraer los datos de cerca de 120.000 clientes de todo el mundo que tenían cuentas opacas en el país helvético y cuyo fraude podría alcanzar los 300.000 millones de euros. Según su versión, expuesta durante su vista en la Audiencia Nacional en 2013, Falciani acudió a Líbano con una colaboradora para visitar, con un nombre falso (Ruben Al-Chidiak), la sede de una filial del HSBC en el país y "crear una alerta que pusiera en marcha en Suiza una investigación sobre un posible riesgo del secreto bancario".

Así fue. Se generó una alerta y las autoridades suizas no tardaron en descubrir que era este informático el que estaba detrás de aquel suceso. Además, le acusaron de haber intentado vender esos datos, algo que el que fuera trabajador del HSBC siempre ha negado y que no se ha podido demostrar ante la justicia de Suiza. Falciani huyó a Francia al día siguiente de su detención -y posterior liberación- en el país helvético, que desde entonces -diciembre de 2008- ha emitido varias órdenes de extradición contra él.

El ingeniero llegó a la localidad francesa de Niza (sur), donde fue detenido apenas un mes más tarde por la Policía de este país, en colaboración con la suiza. Allí, en un pendrive, las autoridades encontraron lo que hoy se conoce como lista Falciani, que contenía entre otros los nombres de 3.000 franceses con cuentas opacas en el HSBC, y deciden investigar a los defraudadores.

Un año después, y tras la petición de Suiza, Francia devuelve el archivo sustraído por el informático, pero antes hace copias y las envía a las autoridades judiciales de países afectados. Uno de ellos es España, que recibe la lista a través de un CD en mayo de 2010 y encuentra más de 600 nombres de españoles -con unas tres mil cuentas- que habrían estado defraudando a Hacienda al ocultar su patrimonio en Suiza.

La Agencia Tributaria ofreció la regularización de su situación fiscal a todos los afectados para evitar la vía penal, pero solo aceptaron la mitad, lo que supuso el ingreso de facto de cerca de 300 millones de euros en el erario público. Era 2012 y Falciani ya colaboraba con las autoridades judiciales de distintos países, incluido España, donde se entregó a la Justicia y fue a prisión preventiva durante seis meses. Aunque pesaba sobre él la petición de extradición solicitada por Suiza, la Audiencia Nacional decide dejarle en libertad, alegando la inexistencia del secreto bancario en España, por un lado, y su colaboración con casos de fraude y blanqueo, incluyendo el caso Gürtel, por otro. “España se ha beneficiado de esa colaboración de una forma histórica”, llegó a afirmar durante la vista la entonces fiscal Dolores Delgado, hoy ministra de Justicia del Gobierno de Pedro Sánchez, que cifró el fraude revelado en una cantidad que oscilaría "entre el 2 y el 2,5% del PIB de la Unión Europea".

También hubo quien prefirió iniciar la batalla judicial para declarar la nulidad de las pruebas por su obtención ilegal. Uno de ellos fue el ingeniero –ya jubilado- y bodeguero canario Sixto Delgado de la Coba, que fue de los primeros condenados por la Justicia española gracias a la información de la lista Falciani.

En abril de 2016, la Audiencia Provincial de Madrid le impuso una pena de seis años de cárcel e inhabilitación para el sufragio pasivo por dos delitos contra la Hacienda Pública. Consideraban probado el fraude en la declaración del IRPF en los años 2005 y 2006, pues "no declaró ser titular de diversas cuentas bancarias y activos financieros de los que disponía en Suiza en la entidad bancaria HSBC". A esto se sumaba la responsabilidad civil con Hacienda de 2,8 millones de euros y una multa de 11,37 millones de euros (prácticamente el cuádruple de lo defraudado).

El bodeguero recurrió ante el Supremo, aludiendo a una presunta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Sin éxito en el Alto Tribunal, interpuso un recurso de amparo al Constitucional, pues entendía que lo aparecido en la lista Falciani "había sido obtenida ilegítimamente y de forma no autorizada", lo que se conoce como la “regla de la exclusión”. Entre medias de los dos fallos, en abril del pasado año, Falciani fue detenido de nuevo a petición de Suiza debido a que ese país le había juzgado y condenado en ausencia por el robo de los datos. La Audiencia Nacional volvió a denegar su extradición.

En la sentencia del Constitucional, de la que ha sido ponente la magistrada María Luisa Balaguer Callejón, se establece que hay que tener en cuenta "las circunstancias e intereses en juego en cada caso" ya que no tiene una “validez general”. Respecto a la lista Falciani, se destaca que el ingeniero no tenía “vinculación alguna” con las autoridades españolas cuando sustrajo la información en cuestión, que "más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría". "No existe una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros Estados", dice el Constitucional sobre el secreto bancario suizo.

"Una vuelta a los orígenes históricos de la prueba ilícita"

Para Javier Zaragoza Tejada, fiscal adscrito a la Unión Progresista de Fiscales y especialista en cibercrimen, la decisión del Constitucional "es relevante porque supone una vuelta a los orígenes históricos que la prueba ilícita tiene en nuestro ordenamiento jurídico, establecidos por la sentencia 114/1984". En conversación con eldiario.es, este fiscal -que ha estudiado y publicado varios artículos sobre la lista Falciani en los últimos años- aprecia que la sentencia del Constitucional se diferencia de la del Supremo en que no hace una distinción entre las pruebas obtenidas por particulares y organismos estatales mediante vulneración de derechos -"a efectos procesales, no cabe hacer una distinción entre unas y otras"-, aunque el resultado sea el mismo.

En este sentido, destaca que lo establecido por el TC viene a afirmar "que no toda vulneración de un derecho fundamental conlleva la nulidad de la prueba, siendo necesario que produzca un efecto en el derecho a la tutela judicial efectiva". Este experto señala, además, que la doctrina establecida por el Tribunal Supremo suponía "una aproximación a la jurisprudencia norteamericana, donde la razón de ser de la prueba ilícita es disuadir a los organismos estatales de realizar de realizar actos ilícitos en la investigación de hechos delictivos, a diferencia del sistema europeo-continental, en el que la finalidad es la protección de los derechos fundamentales".

Zaragoza Tejada también reseña que se haga "explícita referencia al principio de ponderación", que alude a que se valore "el interés social existente en la persecución de la conducta y la gravedad de la injerencia producida en el derecho fundamental". Ahí se explica que la regla general es la exclusión, pero también que el órgano judicial puede valorar "casos excepcionales" –como el de Falciani- en los que "la injerencia en el derecho fundamental es mínima". "Los datos a los que se accedió eran meros datos económicos que no reflejaban aspectos esenciales de la privacidad del defraudador, por lo que prevalecía el interés social", apunta.

El fiscal recuerda que, de hecho, esta fue la solución adoptada por el Tribunal Constitucional Alemán en un caso similar, el de Global Trust Liechenstein, donde se siguió la teoría de las esferas enarbolada por ese mismo órgano judicial. Según esta, hay distintas capas alrededor de cada derecho fundamental. Un núcleo central "que comprende lo más secreto del individuo"; una segunda esfera, "que estaría integrada por la vida personal y las relaciones personales y familiares"; y una tercera y última esfera más externa "que estaría compuesta por determinados aspectos del individuo asociados al derecho a la intimidad, pero también al derecho al honor y a la propia imagen".

Para la jurisprudencia alemana, la exclusión de pruebas "no se daría cuando la invasión en el derecho a la intimidad no afectará al núcleo esencial sino a aspectos comprendidos, más bien, en la segunda y tercera esfera", casos en los que explica Zaragoza Tejada, "se exigiría una resolución judicial habilitante que ponderara adecuadamente la gravedad del delito, el interés social en la persecución de la conducta y la gravedad de la injerencia, no siendo ni siquiera necesaria autorización judicial cuando la conducta intromisiva afectase a la esfera más externa”. Sobre esta última, subraya que “es donde se produce el conflicto entre lo público y lo privado en lo que al individuo se refiere”.

En cualquier caso, Zaragoza Tejada prefiere no valorar si va a sentar jurisprudencia para futuros caso ya que "hay que atender a las particularidades de cada caso concreto para determinar si existe un nexo jurídico entre la vulneración del derecho fundamental en cuestión y la posible afectación del principio de igualdad de partes". Eso sí, destaca que con esta sentencia del TC, "se está reconociendo explícitamente la validez procesal de pruebas obtenidas violentando directamente derechos fundamentales". Por último recuerda que, hasta ahora y salvo un precedente del TC en 2003, "las excepciones a la regla de exclusión probatoria se limitaban, exclusivamente, a la prueba derivada de la ilícitamente obtenida".

"La opacidad institucional obliga a abrir canales alternativos"

En la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI) prefieren no entrar en el análisis jurídico de la sentencia, de la que destacan que “reconocer la validez probatoria de la lista Falciani demuestra el interés público de la información desvelada y el derecho de la ciudadanía a conocerla”. En declaraciones a este periódico, su portavoz Yolanda Quintana, afea "la opacidad de las instituciones, que con frecuencia roza el amparo de comportamientos irregulares, y obliga a establecer canales alternativos, como los buzones seguros para filtraciones, para que este derecho sea realmente efectivo".

Esta periodista resalta la importancia de "proteger a quien filtra documentos a fin de evitar posibles represalias", recordando la detención de Falciani hace un año, "y cualquier acción posterior de sanción, ya sea en el ámbito público o privado". Es más, recuerda que tanto los filtradores como los periodistas y medios de comunicación que trabajen con su material, se siguen enfrentando "a serias amenazas legales". En España no existe una ley que aluda directamente a los filtradores. Ciudadanos presentó una proposición hace ya tres años y, desde entonces, Moncloa la ha dejado en un cajón. Para esta plataforma, el texto presentado es insuficiente: consideran que "excluye” casos de denunciantes como Falciani, Edward Snowden o Bradley Manning, pues estarían "fuera de los supuestos que contemplaba ese proyecto".

Unas razones que llevan a la PDLI a insistir en su propuesta de protección y amparo de los denunciantes que "revelan información de interés público", donde estarían también, "con las cautelas oportunas", los datos "sobre irregularidades o comportamientos ilícitos, mediante el acceso a sistemas informáticos o a dispositivos". De hecho, defienden que sería un paso que acercaría España "a los países más garantes del derecho a la libertad de información que ya cuentan con ella y en línea con la propuesta aprobada por el Parlamento Europeo hace unos meses".

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