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Me acojo a la Quinta Enmienda

Hace ya mucho tiempo que la verdadera fuente del Derecho Penal en este país es la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y la ley escrita no es más que una piedra en el camino, que puede ser rodeada

Carlos Lesmes toma posesión mañana en el Supremo

El actual presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ en funciones, Carlos Lesmes, jura su cargo en 2013 EFE

La esencia de este humilde blog, desde su nacimiento, y aun antes, desde que Zona Crítica me abriera sus puertas, ha sido desmontar falsos mitos sobre el Derecho y las Leyes. En la mayoría de las ocasiones, esas “fake laws” provienen de estereotipos importados de la ficción anglosajona. 

Así, mucha gente cree que por el hecho de que le nombren un abogado de oficio, no tiene que pagarlo. En realidad, el turno de oficio sólo sirve para designar letrado y procurador a quien no tiene uno de su confianza, pero si tiene ingresos superiores al doble del salario mínimo interprofesional, o patrimonio equivalente, les aseguro que debe aflojar la mosca. Sólo en la primera asistencia al detenido, o por debajo de esos umbrales económicos, entra en juego la llamada “Justicia Gratuita”, que sí es asumida por las arcas públicas.

Otro mucho más jocoso es el de hablar de “homicidio en primer grado”, o de “acogerse a la Quinta Enmienda” para negarse a declarar ante el juez. En realidad, la Quinta Enmienda consagra el derecho a no declarar contra uno mismo o autoincriminarse, por lo que en Estados Unidos ampara tanto a investigados como a testigos. Ahora bien, tanto unos como otros se enfrentan a cargos por perjurio si se demuestra que mienten. En cambio, en España se ha tejido un haz con las fibras de esos derechos que, en la práctica, consagra el derecho del imputado, encausado o acusado, a mentir impunemente, ya que no afronta consecuencias penales. Por el contrario, los testigos están obligados a declarar, sí o sí. El problema, claro está, es cuando la declaración forzosa de un testigo le lleva a confesar hechos que le pueden involucrar en un delito, momento en que hay que interrumpir la declaración.

Pero a veces, estas “fake laws” nos las sirven en bandeja los propios medios de comunicación, cuando hablan de la tan traída y llevada “libertad con cargos”, que no existe. El procedimiento sigue un curso y la pieza sobre la situación personal del investigado, otro. Una persona puede ser detenida, puesta en libertad, sujeta a fianza, obligada a comparecer periódicamente, ser privada de pasaporte, ingresada en prisión provisional, y todo ello mientras siguen existiendo “indicios racionales de criminalidad”. Los cargos, formalmente, los presentarán las acusaciones cuando toque, que será al finalizar la instrucción.

Peor todavía es lo de “el juez sienta en el banquillo a fulanito”. El juez, como parte imparcial, no puede “sentar” a nadie, si por sentar entendemos dirigir acusación contra esa persona. Una vez finalizada la instrucción, si persisten los indicios de criminalidad, se da traslado a las partes acusadoras, necesariamente el fiscal y potestativamente las acusaciones particular y pública. Y son ellas las que “sentarán” en el banquillo al acusado, acusados, acusada o acusadas. Después de emitido el correspondiente escrito de acusación, el juez dicta el auto de apertura juicio oral, que básicamente se limita a dar cuenta de esos escritos, comprobar que son conformes a Derecho, y hacer rodar la bola hasta la siguiente pantalla. Es una resolución tan automática que ni siquiera admite recurso en contra, salvo en lo relativo a la situación personal del investigado.

¿Y por qué puedo afirmar estas cosas con total rotundidad? Porque el nuestro es un sistema jurídico basado en la ley escrita, que consagra como fuentes del Derecho la Ley, la costumbre y los principios generales, pero que en materia penal sólo acepta la Ley estricta. La que está plasmada, negro sobre blanco, en un texto normativo. Y aún más, la que tiene tal categoría formal, no sirviendo las meras disposiciones reglamentarias. Por rizar el rizo, en materia penal, estando afectados Derechos Fundamentales como la libertad personal, debe ser Ley Orgánica. Así pues, como estudié hasta la extenuación esas normas escritas, hasta poder recitarlas de carrerilla cual papagayo, puedo afirmar ciertas cosas.

Pero últimamente tengo miedo. Porque mi mundo, sostenido por sólidas columnas jurídicas, se está tambaleando.

Hace ya mucho tiempo que la verdadera fuente del Derecho Penal en este país es la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y la ley escrita no es más que una piedra en el camino, que puede ser rodeada.

Comenzó cuando yo era estudiante. En aquel entonces, le dábamos mucho a lo que se llama “Parte General”. Ya saben, tipicidad, imputabilidad, todo lo que sostiene el entramado de los delitos concretos, que van en la “Parte Especial”. Al hablar de las atenuantes, se concebían estas como aquellas circunstancias que afectan al acusado, hasta el punto de disminuir su culpa. Por ejemplo, que no esté completamente en sus cabales, o que esté bajo un síndrome de abstinencia. También se valora el arrebato, que no puedo nombrar sin que me suene en la cabeza el himno del Sevilla F.C., como estado mental de ofuscación. Pero hay otras circunstancias como confesar espontáneamente, o intentar reparar el daño, que pueden reducir la consecuencia sancionadora, la pena.

Entonces, dos primos con el mismo nombre, los Albertos, llegaron a la Sala 2ª, acusados de un chanchullo económico. La pena que acarreaban sus delitos era de las que no permite eludir la prisión, aunque tengas la hoja de antecedentes limpia como un recién nacido. Y en ese momento, sus abogados se sacaron de la manga un as, o más bien, un conejo de la chistera. Consideraron que la larga duración del pleito, de varios años en sus sucesivas instancias, vulneraba el derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas. ¿Tiene esto algo que ver con la conducta de los susodichos? Cero patatero. Sin embargo, basándose en las llamadas “atenuantes analógicas”, es decir, aquellas que se parecen a una, pero les falta un elemento, se inventaron la “atenuante analógica de dilaciones indebidas”. Lo peor, que los tribunales tragaron con la rueda de molino, hasta el punto de que hoy ya está recogida en nuestro Código.

Y así hemos continuado hasta hoy, en que la mayoría de los operadores jurídicos se olvidan del texto del Código, por claro que éste sea, y están a lo que diga el oráculo de la Plaza de la Villa de París. Que puede ser perfectamente un atentado al sentido común.

Por ejemplo, ante la proliferación de bandas organizadas de carteristas, que cometen decenas de hurtos leves, porque cada uno de ellos es inferior a 400 euros, nuestro sistema penal anterior a 2015 llevaba a la impunidad. Castigar con pena de multa a alguien que, por definición, es insolvente. Una burla. Así que la reforma de 2015 introduce una agravación: quien acumule tres antecedentes por hurto leve, será castigado como si fuera un hurto ordinario, pero agravado: pena de uno a tres años. Respuesta de la Sala 2ª: “Bueno, el legislador se ha pasado un poquito de frenada, así que vamos a enmendarle la plana”. 

¿Resultado? el artículo 235, apartado 7º, no se aplica. ¿Por qué? Porque ningún juez quiere que sus sentencias sean revocadas por un tribunal superior, cuando ya saben por dónde sopla el viento.

Y de ahí, queridos lectores, la tremenda importancia de tener atada y bien atada la composición del Consejo General del Poder Judicial, que es quien va a nombrar a esos magistrados del Tribunal Supremo.

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