SCOTUS es el  acrónimo con el que, a menudo, se conoce la Corte Suprema de los Estados Unidos (Supreme Court of the United States). La Corte acaba de hacer pública una de las decisiones más polémicas de su historia, su decisión sobre el aborto (Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization) en la que establece lo siguiente: “El aborto es una cuestión moral profunda. La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado la regulación o la prohibición del aborto. Roe y Casey se arrogaron dicha autoridad. La Corte anula aquellas decisiones y devuelve la autoridad al pueblo y a sus representantes electos”. Roe (1973) y Casey (1992) son los dos casos que habían configurado la doctrina establecida  (stare decisis) al respecto en los Estados Unidos durante casi cincuenta años. En breve: que la Constitución reconoce un derecho de las mujeres a abortar y que dicho derecho debe ser escrupulosamente respetado por las legislaturas de los Estados al menos hasta la viabilidad del feto. 

Dos son las razones, en mi opinión, que han llevado a esta decisión. La primera es que desde hace muchos años, desde la presidencia de Robert Nixon en los años setenta del siglo pasado, un sector cada vez más pujante del Partido Republicano ha incluido entre sus prioridades el situar en la Corte Suprema magistrados de ideología muy conservadora, especialmente en las cuestiones relativas a la reproducción humana, como es el aborto. Esto ha alcanzado su zenit con el nombramiento, bajo la presidencia de Ronald Trump, de tres magistrados significativamente partidarios de la prohibición del aborto: Gorsuch, Kavanaugh  y Barrett. 

La segunda es que la cuestión de cuál ha de ser el poder de revisión constitucional de las leyes de la Corte Suprema es una antigua quaestio disputata, porque está sometida a lo que Alexander Bickel llamó ‘la objeción contramayoritaria’: cuánto más derechos sustantivos se consideran contenidos implícitamente en la Constitución, menor es el alcance de la decisión democrática en dicho ámbito. Una objeción que no está solo presente entre los constitucionalistas conservadores, sino que también lo está entre los liberales progresistas (ya uno de ellos, John Hart Ely, criticó Roe en su momento por dicha razón y claros progresistas como Jeremy Waldron o Mark Tushnet han criticado más recientemente que la Corte Suprema tenga la última palabra en estas cuestiones).

Quiero decir que las condiciones estaban dadas para que, sumados estos dos factores, produjeran esta decisión. La decisión arguye también a favor de considerar justificado apartarse aquí del stare decisis y anular los precedentes de Roe y Casey, en una de las partes de la sentencia más apasionantes desde el punto de vista jurídico, como apasionante es al respecto el voto particular en disidencia de los magistrados Breyer, Sotomayor y Kagan. Por cierto que el presidente, Roberts, considera adecuado mantener la constitucionalidad de la Ley de Missouri a examen, pero no anular los precedentes, o sea que dicha anulación (overruling) se produce por una mayoría ajustada de 5 a 4. 

A continuación, me propongo poner de manifiesto, si alguna lección para España queremos obtener de esta decisión, que el nervio de la argumentación de la Corte vindica la constitucionalidad de la regulación española contenida en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, recurrida ante nuestro Tribunal Constitucional y ya más de doce años esperando una resolución. La ley española, como es sabido y dicho de modo muy sumario, establece que el aborto no será punible, cuando cuenta con el consentimiento de la mujer embarazada, si tiene lugar durante las primeras catorce semanas, un plazo ampliable a veintidós semanas cuando haya un grave riesgo para la salud o la vida de la madre o cuando existan en el feto anomalías graves o  enfermedades extremadamente graves e incurables. Pues bien, la doctrina de SCOTUS aplicada al caso español permite obtener, sin ningún género de dudas, la conclusión de que dicha Ley está plenamente de acuerdo con la Constitución. Como en los Estados Unidos, tampoco la Constitución española dice nada de manera explícita sobre el aborto, entonces –según esta doctrina- quien tiene la autoridad para regular el aborto son los representantes electos. En 2010, fue una decisión de nuestras Cortes Generales la que llevó a la aprobación de la Ley, una Ley por otro lado más restrictiva que lo establecido en Roe. Es más, el Partido Popular -a través de cincuenta de sus Diputados en el Congreso- promovió un recurso de inconstitucionalidad contra varias de sus disposiciones más relevantes, sin embargo aunque gobernó casi siete años, los primeros cuatro en mayoría absoluta, no derogó ni reformó –más que en un aspecto no crucial, aunque tampoco irrelevante, consistente en exigir la autorización de los padres parta el aborto de las menores de edad- esa Ley, como podía hacerlo. Recordemos que un borrador que preparaba el Ministerio de Justicia, cuando la cartera era ocupada por Alberto Ruiz Gallardón, no fue nunca tramitado en el Consejo de Ministros y, al parecer, acabó provocando la dimisión del Ministro.

Por lo tanto, si el Tribunal Constitucional español considera adecuada la argumentación de la Corte Suprema de los Estados Unidos, entonces debería ratificar la constitucionalidad de la Ley. Termino, con una reflexión adicional y ortogonal a lo dicho hasta ahora. ‘Scotus’ también es el nombre, en inglés, del gran filósofo medieval, Duns Escoto, el Doctor subtilis. Escoto, como  muchos, por ejemplo Tomás de Aquino, pensaba que el alma humana no es insuflada por Dios a los fetos humanos en el momento de la concepción, sino unas semanas después –entre seis y siete semanas habitualmente-, era una doctrina común de los pensadores católicos de entonces. Una doctrina, por lo tanto, que no consideraba que el inicio de la vida humana, de la persona, coincide con el de la concepción. Una doctrina que recogió, como tantas otras, Dante en la Comedia, en el canto XXV, 67-72 del Purgatorio, que en el elegante castellano de su traductor José M. Micó suena de este modo: “Abre tu pecho a la verdad siguiente:/ cuando el feto dispone de un cerebro/ perfecto, Dios, primer motor,/ contento con el primor de la naturaleza,/ satisfecho le insufla un nuevo espíritu/ repleto de vigor y de virtudes”.

En un artículo publicado el día 2 de agosto pasado en La Vanguardia, titulado ‘Los anti-vacunas y la ética’, mi colega y amigo, Norbert Bilbeny, planteaba claramente la cuestión de si, en algunas circunstancias, la vacunación puede ser un deber moral. En el siempre interesante blog de José Luis López Bulla, su autor se lamentaba de que Bilbeny no había dado una rotunda respuesta a la pregunta y daba algunos argumentos a favor de que, en algunas circunstancias, hay dicho deber moral.

Creo que López Bulla lleva razón, una razón que entiendo también comparte Bilbeny. Trataré de explicar las razones que abonan esta conclusión y, también, en qué medida se aplican a las circunstancias actuales de la pandemia de la COVID-19. 

En todas las democracias constitucionales se reconoce el derecho de los pacientes adultos a negarse a cualquier tratamiento médico (en nuestro sistema jurídico en el art. 2.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, con algunas excepciones a las que después me referiré). Y se reconoce porque pensamos que todas las personas adultas, con las facultades mentales adecuadas, tenemos un derecho moral sobre nuestro propio cuerpo, que funciona como un escudo frente a las intervenciones ajenas, incluidas las médicas, sólo nuestro consentimiento puede apartar dicho escudo. ¿Pero es éste un derecho absoluto? En filosofía moral se suele asumir que nuestros derechos morales no son absolutos, sino prima facie o pro tanto, es decir, cuando entran en conflicto con otros requerimientos morales hay que establecer cuál es el curso de acción que se considera decisivo en dichas circunstancias, considerando todos los factores relevantes.

Pues bien, creo que no es difícil imaginar circunstancias en donde dicho derecho ha de ceder frente a otros. Consideremos la situación en la que se ha diseminado muy ampliamente un virus tal que los que lo contraen morirán en pocos días y transmitirán la enfermedad a todas las personas a las que tengan cerca. Pensemos también que disponemos de un antídoto que elimina la enfermedad para los afectados. Entonces, parece claro que habría razones sobradas para imponer el deber a dichas personas de aceptar la administración del antídoto. Si no sólo tuviéramos un antídoto, sino también una vacuna, que impidiera contraer la enfermedad, creo que en un caso tan grave como éste, también la vacunación podría devenir obligatoria. Por dicha razón, el art. 9.2 de la Ley de autonomía del paciente establece una excepción que cubre este tipo de casos.

Ahora bien, ¿es la situación de la pandemia actual similar a la situación miserable que he descrito? Pues, por fortuna, siendo muy grave, no es tan grave. El contagio sí se produce en una proporción geométrica, pero las consecuencias no son tan automáticas como en la situación hipotética. Tal vez por dicha razón, es mejor, como han hecho las autoridades de la mayoría de países, acudir a medidas menos restrictivas que la obligación de vacunarse. 

En primer lugar, la generación de incentivos para vacunarse que no conlleven el deber pero que hagan de la vacunación una opción sobresaliente para los que tienen dudas. Lo que en inglés se conoce como nudges (literalmente ‘empujones’) y que el economista y premio Nobel Richard H. Thaler y el jurista Cass Sunstein han desarrollado con maestría. Me consta, porque así le sucedió a una persona cercana que, temerosa con los posibles efectos secundarios de la vacuna no se anotó cuando le tocaba a su franja de edad, que esta ha sido parcialmente la forma de actuar de nuestras autoridades: le llamaron por teléfono de su centro de atención primaria y le ofrecieron vacunarse en el centro con la vacuna de Janssen, de una sola dosis, consiguiendo así vencer sus temores. Es una buena idea, según creo. Una forma de alcanzar determinados efectos públicos beneficiosos, sin violentar el consentimiento de sus destinatarios. Si se hace con transparencia y sin manipulación, es un buen instrumento para las políticas públicas. El ejemplo preferido en la literatura es el de una cafetería universitaria, en una Universidad que quiere aumentar los hábitos de alimentación saludable entre los estudiantes, y para hacerlo coloca los platos más saludables en los estantes que están a la altura de sus ojos, los menos saludables están en estantes menos accesibles a primera vista, pero accesibles en cualquier caso. 

En segundo lugar, puede ser que estas medidas sean insuficientes, entonces -antes de decretar la vacunación obligatoria- es posible, como se ha comenzado a hacer en algunos lugares, hacer de la vacunación una condición necesaria para acceder a determinados sitios: aeropuertos, estaciones de tren o autobús, conciertos, restaurantes, etc. También es posible exigirlo para ejercer determinadas profesiones, como paradigmáticamente las profesiones sanitarias. Esta ya es una restricción de los derechos de los ciudadanos, pero se trata de una restricción menos grave que la que supone la vacunación obligatoria. 

Sólo si estos medios fracasasen, y la pandemia avanzase gravemente, entonces cabría plantearse la vacunación obligatoria. De hecho, en el razonamiento jurídico se suele considerar que una restricción de un derecho está justificada cuando el fin que se persigue es legítimo y la medida restrictiva es adecuada para conseguir su fin, necesaria -en el sentido que no hay una medida menos lesiva que permita alcanzarlo- y proporcional en sentido estricto, esto es, que se afecte al ejercicio del derecho en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio del otro derecho. Es lo que se conoce como la técnica de la ponderación. De este proceso, entonces, surge una regla que establece de manera decisiva los deberes en cuestión en determinadas circunstancias.

Mucho más habría de decirse sobre todo ello. Pero mi propósito aquí es mostrar que la filosofía moral, y la teoría del razonamiento jurídico, contienen instrumentos finos y detallados para analizar las cuestiones más urgentes que nos preocupan. Es, también, subrayar el hecho de que la filosofía moral nos enseña que las cuestiones difíciles, a menudo, no tienen una respuesta de sí o no, aut-aut, sino que es preciso coser pacientemente los hilos de nuestras razones para elaborar la trama más adecuada para cada ocasión. 

Llevamos varios días con disturbios en las calles de Barcelona, y en otras ciudades también, en donde algunos de nuestros jóvenes protestan contra la detención y el posterior encarcelamiento de Pablo Hasel. No quiero referirme a este hecho ahora, aunque haríamos bien en analizar con cuidado las fuentes de la furia y la rabia que expresan estos comportamientos, comprometernos con la sujeción a la legalidad de todas las actuaciones de los cuerpos y fuerzas de seguridad y sorprendernos profundamente por el inusitado hecho de que el gobierno de Catalunya deje a los Mossos d'Esquadra, su policía, sin piedad alguna a los pies de los caballos. 

Quiero referirme al lugar que la libertad de expresión, y también sus límites, ha de tener entre las libertades básicas en nuestra democracia constitucional. No cabe duda alguna, en eso hay un acuerdo generalizado, de que la libertad de expresión es uno de los pilares de nuestra democracia. Sólo es posible construir un espacio de la razón pública que incluya las voces de todos, si la expresión de todos es protegida y garantizada. Y sin ese espacio no hay democracia de calidad.

Sin embargo, eso no significa que dicha libertad no tenga límites. Hay un primer límite que ha sido reconocido en todas las democracias. Dicho en la expresión del famoso juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, Jr. (Schenck v. United States, 1919), el límite es clear and present danger, es decir, cuando una expresión causa (para traducirlo en un modo compatible con la posterior doctrina de dicha Corte Suprema) un peligro serio e inminente. Holmes, para aclarar el significado de su lema, decía que la libertad de expresión no protege al demente que grita 'Fuego' en un teatro, produciendo un pavor y unas consecuencias totalmente evitables. Este límite, que también parece ampliamente compartido, responde a lo que, siguiendo a John Stuart Mill, se denomina, el principio del daño, es decir, la única razón que justifica la intervención coactiva del Estado es la evitación de un daño a terceros.

El principio del daño dibuja el perímetro de nuestra libertad. Tomarse en serio este principio tiene consecuencias: algunos comportamientos que tradicionalmente han sido castigados penalmente no deberían serlo. En el caso que nos ocupa, y pensando en nuestro código penal, las injurias a la Corona (algo que ya ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) o los ultrajes a los símbolos nacionales (a pesar del reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional), no deberían figurar en nuestro código penal. El hecho de que alguien queme una foto del rey o una bandera española o catalana en una manifestación contra algunas actuaciones de las instituciones públicas no genera ningún peligro serio ni inminente.

Un segundo límite viene dado por el respeto al honor de las personas físicas. La libertad de expresión no debe amparar ni el insulto de otras personas, ni la atribución deliberadamente o negligentemente falsa de comportamientos que no ha realizado. También aquí rige el principio del daño, usar la palabra para insultar o atribuir a otros falsamente comportamientos que no han realizado, les daña y no muestra el respeto que nos debemos unos a otros. También en ello hay un amplio acuerdo. Es más discutible si dicho derecho al honor se protege mejor mediante el derecho privado o hay que recurrir al derecho penal, o a ambos como ahora sucede en nuestro sistema jurídico. 

Queda otro límite mucho más controvertido. Se trata del denominado discurso del odio. Es decir, el uso de expresiones que menosprecien, denigren o humillen a grupos vulnerables en nuestra sociedad. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha considerado que estas expresiones, siempre que no comporten la producción inminente de actos contrarios a la ley, está amparada por la libertad de expresión. Por dicha razón, la Corte amparó (en Nationalist Socialist Party of America v. Village of Skoki, 1977) y autorizó una marcha en la que personas con símbolos nazis se manifestaron en un barrio en Illinois, en el cual vivían muchos judíos, algunos de los cuales sobrevivientes de los campos de concentración. Pero en otras jurisdicciones este discurso está prohibido, en la mayoría de países de Europa, en Canadá, en Australia y Nueva Zelanda, en muchos países latinoamericanos.

¿Tenemos razones para prohibir el discurso del odio? Creo que es posible argumentar a favor de ello. Que, como arguye en un libro importante el filósofo Jeremy Waldron (The Harm in Hate Speech, 2012), el discurso del odio referido a grupos vulnerables daña la dignidad de los miembros de dichos grupos, daña su capacidad de ser reconocidos por todos como miembros de la comunidad, vulnera su inclusión en la comunidad. La fortuna de dicha posición depende de que seamos capaces de formularla, en nuestros códigos penales, de modo que no sea ni infraincluyente, y nos deje con algo como el test de clear and present danger, es decir, que sólo prohibimos el discurso del odio cuando está orientado a causar daños serios e inminentes. Y entonces nada añade a lo que ya teníamos. Depende también de que no sea sobreincluyente, es decir cubra expresiones que enriquecen nuestro debate público, que son necesarias para nuestra democracia de calidad. La fortuna de hallar dicha senda intermedia depende de que seamos capaces de identificar adecuadamente los rasgos que hacen de un grupo, un grupo vulnerable. Un grupo es vulnerable, según creo, si los rasgos que se le atribuyen son, o han sido en el pasado reciente, un obstáculo para que sus miembros se incorporen como iguales al proyecto común de nuestra sociedad. 

En este sentido, pensando en cuestiones candentes ahora entre nosotros, los judíos son un grupo vulnerable, porque la pertenencia a este grupo significó penalidades sin fin para ellos. Las víctimas del terrorismo, algo más cercano a nosotros, también son un grupo vulnerable, porque la pertenencia a dicho grupo significó, en nuestro pasado reciente, un estigma terrible que todos conocemos. Esto es lo que contempla en parte el artículo 578.1 de nuestro código penal y, según creo, puede justificarse con los argumentos esgrimidos.

Esto, según creo, es lo que deberíamos estar debatiendo. Lo que carece de la mínima coherencia es proponer, a la vez, la supresión del delito de enaltecimiento del terrorismo y la inclusión del delito de enaltecimiento del franquismo. El ámbito del foro público ha de ser el ámbito de la razón pública. El ámbito de la fuerza de las razones, nunca el ámbito de la razón de la fuerza.