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"Orange" a efectos penales

Hoy hacemos un bonito juego de palabras entre el título de una de las series fetiches de las últimas temporadas, "Orange is the new black", y la expresión que más se oye últimamente en las noticias relacionadas con la corrupción

A ver si, con un poco de suerte, los culpables del mundo real acaban como la protagonista de la ficción televisiva

La unión de cierta jerga de negocios con el uso y abuso del spanglish es algo que me causa bastante rechazo, pero si unimos a esto el nauseabundo hedor del chanchulleo, del "capitalismo de amiguetes", la verdad es que la mezcla se me hace irrespirable. Así pues, calibren el efecto que me produce la expresión "tarjetas black a efectos fiscales".

El caso es que, antes de pedir la cabeza de los beneficiarios de este curioso producto financiero, deberíamos asegurarnos que lo hecho con este plástico de marras tiene realmente encaje penal. Porque mucho se está hablando de Hacienda, de que estas tarjetas no estaban declaradas, y tal y cual, pero lo mismo estamos mirando donde no es. 

Recapitulemos. Por lo que se ha publicado, las tarjetas giraban contra cuentas de la propia entidad, con un techo de gasto de hasta 25.000 euros por persona y año, que en algún caso se podría elevar a 50.000 euros. ¿Qué es esto? A la vista está que las grandes empresas tienen tarjetas para gastos de representación. Es decir, si un ejecutivo de una gran multinacional, tras cuatro horas de reunión con unos clientes, quiere agasajarles con una comilona para cerrar un trato de negocios, lo que está claro es que no lo va a desembolsar de su propio sueldo. La empresa corre con ello. Ahora bien, si el ejecutivo en cuestión usa la tarjeta para pagar una noche de vino y rosas con su cónyuge, está igualmente claro que el departamento de contabilidad lo detectará y le pedirá las pertinentes explicaciones. 

Sin embargo, parece ser que esto no era lo que sucedía en Bankia: no había control sobre los cargos realizados con estas tarjetas, hasta el punto de que sus titulares llegaban a pagar la compra del súper o sacaban dinero en efectivo de los cajeros automáticos. 

Caben dos explicaciones: o los responsables de contabilidad eran unos auténticos zoquetes, o bien esto se hacía de forma organizada, como retribución bajo cuerda a quien legalmente no podía percibirla. Al menos, no en esas cuantías.

Porque, recordemos, Bankia se formó con la fusión de siete entidades, todas ellas cajas de ahorro, capitaneadas por el artista antes conocido como Caja Madrid. ¿Y qué tienen de peculiar las cajas? Que a pesar de ser entidades financieras, no son de titularidad privada, sino que adoptan la forma de fundación. Es decir, se trata de entidades sin ánimo de lucro, que no reparten beneficios entre sus accionistas, porque no están compuestas de acciones (una de las razones, por ejemplo, de que aparecieran nefastas figuras como las "participaciones preferentes"). No son sociedades anónimas. Son, o eran, públicas, de todos los ciudadanos.

En consecuencia, la res publica debía intervenir en las decisiones fundamentales. Es por ello que, al margen del nombramiento de la cúpula de la entidad por el poder político, los partidos políticos y sindicatos tenían representantes en la llamada Comisión de Control de Caja Madrid. Pero, por esa misma naturaleza de la que les hablaba, dichos miembros no podían percibir sueldo, ni pertenecer a consejos de entidades vinculadas a la caja, así que sus únicos emolumentos eran las dietas por la asistencia a las reuniones de la comisión. 

Entonces, a alguien se le debió de ocurrir que una forma de prolongar e inflar esas dietas era mediante una tarjeta de gastos de representación opaca. Después, varios ejecutivos de la caja, que sí cobraban sueldo, decidieron que era una buena forma de engordar un poco más su nómina, así que la cuenta de beneficiarios asciende, por ahora, a ochenta y seis.

Es decir, mediante esta tarjeta, y siempre según las informaciones publicadas al respecto, se estarían pagando sobresueldos en forma de dietas anticipadas. Pero claro, lo que uno percibe de su empresa tiene que declararlo a Hacienda, bien sea sueldo en dinero, bien retribución en especie. Hasta las dietas hay que declararlas, para justificar su origen, y para cotizar en lo que se pasen de los límites. Y según lo que estamos viendo y leyendo, eso no se habría hecho.

Es decir, estaríamos en presencia de lo que describe el artículo 305 del Código Penal, el dedicado a los delitos tributarios. Perooo… Sí, señores, existe un pero: para que esta conducta sea perseguible penalmente, la cuantía de lo defraudado debe exceder de los 120.000 euros por persona y ejercicio fiscal. Como hemos dicho al principio, parece que las cantidades estaban limitadas a 25.000 euros para miembros de la comisión, y 50.000 para su presidente, por lo que no se sobrepasaría la barrera del delito y nos quedaríamos en simple infracción administrativa.

Por supuesto, cabe la posibilidad de que esta conducta encaje en otros tipos penales, la cuestión es cuáles. Se ha barajado la posibilidad del delito societario, en su modalidad de administración fraudulenta, aunque habría que ver otras cuestiones: el tipo de delito societario exige que haya perjuicio para la sociedad. Teniendo en cuenta que, según las informaciones publicadas, estas cantidades se disimulaban en partidas contables destinadas a cubrir pérdidas previsibles, como las derivadas de errores informáticos, el perjuicio real sería complicado de evaluar. Por no mencionar el hecho de que la influencia de estas cantidades en el volumen de negocio de una entidad mastodóntica como Caja Madrid sería más que cuestionable. 

He leído también que alguna de las acusaciones populares personadas en el caso Bankia, en la Audiencia Nacional, ha metido en el saco la apropiación indebida. No me termina de cuadrar. Ese delito supone que quien recibe algo con obligación de custodiarlo y devolverlo, se lo queda. En realidad, sucede justo lo contrario: estas tarjetas se emitieron para evitar entregar directamente cantidades de dinero. Además, si damos por buena la explicación sobre el origen de las susodichas, las cantidades de las que se autorizaba a disponer no era con la finalidad de devolverlas, precisamente.

Como ven, el problema de encaje legal de estas conductas no es pequeño. ¿Significa esto la impunidad de los hechos? No creo que deba ser así, y de hecho, entiendo que el Código contiene otras figuras que podrían ser de aplicación, en caso de que fallaran las anteriores, por los motivos expuestos. Que no significa que vaya a suceder, sólo porque yo lo diga, simplemente son objeciones que me van surgiendo a vuelapluma, según me voy enterando del asunto por la prensa.

Recordemos que estas cajas de ahorro son, ante todo, bienes públicos, como les he recalcado. Y hay una figura que protege el patrimonio público de la expoliación por parte de personas sin escrúpulos que se aprovechen de su situación a cargo de estos bienes: se trata de la figura de malversación de caudales públicos, prevista en el artículo 432

En suma, volviendo sobre lo que ya hemos comentado en alguna que otra ocasión, creo que en el caso de los llamados "delitos de cuello blanco" la interpretación de los preceptos de la ley debe ser lo suficientemente flexible como para evitar que se cuelen por debajo del radar conductas que, por propia definición, se diseñan para jugar con los límites de la legalidad. Siempre les traigo a colación, en estos casos, la cita tuneada del matemático Ian Malcolm, personaje de la película Parque Jurásico interpretado por Jeff Goldblum: al final, la vida y el Derecho se abren camino. Porque el escrupuloso respeto a los derechos constitucionales de un sospechoso no debe equivaler a dejarle que se salga con la suya.

Bonus track: la calificación jurídica de malversación nos llevaría a un juicio ante el Tribunal del Jurado (salvo que el asunto termine acumulado a la causa de Bankia, pues la Audiencia Nacional es uno de los tribunales excluidos de esta forma de procedimiento). ¿Se imaginan a todos estos fulanos frente a un tribunal de ciudadanos?

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