El Parlamento de Catalunya y la Junta Electoral Central (JEC) se han enfrentado en varias ocasiones y es probable que lo sigan haciendo: primero por el caso del presidente Torra, recientemente por el del diputado Juvillà y, eventualmente, por los de la presidenta Borràs y los diputados Jové y Salvadó. En el marco de estos conflictos, las fuerzas políticas independentistas critican las injerencias de un simple órgano administrativo a la soberanía del Parlamento.

La JEC es el órgano superior y permanente de la administración electoral, una administración singular que tiene por finalidad garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral. Ocho magistrados del Tribunal Supremo (TS), designados mediante insaculación, y cinco catedráticos de derecho o ciencias políticas designados por el Congreso de los Diputados componen la JEC, cuyo secretario es el Secretario General del Congreso. Esta composición no parece la de un simple órgano administrativo.

Si bien la JEC es formalmente un órgano administrativo, materialmente se trata una especie de tribunal administrativo formado por una clara mayoría de magistrados del Supremo. De hecho, podríamos describir la JEC como una antesala electoral del TS. El diseño de este cuasi-tribunal electoral probablemente busca garantizar la especialización y celeridad del proceso electoral y, a la vez, dotar de prestigio y objetividad la cúspide de la administración electoral. Una objetividad que todas las administraciones públicas están obligadas a observar y que, en el caso de la JEC, se asemeja a la independencia e imparcialidad de los órganos judiciales.

En general, las resoluciones de las administraciones públicas son inmediatamente ejecutivas, o sea, que no hay que esperar que los tribunales confirmen la legalidad de la resolución ni que ordenen su ejecución. La administración pública, incluida la electoral, dispone de la llamada autotutela declarativa y ejecutiva. Así las cosas, me parece de sentido común que las resoluciones de ciertas administraciones públicas o de ciertos órganos de estas, teniendo en cuenta su composición, especialización, independencia e imparcialidad, disfruten de una presunción de legalidad reforzada y, por consiguiente, de una capacidad también reforzada de hacer ejecutar sus resoluciones.

Todo ello nos conduce nuevamente a las resoluciones de la JEC que retiran las credenciales de diputado a Torra y Juvillà. La Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) establece que son inelegibles los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos contra la Administración Pública o contra las instituciones del Estado con pena de inhabilitación del sufragio pasivo o del cargo público. Y según la misma LOREG, las causas de inelegibilidad también lo son de incompatibilidad para mantener el cargo de representante. Así, este impedimento para ser elegido, que se produce automáticamente fruto de una sentencia condenatoria como la descrita, se convierte en incompatibilidad para continuar ejerciendo de diputado.

El hecho que el Reglamento del Parlamento de Catalunya no recoja esta causa de incompatibilidad no excluye su aplicación, ni tampoco una futura legislación electoral catalana podría excluirla, puesto que muchos (posiblemente demasiados) preceptos de la LOREG, entre los cuales encontramos el discutido artículo 6, son de aplicación obligatoria también a las elecciones autonómicas. Dicho esto, podrían estudiarse fórmulas para matizar o suavizar dicha incompatibilidad como, por ejemplo, considerarla provisional mientras la condena penal no sea firme. Según jurisprudencia reiterada del TS, una sentencia absolutoria posterior invalida la causa que extinguió el mandato representativo.

En el caso Torra, uno de los debates controvertidos consistía en si el examen de esta causa de incompatibilidad era competencia del respectivo parlamento o de la administración electoral. Según siete miembros de la JEC, era competencia de la administración electoral constatar tal causa de inelegibilidad sobrevenida. Según los seis miembros restantes, la administración electoral no era competente sino que lo era el propio parlamento. El TS cerró este debate de manera aparentemente salomónica: tanto la cámara parlamentaria como la administración electoral tienen competencia para determinar esta incompatibilidad sobrevenida.

Aunque la JEC no fuera competente, el Parlamento de Catalunya seguiría obligado a aplicar dicha incompatibilidad. Algunos diputados y órganos de gobierno de la cámara quizás pensaban, y siguieron pensando, que el Parlamento sería capaz de ignorar o, como mínimo, posponer el desenlace. Además, la autonomía parlamentaria (escribo intencionadamente autonomía en vez de soberanía) dificultaría el control judicial del cumplimiento de la incompatibilidad.

Pese a constatar que no concurría ninguna causa de incompatibilidad de las contempladas en su Reglamento, el Parlamento catalán retiró materialmente el escaño al diputado Juvillà. Pero la JEC insistió que hay que expedir la credencial de diputado a la persona que deba sustituirlo. En sintonía con su antesala electoral, el TS ha desestimado las medidas cautelares que pedía el Parlamento contra los acuerdos de la JEC, siguiendo el precedente del caso Torra.

En definitiva, el conflicto es producto de la severidad de la LOREG con los representantes democráticos y la tensión de esta ley orgánica con el derecho fundamental de participación política, que incluye el derecho a ser elegido democráticamente y, una vez escogido, a mantener y ejercer el cargo de representante.

En relación con los temas a tratar en la mesa de negociación entre los gobiernos catalán y español, el profesor Manuel Aragón ha escrito un artículo en el que defiende que “se puede reformar la Constitución pero no destruirla”. Según este reconocido jurista, cualquier constitución es incompatible con el derecho de autodeterminación. En contraposición, defenderé que se puede constitucionalizar tal derecho y que existen buenas razones para hacerlo. 

Un primer argumento del profesor es que “ningún texto constitucional avala la autodeterminación”. Sin embargo, las actuales constituciones de Etiopía (1994), Uzbekistán (1992), San Cristóbal y Nieves (1983) y Liechtenstein (1921) reconocen un derecho de secesión. La Constitución de Francia (1958) establece el derecho de Nueva Caledonia de celebrar un referéndum para obtener la plena soberanía. Leyes constitucionales vigentes como la del autogobierno de Groenlandia (2009), la de Irlanda del Norte (1998) y la del régimen especial de Gagauzia (1994) también reconocen distintos derechos de autodeterminación externa. Tal como desarrollaré, el Tratado de la Unión Europea (2007) regula un derecho de retirada. 

Pueden hallarse ejemplos históricos de reconocimiento constitucional de un derecho de secesión o de autodeterminación externa en la Constitución interina del Sudán (2005), la Constitución de la Unión de Serbia y Montenegro (2003), las constituciones soviéticas (1977, 1936, 1924, 1918), la Constitución de Yugoslavia (1974), la Constitución de Checoslovaquia (1960), la Constitución de la Unión de Birmania (1947), la Constitución de la República Popular China (1931), el Acta de Unión entre Dinamarca e Islandia (1918), etc. 

El argumento del derecho comparado va más allá de este listado de reconocimientos jurídicos expresos (algunos meramente nominales). En casos tan relevantes como el británico-escocés y el canadiense-quebequés, las autoridades centrales han admitido, de forma implícita, la existencia de un derecho de secesión sin que esto haya destruido la unión ni su constitución. 

Un segundo argumento del profesor Aragón parte del necesario respeto a la seguridad jurídica, el derecho y la Constitución. Sin embargo, ni la Constitución se destruye por el hecho de regular un derecho de autodeterminación, ni tampoco se destruye necesariamente por el ejercicio del mismo. Una constitución puede seguir vigente tras una secesión, como también el Estado puede perdurar. No confundamos una secesión, entendida como separación de una parte del Estado que da lugar a un Estado continuador y a otro de sucesor, con una disolución, entendida como desaparición del Estado predecesor que da lugar a estados sucesores. Para conseguir la máxima seguridad jurídica, las autoridades del viejo Estado podrían llegar a acordar, ratificar o aceptar la constitución del nuevo estado, como hizo el Parlamento británico con la Constitución de Canadá. 

Asimismo, la regulación de la secesión podría aportar más seguridad jurídica que dejar la cuestión a la suerte de la arbitrariedad de los hechos y el arbitrio de los actores internacionales. Una de las principales tareas del derecho constitucional es domesticar o civilizar el conflicto político. El derecho de secesión podría, además, constituir una forma de reconocimiento y acomodación del pluralismo nacional, y promover, así, la reconciliación y consiguiente estabilidad multinacional. 

Toda constitución, según el profesor Aragón, ha de descansar en un presupuesto básico: la unidad de la soberanía y, por ello, la unidad del poder constituyente. No entiendo por qué no podría existir una constitución que admitiera una soberanía compartida, como predican ciertas doctrinas federales. Tampoco entiendo por qué una futura constitución de la Unión Europea no podría fundarse en la voluntad común de sus ciudadanos y estados miembros, tal como disponía el artículo I-1 Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Ya en 1964, en el caso Costa, el Tribunal de Justicia afirmó que los estados miembros habían limitado su soberanía al incorporarse a la Comunidad Europea. En efecto, parece posible y razonable buscar nuevas fórmulas de compartir soberanía y de pluralizar el poder constituyente. 

El profesor Aragón cita a Hans Kelsen, uno de los más célebres juristas del s.XX, para argumentar que ninguna constitución puede basarse en una soberanía compartida entre distintas comunidades políticas que les permita decidir libremente si estar juntas o separadas. Aragón sostiene la “imposibilidad conceptual de que el Estado constitucional pueda dar cobijo a una confederación, figura que se encuadra en los pactos relativos al Derecho internacional, pero no en las exigencias del Derecho constitucional”. Sin embargo, Kelsen, en su Teoría General del Estado, critica esta distinción: “Tan insostenible como la antítesis entre tratado y constitución (en la cual suele basarse la diferencia entre la confederación y el estado federal), lo es también una especial diferenciación que trata de señalarse respecto de la disolución de ambos tipos de uniones”. 

Se puede conceder, prosigue Kelsen, un derecho de secesión a los miembros de una unión por la constitución de ésta, siempre que tal derecho se someta a limitaciones o condiciones. Estas condiciones podrían ser democráticas (necesidad, por ejemplo, de mayorías cualificadas o sostenidas en el tiempo), deliberativas (necesidad de buscar un nuevo encaje constitucional y, de no encontrarse, negociar los términos de la salida), liberales (necesidad de respetar los derechos básicos de los individuos y de proteger a las minorías), materiales (necesidad de disponer de un territorio concreto, continuo y periférico, con suficiente extensión, población y recursos para ser viable) o solidarias (necesidad de reparar o compensar los perjuicios causados por la separación). 

La constitucionalización de un derecho de secesión podría ser considerado, en términos técnicos, como un procedimiento especial de reforma constitucional. Un procedimiento que tomaría en especial consideración la voluntad de la comunidad que quiere independizarse. El referido derecho de retirada y su ubicación en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea parecen ilustrar estas consideraciones. No olvidemos que este precepto es muy parecido al antiguo artículo I-60 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. A fin de cuentas, ni la Unión Europea ha desaparecido después del Brexit, ni sería imposible mantener un derecho de retirada si el tratado diera paso a una constitución. 

Dado que las constituciones de las democracias liberales han demostrado su capacidad de establecer racionalmente los distintos poderes del Estado y ordenar sus relaciones, estas constituciones también deberían regular la relación entre los distintos pueblos del Estado, así como sus demandas de soberanía e independencia. Las constituciones no solo son capaces de (re)configurar la cracia, también pueden regular la (re)configuración del demos.