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La sentencia de Schrödinger

La comidilla judicial de estos últimos días ha sido, no cabe la menor duda, la STS de la Sección 2ª de la Sala 3ª nº 1505/2018. O sea, para la gente normal, “la sentencia de las hipotecas” que acaba de dictarse. Y no. Todo a la vez.

Hace mucho tiempo, mi compadre Ricardo Galli (@gallir) soltó una aseveración que me dolió en el orgullo: “Si alguien que no es físico te habla de física cuántica, lo más probable es que lo haga mal”. Por suerte, Justin Trudeau, el primer ministro de Canadá, vino a rebatirle, saliendo al paso de una malintencionada pregunta de los periodistas en la presentación de un proyecto sobre la computación cuántica. Y él no es físico.

Bien, el caso es que la citada sentencia ha resuelto una cuestión peliaguda, que se le atraganta al verdadero Poder en este Estado de Derecho de distopía cyberpunk que nos está quedando, que es la Banca.

Pero no adelantemos acontecimientos. En episodios anteriores…

La cuestión de los gastos notariales de las hipotecas ya había sido afrontada antes por el Tribunal Supremo. Concretamente, en 2015 una sentencia de la Sala 1ª, la de lo Civil, concluyó que el paganini del ITPAJD, o sea, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su segunda parte, o sea, los actos jurídicos documentados, tenía que ser afrontada por el banco. Punto.

Sin embargo, en esta ocasión no se trataba de un deudor particular el que reclamaba contra un banco. Era una empresa pública, concretamente, la Empresa Municipal de Vivienda de Rivas-Vaciamadrid, S.A., la que recurría una decisión administrativa, la del Tribunal Económico-Administrativo, que le imponía el pago del impuesto. Así que la cosa acabó en los tribunales del orden contencioso. Y recurso tras recurso, llegamos al Tribunal Supremo. Pero no a la Sala de lo Civil, como pueden imaginar, sino a la tercera, la de lo Contencioso-Administrativo. Hasta ahí, todo correcto. 

Ahora, voy a utilizar uno de los clichés más sobados del mundo jurídico, de esos que merecen un golpe de remo de esos de Los Simpson: "La cuestión no es baladí". Efectivamente, la Sala 3ª es la crème de la crème del Supremo, ya que el Derecho Administrativo es una materia complejísima e inabarcable, y para acceder a esta jurisdicción es necesario pasar un curso de especialización, incluso siendo ya juez de carrera. De hecho, esta Sala tiene más del doble de magistrados que, por ejemplo, la Segunda, la de lo Penal, más de treinta. Por cierto, la sentencia de la que hablamos usa esa expresión.

Con semejante tamaño, se divide en secciones, que deciden los asuntos por estricto turno de reparto. Es norma no escrita, pero habitual, que cuando entra una cuestión peliaguda en alguna de las secciones, se convoque un pleno de la sala para unificar criterios, y que no pase lo que ha acontecido aquí. Aquí, la sección segunda hizo de su capa un sayo, y dictó sentencia según su propio criterio.

¿Cuál es ese criterio? Pues resulta fascinante, porque si admitieron a trámite la cuestión, fue porque la citada Sentencia de la Sala 1ª ya había fallado a favor del deudor, del ciudadano particular. Sin embargo, mientras se resolvía la cuestión, salieron otras dos sentencias de la misma Sala 1ª, en la que daban marcha atrás, y le encasquetaban el impuesto al ciudadano. Eso, lejos de amilanar a los magistrados de lo contencioso-administrativo, les hizo más conscientes aún de que había una discrepancia jurisprudencial que había que zanjar.

Porque, en esta ocasión, la EMV de Rivas-Vaciamadrid no se limitaba a discutir cuestiones contractuales. Su argumento era mucho más certero, aunque un tanto enrevesado. Verán, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en realidad, regula dos tributos en uno. El primero, grava las compraventas entre particulares que no son empresarios de lo suyo (a esos se les aplica el IVA), y el segundo cobra por emitir documentos públicos, escrituras notariales y tal. La ley que los regula, en el capítulo correspondiente a las transmisiones patrimoniales, establece taxativamente que dicho pago corresponde al adquirente, o sea, al comprador de la vivienda en este caso. Pero respecto de la escritura de hipoteca para asegurar la compra, calla. No dice nada. Porque, al conceder un crédito garantizado con hipoteca, no hay “comprador”. Lo hubo en la operación previa, la compraventa.

El problema es que el reglamento de desarrollo de la ley, en un Real Decreto de 1995, dice que da igual, que apechuga con el impuesto de actos jurídicos documentados también el comprador de un piso que pide hipoteca.

Pues bien, así como los tribunales están obligados a acatar la ley formal, la que emana de las Cortes Generales o de los Parlamentos Autonómicos, no están atados de igual forma por los meros reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo. Y, particularmente, es tarea de los tribunales contencioso-administrativos vigilar que no haya excesos por parte de esa rama del Estado. Así que, como al Real Decreto del 95 le faltaba la etiqueta de “-Ley”, es un mero reglamento.

Los magistrados lo han examinado, y han decidido que el reglamento se pasa de frenada, dice cosas que la ley no dice, y por lo tanto, se excede en sus funciones, yendo más allá que el propio legislador. Ya saben lo que decía el difunto Conde de Romanones: “Hagan ustedes la ley, y déjenme a mí el reglamento”. 

Así pues, no se lo pierdan, la sentencia que estamos comentando, dictamina que el Reglamento es NULO. Que no debió existir, al menos el artículo concreto que se impugna, y que lo expulsan del Ordenamiento Jurídico.

El problema es una cosilla que dijeron en su día los romanos: Quod nullum est nullum efectum producit. Lo nulo no produce efectos. De ahí derivan, por ejemplo, múltiples efectos jurídicos como la absolución de un acusado en caso de que se anulen las pruebas contra él: no producen efecto. O que, a los hijos de un matrimonio declarado nulo se les considere “hijos putativos”, porque se les “reputa” hijos de algo que, en realidad, nunca existió jurídicamente, el matrimonio válido de sus padres.

Pero el efecto más gordo, en el plano administrativo, es que un Reglamento declarado nulo, implica que todas las decisiones adoptadas en base al mismo se caen. Dejan de tener una norma que las sostenga. Eso quiere decir que la sentencia puede tener efectos retroactivos, y afectar a millones de hipotecas en las que el comprador tuvo que abonar el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en base a un reglamento que ha sido desintegrado por una sentencia firme del Supremo, que no puede ser modificada.

Así pues, la reunión del Pleno, ordenada de urgencia para el día 5 de noviembre, no suspende dicha sentencia ni sus efectos, que son intocables. Simplemente, va a decidir hasta dónde pueden llegar sus efectos retroactivos, en base a cuestiones como la prescripción de las obligaciones tributarias.

Lo que ha dado una imagen pésima a la presidencia de la Sala 3ª es que su presidente haya hecho mención, como justificación de ese pleno “a posteriori”, a los efectos económicos que pueda tener la aplicación de la sentencia. Los tribunales no deben valorar eso, es algo extrajurídico. Tienen que dar la razón a quien la tiene, así se hunda el mundo. Así se hundan los bancos. Que, por cierto, bien que se llevaron ese “crédito en condiciones muy favorables”, también conocido como “el rescate bancario que nunca existió”, y jamás han devuelto un céntimo. Y aquí no ha pasado nada. Así que, si toca pagar, a rascarse el bolsillo, señores banqueros.

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