En los últimos días asistimos al interesante debate público que se desarrolla principalmente en términos políticos en relación con una enmienda introducida, por el PSOE y Unidas Podemos, en el texto que se tramita actualmente en el Parlamento sobre el Proyecto de Ley de Memoria Democrática. El texto de la enmienda exige que todas nuestras leyes, incluida la Ley de Amnistía 1977, se interpreten y apliquen “de conformidad con el Derecho Internacional convencional y consuetudinario y, en particular, con el Derecho Internacional Humanitario, según el cual los crímenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio y tortura tienen la consideración de imprescriptibles y no amnistiables”.

Vaya por delante que este texto no deja de ser una consecuencia directa de la previsión de nuestra Constitución, que proclama que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte de su ordenamiento jurídico interno (artículo 96.1); y que las normas relativas a derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados en esta materia (artículo 10.2).

Esta previsión constitucional también se incorporó en el año 2014, en la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Ley que, como no puede ser de otra forma, declara que, en caso de conflicto entre una norma contenida en un tratado internacional y otra interna prevalecerá la internacional, salvo que la nacional sea de rango constitucional. Es lo que se denomina control de convencionalidad, esto es, la obligación de los jueces de desplazar o inaplicar la norma interna en caso de conflicto normativo entre ambas.

Una de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contraída por el Estado español es la investigación y enjuiciamiento de los crímenes internacionales de primer grado, como, entre otros, los crímenes contra la humanidad, si se han cometido en nuestro territorio. Y, si está obligación que impone el Derecho internacional —y que España ha asumido con la firma de diferentes tratados o instrumentos internacionales— y la norma internacional prevalece sobre la nacional, ¿por qué se ha presentado esta enmienda?

La respuesta la encontramos en las diferentes resoluciones judiciales dictadas por los juzgados y tribunales españoles que en los últimos cinco años han interpretado que la Ley de Amnistía es un obstáculo jurídico para investigar y enjuiciar los crímenes franquistas. Así, ante la constatada resistencia de los jueces españoles, en más de 80 resoluciones, a observar la prevalencia del Derecho internacional, el mensaje de la enmienda es claro: el poder legislativo advierte expresamente al judicial que el Derecho internacional existe y que, de una vez, interpreten la ley nacional en consonancia con los imperativos del Derecho internacional, del Derecho internacional de los derechos humanos, y del Derecho internacional penal.

Por ello, el efecto práctico de esta enmienda para poder investigar y enjuiciar los crímenes del pasado es nulo. La propuesta legislativa no pasa de ser un desiderátum teórico de cómo debe interpretarse la ley. Advertencia que se formula a pesar de que la función del legislador no es enseñar a los jueces a interpretar la norma. Estos deben aplicar la ley de acuerdo con los criterios hermenéuticos que ofrece el ordenamiento jurídico y que se presupone que, por su formación jurídica acreditada, al superar la prueba de acceso a la carrera judicial, conocen.

La única posibilidad real de que se juzguen esos hechos y a sus responsables reclama, en primer lugar, la intervención del legislador para abordar con rigor la nada fácil tarea de modificar la Ley de Amnistía. Es necesario sentar que su contenido no puede impedir la investigación y enjuiciamiento de crímenes contra la humanidad cometidos durante la dictadura franquista. No es lo mismo la modificación efectiva de una norma, que una mera pauta de cómo debe ser interpretada.

Y, en segundo lugar, uno de los escollos de mayor calado y controversia jurídica para impedir la investigación y enjuiciamiento de estos crímenes es la aplicación del principio de legalidad penal. Así se desprende del Auto del Tribunal Constitucional, del pasado 16 de septiembre. Esta resolución inadmitió la demanda de amparo interpuesta por Gerardo Iglesias que denunciaba a los autores de las torturas infligidas, en un contexto de crímenes contra la humanidad, durante la dictadura franquista. El Auto justifica la inadmisión de la demanda porque lo impide el principio de legalidad penal. El Tribunal Constitucional recuerda que este principio —que se configura como parte del contenido del derecho fundamental, enunciado en el artículo 25 de la Constitución Española­— es inherente al Estado de Derecho. Y explica que este principio exige como garantía para el ciudadano que el delito y la pena tienen que estar previstos en nuestra Código penal antes de que se cometan los hechos subsumibles en ese delito.

Los órganos judiciales españoles, en aplicación del principio de legalidad, han impedido el acceso a la jurisdicción de los diferentes denunciantes de los crímenes franquistas. En síntesis, sostienen que, como el delito o crimen de lesa humanidad entró en vigor en octubre de 2004, con su incorporación al Código Penal, dicho tipo penal es inaplicable a hechos cometidos con anterioridad a esa fecha.

Por ello, descartada la posibilidad de enjuiciar los hechos y a sus autores por crímenes de lesa humanidad, únicamente se podría enjuiciar, inicialmente, esos hechos —devaluando su verdadera calificación jurídica— de acuerdo con la tipificación correspondiente en el momento de su comisión: asesinato, secuestro, tortura (caso de Gerardo Iglesias), etc. Delitos que son de imposible persecución judicial por estar prescrita en el momento de la interposición de la denuncia la acción penal. Los crímenes de lesa humanidad, por el contrario, son imprescriptibles.

Esta interpretación, desde la perspectiva del derecho interno es correcta. Sin embargo, no lo es de acuerdo con el Derecho internacional de los Derechos Humanos. En concreto, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 7), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 49) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) promulgan, como fuentes del Derecho penal, tanto la norma nacional como la internacional.

Esto significa que si con anterioridad a la realización de los hechos, existe en el Derecho internacional escrito (tratado internacional) o consuetudinario, una norma que prohíba su comisión, ese hecho es un delito en el Derecho internacional penal, aunque la legislación interna no lo tipifique, con la exigencia de que la norma internacional describa con claridad los elementos del crimen correspondiente. La pena a imponer, al no preverla el Derecho internacional, será la prevista en el Código Penal nacional para el delito subyacente (asesinato, tortura, secuestros, etc.) en el que se ha instrumentado el crimen internacional.

Los crímenes franquistas, en el momento de su comisión, ya estaban considerados por los principios generales reconocidos por la comunidad internacional, especialmente por los principios de Nüremberg, como crímenes contra la humanidad. Se cumplían y se cumplen, por tanto, con las garantías materiales del principio de legalidad para posibilitar su investigación y enjuiciamiento penal.

Por ello, la aplicación directa del Derecho internacional penal, para investigar y enjuiciar crímenes internacionales de primer grado, invita a modificar el Código Penal para introducir la modulación del principio de legalidad conforme a los estándares internacionales. Transformación que, en modo alguno, puede materializarse a través de la Ley de Memoria Democrática. Al afectar a derechos fundamentales, debe ser mediante ley orgánica.

Concluyendo, si finalmente se aprobara la Ley de Memoria Democrática y se reformara la Ley de Amnistía, restaría mudar legislativamente el principio de legalidad penal, lo que constituiría un extraordinario reto jurídico y político legislativo, imprescindible para combatir el modelo de impunidad español frente a los crímenes del pasado.

Presiento que tras la noche

Vendrá la noche más larga,

Quiero que no me abandones

Amor mío, al alba.

Hoy se cumplen 45 años del asesinato de las últimas cinco personas a las que Francisco Franco mandó fusilar. Este 27 de septiembre se cumple el aniversario en el que José Humberto Baena, José Luis Sánchez Bravo, Ramón García Sanz, Juan Paredes Manot y Ángel Otaegui mancharon de sangre el alba de Barcelona, Burgos y Hoyo de Manzanares (Madrid). A día de hoy siguen impunes los jueces que condenaron, los ministros que convalidaron y los voluntarios que participaron en los piquetes de ejecución de estos asesinatos “legales”. Igual que ocurre con los responsables de los centenares de miles de asesinatos, desapariciones forzadas, torturas y otros múltiples delitos cometidos durante toda la dictadura franquista.

Los asesinatos del 27 de septiembre suponen y representan un crimen de Estado, un crimen internacional, un crimen contra la humanidad, al haberse cometido en un contexto en el que la dictadura franquista, fiel a su política sanguinaria, ejercía una represión sistemática contra la población civil y muy en particular contra todos aquellos que se oponían a la dictadura. Miles de personas se movilizaron en todo el mundo para evitar estos asesinatos, pero Franco decidió morir matando. A pesar de haber transcurrido ya 45 años desde ese funesto día, las familias de los asesinados continúan exigiendo todavía una justicia que se les ha negado en democracia. 

Una democracia que, a diferencia de los países que sufrieron regímenes autoritarios y fascistas homologables al español, no ha podido juzgar su dictadura, sus crímenes y a sus criminales, una auténtica excepción en Europa. En torno a esta excepcionalidad democrática española se ha construido un régimen de impunidad único en el mundo, como reconoció el filósofo Jon Elster en un estudio comparado, al afirmar que “el caso español es único dentro de las transiciones a la democracia por el hecho de que hubo una decisión deliberada y consensuada de evitar la justicia transicional”.

Esta impunidad es la base sobre la que se asienta tanto la permanencia del aparato represivo del Franquismo como, sobre todo, el mantenimiento del bloque económico y de poder que transitó de la dictadura a la democracia. Porque si algo caracterizó a la Transición fue que las élites del franquismo transitaron impunemente al nuevo marco constitucional, conservando intactos los privilegios que habían acumulado durante la dictadura y gracias a ella.

Esta sistemática inactividad, omisión e incluso obstrucción activa a cualquier posibilidad de juzgar al franquismo por parte de las autoridades políticas y jurídicas de nuestro país ha motivado que las víctimas de la dictadura hayan tenido que recurrir a instancias internacionales en defensa de sus derechos.  Así, han interpuesto las correspondientes querellas por estos hechos ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal 1 de Buenos Aires, en el que se tramita la denominada querella argentina en virtud del principio de Justicia Universal. 

La presentación de dichas querellas originó que el Juzgado argentino imputara en el año 2014, por delitos de homicidio agravado en un contexto de crímenes contra la humanidad, entre otros, a dos ministros franquistas, Fernando Suárez González y José María Sánchez Ventura Pascual –hoy fallecido- y a uno de los vocales auditores que actuó en los Consejos de Guerra que dictaron las condenas a muerte ejecutadas el 27 de septiembre, Jesús Cejas Mohedano.

Si bien las autoridades judiciales argentinas interesaron su extradición, dichos pedidos fueron denegados por el Consejo de Ministros español en el mes de marzo de 2015. También el Juzgado argentino, durante el año 2016, solicitó que se tomara declaración indagatoria a los imputados por parte de los Juzgados y Tribunales españoles y esa posibilidad también fue rechazada por éstos. Esto es, el Estado español ni investiga ni juzga tan horrendos crímenes, ni colabora, tal y como está obligado, con la justicia argentina para esclarecer y enjuiciar los hechos denunciados. Todo ello a pesar de que tal y como estipulan las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos firmadas por España, ninguna ley, práctica o decisión política o judicial puede amparar crímenes contra la humanidad como los  que se cometieron sistemáticamente durante toda la dictadura franquista.

Sirva de ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito y ratificado por España antes de que se dictara la Ley de Amnistía, y que establece, en su artículo 15.2, que nada impedirá el juicio y la condena por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Hace unos días conocimos el contenido del Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática presentada ante el Consejo de Ministros. El contenido normativo que incorpora el citado Anteproyecto, si bien supone un avance muy sustancial en relación con el reconocimiento de determinados derechos a las víctimas de la dictadura y la Transición, en el terreno de la Justicia las medidas que prevé son insuficientes. Básicamente porque no modifica de forma sustancial los elementos jurídicos que esgrimen los Juzgados y Tribunales españoles en múltiples resoluciones para archivar todas y cada una de las acciones penales que se ejercitan.

Estos elementos, como son la Ley de Amnistía de 1977, el principio de legalidad y la prescripción de los delitos, deben ser desplazados, en cuanto a su aplicación, atendiendo al contenido de los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por el Estado español en esta materia. Pero los Juzgados y Tribunales españoles no lo hacen, se niegan a hacerlo, y así lo han venido afirmando en sus resoluciones. 

Aunque sea con 45 años de retraso, esta democracia no puede permitirse el lujo de mantener la impunidad del franquismo sobre sus espaldas. No hay justificación ética, política o jurídica que justifique no remover definitivamente los obstáculos que impiden garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas de la dictadura y sus familiares. No solo se lo debemos a Xosé Humberto Baena Alonso, José Luis Sánchez-Bravo Solla, Ramón García Sanz, Ángel Otaegui y Juan Paredes Manot “Txiki”, los últimos fusilados por el franquismo. Sino que nos lo debemos a nosotros mismos como sociedad, porque una democracia que haga honor a ese nombre, no puede seguir transitando por la larga noche de la impunidad.