Culminado el proceso que reconoció a Noelia la prestación de ayuda a morir y ahuyentada la bandada de aves rapaces que velaron sus últimas horas, llega el momento de examinar el camino recorrido y las circunstancias que han provocado una demora de casi dos años en el ejercicio de un derecho fundamental que cuenta con una de las regulaciones más garantistas de Europa y que el Tribunal Constitucional definió como la capacidad de “llevar a término un proyecto de fin de vida acorde con la dignidad humana”.

Nuestro sistema exige al Estado actitudes distintas en función de la naturaleza de cada derecho fundamental. Para garantizar el derecho a la libre circulación o la libertad de expresión bastará con que el Estado no interfiera en nuestra esfera de libertad. Otros derechos, en cambio, precisan una implicación que va más allá de la mera tolerancia. Sucede así, por ejemplo, con la interrupción voluntaria de un embarazo y la necesidad de que exista una red hospitalaria adecuada, gratuita y accesible a toda la población. De lo contrario, es fácil advertir que determinados derechos, aunque fundamentales, correrían el riesgo de convertirse en privilegios al alcance de unos pocos.

El derecho fundamental a la muerte digna forma parte de este segundo grupo: si concurren los requisitos previstos en la Ley Orgánica (entre otros, “sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante”) no bastará con respetar la decisión del paciente, sino que el Estado (en palabras del Tribunal Constitucional) debe “contribuir a su efectividad”.

La experiencia de este proceso judicial es importante porque permite identificar cuestiones problemáticas que pueden dificultar el ejercicio efectivo de los derechos de los pacientes y nos da la oportunidad de discutirlas y proponer mejoras. Planteo aquí las tres que considero más relevantes:

1. La Ley contempla la posibilidad de que la denegación de la prestación de eutanasia pueda ser recurrida por el propio paciente ante un juez. No obstante, no dice nada respecto de las resoluciones que son favorables, pues parece lógico pensar que un paciente que ha solicitado la eutanasia no recurrirá luego la resolución que se la concede.

El Tribunal Constitucional recordó que ese silencio no convierte las resoluciones favorables en “irrecurribles” pero se limitó a señalar que podrían hacerlo el Ministerio Fiscal y “quienes ostenten legitimación”. En función de cuan generosa o restrictiva sea la interpretación judicial del círculo de personas legitimadas mayor o menor será el número de personas distintas al paciente que podrán levantar la mano para cuestionar ante un Juez el reconocimiento del derecho.

El caso de Noelia patentiza que no es una cuestión sencilla ni pacífica: la primera sentencia dio la razón a la Generalitat de Catalunya y declaró que su padre carecía de legitimación para impugnar su eutanasia; mientras que la segunda sentencia hizo el razonamiento inverso. Ambas, no obstante, ratificaron el correcto reconocimiento de su derecho a morir con dignidad y dentro de pocos meses (en otro caso parecido) el Pleno del Tribunal Supremo fijará doctrina sobre esta cuestión para que todos los órganos judiciales sigan el mismo criterio.

En mi opinión, la ponderación de intereses en juego conlleva que los familiares del paciente, por esa sola condición (si no concurren otras razones extraordinarias), carezcan de legitimación, sea cual sea su hoja de servicios como padre, madre o cónyuge: el amor y el dolor por la muerte de un ser querido merece toda la empatía, pero no es un título habilitante para impugnar una decisión voluntaria, libre y personal, anudada a la dignidad humana y médicamente verificada.

Abrir demasiado ese círculo implicaría otorgar, a efectos prácticos, un derecho de veto temporal (en este caso, nada menos que un año y ocho meses) a las familias de los pacientes disconformes con su decisión.

2. La única forma de evitar una instrumentalización de estos casos es exigir la tramitación preferente y sumaria que la Constitución y la propia Ley Orgánica de eutanasia imponen a este tipo de procesos judiciales. Al margen de cualquier consideración sobre ese derecho, no existen razones que puedan justificar el transcurso de 18 meses entre la primera resolución y la inadmisión definitiva por parte del Tribunal Supremo.

El sistema constitucional no penaliza postulados ideológicos (y ello incluye la refracción al conocimiento). Tampoco impide que quien así lo desee -tenga o no razón- acuda a los tribunales y trate de iniciar causas judiciales, incluso cuando sea con la declarada finalidad de lograr dos minutos de telediario. Me parece un error situar el foco del problema en la irresponsabilidad de colectivos que se limitan a intentar aprovechar las inercias que lastran el sistema judicial, estirar al máximo los tiempos del proceso y dormir el partido durante meses para torcer la voluntad del paciente por puro agotamiento o crear una sensación de temor al colectivo sanitario.

Por supuesto, una parte de esta estrategia escapa al control judicial. La respuesta social a estos fenómenos es un medidor fiable de la virtud cívica más que de la calidad legislativa y concierne al rigor deontológico de cada medio de comunicación darles o no alimento.

El proceso impulsado contra la eutanasia de Noelia nunca tuvo como finalidad genuina discutir su correcta concesión por parte de la Comisión de Garantía y Evaluación de Catalunya. Su ambición era más sencilla: dilatar el proceso al máximo y rentabilizar el circo mediático. Derogar de facto el ejercicio del derecho fundamental. No es necesario ni deseable prohibir nada a nadie. Bastaría con resolver con rapidez y garantías en un plazo de tiempo razonable.

3. La última cuestión está vinculada a la necesidad de establecer medidas dirigidas a evitar que un proceso de estas características revictimice al paciente. Existe un amplio consenso acerca de las mejoras derivadas de protocolos de actuación específicos en procesos que afectan ámbitos especialmente sensibles (infancia, violencia de género, capacidad…) y el proceso de Noelia, quizás por ser el primero, ha tenido grietas importantes en este aspecto que debemos mejorar entre todos.

Seguramente en otro tipo de proceso Noelia no habría tenido que cruzarse en el mismo pasillo del Juzgado con las personas que, según declaró ella misma, le llenaban la habitación del hospital de crucifijos y estampitas religiosas contra su voluntad. Con toda seguridad tampoco habría tenido que declarar en presencia de su padre. Quizás debamos preguntarnos si era necesario someterla a un interrogatorio judicial cuando, con buen criterio, pocos días antes dos doctores del Instituto de Medicina Legal y Forense habían elaborado un informe complementario a petición del Ministerio Fiscal donde se concluía que tenía plenas capacidades y también prestaron declaración.

Dicho lo anterior, lo más relevante es lo siguiente: todas las pruebas que se practicaron durante el proceso judicial fueron a petición del Ministerio Fiscal y la Generalitat de Catalunya a pesar de compartir el criterio de la Comisión de Garantía y Evaluación. Parecería razonable pensar que quien inicia un proceso judicial y solicita la paralización de una prestación de eutanasia afirmando que los informes médicos “no aportan verdadera información sobre la capacidad de la paciente” hubiera tratado, cuanto menos, de desplegar una mínima actividad probatoria en esa dirección (proponer el interrogatorio de los profesionales en cuestión o aportar informes de signo distintos que discutieran el criterio de los profesionales que examinaron a Noelia durante meses).

Esta sorprendente pasividad procesal quedaba compensada de largo con una incombustible actividad mediática arropada por una conga de cámaras y micrófonos que acudieron raudos a las puertas del Juzgado, a platós de televisión e incluso frente al hospital el último día de vida de la paciente en riguroso directo.

Quien quiera conocer en profundidad las razones médicas de la concesión de la eutanasia a Noelia tiene a su disposición las dos sentencias del caso en la página web del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En nuestro país los procesos y las resoluciones judiciales son públicas por imperativo constitucional porque contamos con la certeza de que la transparencia es una garantía colectiva frente a arbitrariedades y una vacuna contra la ignorancia y el mal gusto.

Con la inminente entrada en vigor de la Ley Orgánica de amnistía aprobada el pasado 30 de mayo dejamos atrás el debate sobre la conveniencia de una norma que aspira –así lo expresa su preámbulo- a la superación de un conflicto político y el refuerzo de la convivencia. En una democracia constitucional el legislador tiene encomendada la difícil tarea de encontrar la mejor opción posible para resolver problemas que a menudo admiten soluciones diversas dentro de un campo de juego delimitado por la Constitución y el derecho internacional. Por supuesto, no siempre acierta. El transcurso del tiempo nos dirá si los resultados han sido los esperados, pero de momento la legitimidad democrática de la amnistía es incuestionable y permite pasar por fin a la siguiente pantalla: su aplicación.   

El protagonismo se traslada ahora a los tribunales de justicia, cuyo margen de decisión es más restringido y además se da en un contexto nada propicio. Los desafortunados pronunciamientos de algunos sectores del poder judicial durante la tramitación parlamentaria o las bochornosas concentraciones togadas a las puertas de algunas sedes judiciales han alimentado una imagen de falta de neutralidad casi tabernaria. En nuestro sistema constitucional los jueces no operan con objetivos políticos porque carecen de legitimidad democrática directa. Nadie debería sentirse agraviado por ello. La posición central que ocupan consiste en aplicar el derecho de forma correcta, para lo cual a menudo han de utilizar técnicas interpretativas que les permitan solventar problemas jurídicos complejos derivados de una mala técnica legislativa o de contradicciones entre normas que, llegado el caso, podrían ser declaradas inválidas y expulsadas del sistema. 

Desde luego, la validez de una ley tras su entrada en vigor puede ser cuestionada por cualquier juez que tenga que aplicarla a un caso concreto si la considera incompatible con la Constitución o con el Derecho Comunitario. De hecho, la propia Fiscalía ya ha remitido un extenso informe de ciento veintisiete folios al Tribunal Supremo solicitándole que lo haga cuando la ley de amnistía se publique en el BOE. Ese control de validez forma parte de sus funciones y a diferencia del inapropiado goteo de muecas que hemos vivido los últimos meses, no predetermina ningún tipo de parcialidad. Si tal cosa sucede, el procedimiento en cuestión quedará automáticamente suspendido hasta que el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncien en uno u otro sentido. Ahora la cuestión urgente a resolver es qué sucede mientras tanto, teniendo en cuenta que algunas personas beneficiadas por la amnistía, ante el riesgo de ser detenidas y privadas de libertad, han visto seriamente limitados derechos fundamentales tan básicos como la libertad de circulación (art. 17.1 CE), la participación política (art. 23 CE) o la incluso la libertad de información (art. 20 CE).  

A estas alturas de partido nadie con los pies en la tierra se atrevería a descartar una detención de Carles Puigdemont o de Ruben Wagensberg si acuden a la constitución del Parlament de Catalunya del próximo 10 de junio, o del periodista Jesús Rodríguez si emprende el camino de vuelta a casa. Es cierto que el art. 4 de la ley de amnistía trata de anticiparse a ese posible escenario y establece que la suspensión del procedimiento penal por “cualquier causa” no impedirá que queden sin efecto aquellas medidas cautelares que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. Entonces, ¿pueden o no pueden regresar con tranquilidad?

La respuesta debería ser afirmativa y no porque lo diga el citado artículo de la ley de amnistía. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional faculta a los jueces para cuestionar la constitucionalidad de cualquier ley que deban aplicar (art. 35.1 LOTC) pero sin poder suspender su vigencia ni sus efectos mientras no exista un pronunciamiento sobre su validez, puesto que goza de legitimidad democrática directa y por ello de presunción de constitucionalidad (art. 30 LOTC). Ese acertado límite busca impedir el surgimiento de una aristocracia judicial que invada o reemplace la voluntad popular en la búsqueda de soluciones de los conflictos sociales. Sabino Cassese, exmagistrado de la Corte Constitucional italiana, se ha referido recientemente a este fenómeno señalando la sutil diferencia entre giustizia y giustizieri.  

Cuando un juez promueve una cuestión de inconstitucionalidad el procedimiento queda en suspenso, pero solo para garantizar que la futura decisión del Tribunal Constitucional despliegue sus efectos, cosa que no podría ocurrir si fuera archivado o se absolviera a los encausados, dado que la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional impide reabrir causas ya finalizadas, aunque la ley en cuestión sea declarada inconstitucional.

Lo anterior juega un papel fundamental en la gestión del mientras tanto y obliga a acudir a la técnica de la ponderación constitucional, es decir, a un equilibrio proporcional entre los intereses en juego que pone límites a la actuación de cualquier poder público que suponga una injerencia en la esfera de los derechos y libertades de las personas. En otras palabras, bajo mi punto de vista ningún órgano judicial puede negarse a aplicar la ley de amnistía (al menos en parte) por el solo hecho de haber promovido una cuestión de inconstitucionalidad o una cuestión prejudicial. Adoptar esta posición implicaría desertar de su función de garante de las libertades básicas y perder un signo distintivo de las democracias constitucionales modernas, donde el juez ocupa un papel central en la integración de las normas a través de la interpretación. 

Si finalmente algún órgano judicial decide promover una cuestión de inconstitucionalidad o una cuestión prejudicial tendrá sobre su mesa dos elementos en disputa: garantizar que el procedimiento pueda seguir adelante si la ley de amnistía es invalidada y aplicar la ley de amnistía. Parece razonable pensar que una cosa invalidaría la otra. No obstante, si el juicio de ponderación constitucional se realiza de forma adecuada no existe ningún impedimento para que se levanten todas las medidas cautelares a los afectados, puesto que con ello no se pone fin al procedimiento. Si los encausados vuelven a España y en el futuro se declara la invalidez de la ley de amnistía podrán ser perseguidos y enjuiciados. Y lo mismo cabe decir con respecto a su participación política, sea cual fuere la posición institucional que ocupen entonces (si ocupan alguna). Ningún juez de nuestro país queda en una posición más desventajosa si en el mientras tanto restaura los derechos y libertades básicas que el legislador ha ordenado retornar, mientras no les exima de responsabilidad con carácter definitivo. Y en cambio, si se niega a realizar ese equilibrio y lo impide, deberían ser los propios afectados quienes acudan al Tribunal Constitucional a través de un recurso de amparo y soliciten medidas cautelares que les protejan frente a los giustizieri. 

La semana pasada se hizo público que el Pleno del Tribunal Constitucional ha otorgado amparo tanto al político vasco Arnaldo Otegi como al exdiputado canario Alberto Rodriguez. Salvo por los cuatro votos particulares discrepantes habituales, en apariencia ambos supuestos no guardan relación: se trata de hechos distintos, el fundamento de las resoluciones del Tribunal Supremo que ahora se anulan no es equiparable y también son diferentes los derechos fundamentales afectados. 

No obstante, una vez más, el análisis conjunto de ambos casos permite constatar una reiterada y preocupante arbitrariedad en la concesión de medidas cautelares dirigidas a salvaguardar los derechos fundamentales de los recurrentes. El art. 41.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) prevé que la finalidad del recurso de amparo es “restablecer o preservar” los derechos y libertados lesionados. Y a tal fin las medidas cautelares (art. 56.2 LOTC) sirven al Tribunal Constitucional para garantizar la efectividad de sus futuras sentencias cuando considere que existe un riesgo de que el recurso pierda su finalidad. La idea es sencilla y lógica: de poco serviría reconocer que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales si el daño causado fuera ya irreparable.  

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la singular naturaleza del Tribunal Constitucional le obliga a conceder estas medidas solo de forma excepcional, con suma prudencia y atendiendo a parámetros definidos con claridad, puesto que estamos hablando siempre de resoluciones firmes que gozan de presunción de constitucionalidad, por lo que la mera interposición del recurso de amparo “no suspende los efectos del acto o sentencia impugnados” (art. 56.1 LOTC).  Pues bien, supuestos como el de Otegi y Rodriguez son paradigmáticos de una práctica totalmente desconcertante y opuesta a lo deseable que necesita ser revisada.

El Tribunal Constitucional mantiene desde hace décadas que para otorgar una medida cautelar debe concurrir un doble requisito consistente en que el perjuicio ocasionado con la ejecución del acto o sentencia sea no solo irreparable, sino que haga perder al recurso de amparo su finalidad. En otras palabras, que se corra el riesgo de convertir la futura sentencia en papel mojado. No obstante, debería ser denegada si su concesión conlleva un perjuicio grave a un interés constitucional o a un tercero. En cambio, no se valora (o no se debería valorar) si el recurrente tiene o no razón, por lo que la medida cautelar y el futuro sentido de la sentencia quedan a priori desvinculados.  

Con arreglo a estos parámetros, Otegi había solicitado al Tribunal Constitucional que durante la tramitación del recurso de amparo se dejara en suspenso la repetición del juicio del caso Betaragune ordenada por el Tribunal Supremo en 2020 tras la anulación de su inicial condena por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en noviembre de 2018. En el caso de Alberto Rodríguez fueron dos los recursos de amparo interpuestos: uno contra la condena por delito de atentado a los agentes de la autoridad (que ahora se ha anulado) y otro contra la decisión de la presidenta del Congreso de los Diputados de retirarle el acta como consecuencia de la condena, que sigue pendiente de resolver. En este segundo recurso Rodríguez también solicitó una medida cautelar consistente en poder mantener su acta de diputado hasta que se dictara sentencia o finalizara la legislatura. 

Ambos recurrentes adujeron la existencia de un daño irreparable en caso de celebrarse de nuevo el juicio (Otegi) y de privarle de su escaño (Rodriguez) que haría perder la finalidad del recurso, puesto que en el primer caso ya habría tenido que soportar el trance de sentarse en el banquillo (vulnerándole el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y en el segundo era más que probable que la legislatura ya hubiera finalizado, como así ha sido. Además, no parecía que existieran razones para pensar que su concesión pudiera provocar un perjuicio grave a un interés constitucional o a un tercero (Otegi, en particular, había salido de la prisión de Logroño cuatro años antes, en marzo de 2016). 

En efecto, en un mundo donde la justicia se impartiera con inmediatez, fórmulas como las medidas cautelares serían innecesarias, pero la realidad nos demuestra que estamos lejos de ese escenario (ambos recursos han tardado más de dos años en resolverse) y que a veces resulta inevitable acudir a ellas para lograr una tutela judicial adecuada y garantizar un resultado justo, en especial cuando lo que está en juego son derechos fundamentales. Tanto es así que el Tribunal Constitucional es la única jurisdicción donde las medidas cautelares pueden ser adoptadas de oficio, esto es, sin que lo solicite ninguna de las partes. 

Aunque todo parece indicar que el riesgo de un daño irreparable era atendible en ambos casos, el Tribunal Constitucional resolvió de modo distinto en uno y otro supuesto. Mientras que a Otegi –a mi entender, con buen criterio– le fue concedida la medida cautelar porque la repetición del juicio hubiera provocado convertir en “meramente ilusoria” (así lo dijo el Tribunal Constitucional) la futura sentencia, no apreció “urgencia excepcional” en resolver la medida cautelar solicitada por el ya exdiputado de Podemos. De hecho, tan poca urgencia apreció que hoy todavía no ha resuelto la petición ni en un sentido ni en otro, medio año después de haber finalizado la XIV legislatura, convirtiendo la lesión en definitivamente irreparable. 

Lo anterior resulta todavía más desconcertante cuando se acude a otros supuestos similares resueltos estos últimos años, donde las decisiones pendulares del Tribunal Constitucional con respecto a la necesidad de preservar las funciones propias del cargo electo (art. 23.2 CE) son tan contradictorias como inexplicables. Así, mientras que en determinados supuestos no solo se concedió la medida cautelar solicitada, sino que además se hizo utilizando la todavía más excepcional vía de urgencia prevista en el art. 56.4 LOTC (tal fue el caso del recurso de amparo interpuesto por doce diputados del Partido Popular en diciembre de 2022, donde incluso se llegó a paralizar de forma inédita la tramitación de una proposición de ley en las Cortes Generales para salvaguardar sus derechos), en otros se denegó argumentando que su concesión supondría avanzar indebidamente el contenido de una futura sentencia (como sucedió con el recurso de amparo interpuesto ese mismo año por un diputado de la CUP en el Parlament de Catalunya después de serle retirada el acta de diputado debido a una condena penal por un delito de desobediencia). 

En definitiva, si las medidas cautelares pueden suponer la diferencia entre una sentencia meramente declarativa y una sentencia capaz de cumplir las funciones de restitución y preservación de derechos que nuestro sistema encomienda al Tribunal Constitucional, convendría abrir una reflexión profunda sobre la coherencia con la que se accede a su concesión, no solo por elementales razones de seguridad jurídica, sino también para evitar las continuas sospechas de conveniencia y parcialidad que están minando su credibilidad frente a la ciudadanía. 

En el permanente y cansino cruce de reproches por la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) resuena el eco de un debate acontecido en la década de los ochenta y de dos de sus protagonistas: Juan Mari Bandrés, histórico abogado antifranquista y diputado de Euskadiko Ezkerra, y Ángel Latorre, reconocido jurista y magistrado del Tribunal Constitucional (TC) por aquel entonces.

Al primero debemos la idea de que la elección de los veinte miembros del CGPJ, dadas sus funciones (recordemos que, entre otras cosas, designan a dos de los doce magistrados del Tribunal Constitucional), no podía quedar en manos del gremialismo de las asociaciones judiciales, donde el sector conservador estaba –y sigue estando– claramente sobre representado. Según su propuesta, tal y como la defendió en el Congreso de los Diputados en lo que terminó conociéndose como la “enmienda Bandrés”, tales miembros debían ser designados “por el pueblo, en su totalidad”.

Las razones esgrimidas por el diputado donostiarra no estaban carentes de fundamento: la primera versión de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) aprobada en 1980 establecía que doce de los veinte miembros del órgano fueran escogidos por los propios jueces. Durante la vigencia de ese primer sistema de elección, la Asociación Profesional de la Magistratura, en aquel momento la única existente, consiguió copar las doce vocalías y ningunear a la corriente progresista.

Se trata del modelo que hoy la derecha española exige recuperar, planteándolo como la opción despolitizada (el manido “los jueces deben escoger a los jueces”) y presentándolo como moneda de cambio para levantar el bloqueo de una renovación pendiente desde hace más de media década. Como ha sucedido recientemente, durante esos primeros años el CGPJ no tuvo problemas en ir más allá de sus funciones y se autoconcibió como el vértice de un poder independiente. Tanto es así que en su Memoria de 1982 llegó a afirmar que “la Constitución hace inhábil al Ejecutivo para formular y conducir la política judicial”. 

La reacción del Gobierno de Felipe González no se hizo rogar: en septiembre de 1984 el Gobierno presentó un proyecto de ley en el Congreso de los Diputados para reformar la LOPJ que supuso un ajuste de cuentas con el CGPJ, reduciendo sus funciones (por ejemplo, la capacidad de dictar reglamentos en materia judicial, que en buena medida quedó bajo control del Gobierno), cuyo éxito tenía garantizado a través de la mayoría absoluta del PSOE. No obstante, para sorpresa de todos, en el proyecto que se presentó no se decía nada sustancial sobre el mecanismo de elección de sus miembros. 

Fue el diputado Bandrés quien, durante la tramitación de la reforma, advirtió que el art. 122.3 de la Constitución se limitaba a establecer que doce de los veinte miembros del CGPJ fueran jueces, pero no quién debía escogerlos, y así fue como propuso cortar el problema de raíz: una de sus enmiendas proponía que fuese una mayoría cualificada del Congreso de los Diputados y el Senado la que designara los doce jueces que preveía el texto constitucional. De esta forma, todos pasaban a ser designados por las Cortes Generales. La reforma salió adelante entre fuertes acusaciones de intentar politizar la justicia y fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Partido Popular que culminó en la STC 108/1986.

Y aquí es donde aparece Ángel Latorre, el magistrado del Tribunal Constitucional que redactó la sentencia. Latorre, como el resto de miembros de aquel Tribunal, procedía del mundo académico y no de la carrera judicial, una tendencia que se invirtió a partir de los años noventa. En la actualidad, nueve de los doce miembros proceden de los estamentos más altos de la magistratura. 

Pues bien, allí se aclararon algunas de las cuestiones problemáticas que, pese a ello, siguen usando determinados representantes políticos y judiciales para enturbiar el debate. En primer lugar, el CGPJ no representa al poder judicial. Su razón de ser fue atenuar la histórica dependencia entre la justicia y el poder ejecutivo, haciendo colgar el gobierno de los jueces de otro lugar distinto para preservarlo de injerencias indeseadas. Pero una cosa es que su composición fije una cuota de jueces para reflejar su pluralidad y otra muy distinta es que represente a uno de los tres poderes del estado. 

En segundo lugar, la independencia judicial no puede confundirse con una facultad de “autogobernarse” como colectivo. Pese a los deseos de determinados sectores, la Constitución quiso evitar que el poder judicial se aislara en sí mismo e introdujo miembros procedentes de otras profesiones jurídicas en el gobierno de los jueces. En efecto, el CGPJ desempeña unas funciones “cuya asunción por el Gobierno podría enturbiar la imagen de la independencia judicial”, pero esa independencia es de cada juez y de su única sujeción a la ley. 

La enmienda Bandrés, base del modelo vigente, fue declarada así constitucional. No obstante, el magistrado Ángel Latorre hizo una advertencia que poco después se convirtió en presagio: dejar en manos de las Cortes Generales la elección de todos los vocales, incluso si se exigían mayorías reforzadas, debía ir acompañado de un enorme ejercicio de responsabilidad de los partidos, dejando a un lado “criterios de reparto de cuotas admisibles en otros terrenos, pero no en este”. 

En un artículo titulado 'Yo tuve la culpa', publicado en El País en 1990, el propio Bandrés se lamentaba del “inadmisible reparto de puestos y mercadeo de compromisos” tanto de los que votaron a favor como de los que votaron en contra de su enmienda, confirmando el vaticinio del magistrado, que tan amenazante consideraba la degradación partitocrática como la impermeabilidad de las asociaciones judiciales.

Posteriores reformas promovidas por los gobiernos del Partido Popular (2001 y 2013) no cambiaron el método de elección, pero introdujeron algunos cambios cosméticos que, se decía, permitirían un mejor equilibro entre los jueces afiliados a asociaciones y los no afiliados y una mayor representación de todos los estamentos judiciales. Desde luego, no fue así. Debe tenerse en cuenta que casi la mitad de jueces de nuestro país no pertenece a ninguna asociación y que la alta magistratura sigue teniendo un peso unánime en el órgano. 

Llegados a este punto, parece claro que la razón del fracaso de ambos modelos no es tanto el sistema de elección, sino una cultura política de baja calidad democrática que rehúye el básico concepto de autolimitación del poder e impide que otras instituciones del estado desempeñen su función constitucional con garantías, independencia y dignidad. Si se quiere evitar un nuevo fracaso, no bastará con volver al sistema reivindicado por la derecha, cuyo injustificable bloqueo sin precedentes (o modificas el sistema o bloqueo la renovación) impide presagiar nada bueno. 

Pero la superación del bloqueo no debería pasar por rebajar las mayorías parlamentarias necesarias sino por otras propuestas que permitan avanzar hacia una mayor normalidad democrática. Una opción podría pasar por dar cabida, de nuevo, a un mecanismo de elección por los propios jueces, aunque se limitara a una parte de los vocales que deben provenir de la carrera judicial (por ejemplo, ocho de los doce). Además, debería asegurase la proporcionalidad territorial y una mayor pluralidad de todos los estamentos judiciales. Con idénticas prevenciones, otra opción podría pasar por la elección de los doce representantes de la judicatura por el propio estamento judicial, reservando al Congreso de los Diputados un derecho de veto con mayoría absoluta de los votos, a partir de propuestas de renovación en bloques de cuatro. 

La necesidad de abrir un debate de modo urgente es ya a estas alturas un deber colectivo. No hacerlo implicará perder otra oportunidad para tratar de mejorar la maltrecha cultura democrática de nuestro país y abrirá un poco más la puerta a los sombríos escenarios institucionales que comienzan a ganar visibilidad y adeptos.

Pese a quienes siguen defendiendo la imposibilidad de aceptar una amnistía en un marco constitucional, en las últimas semanas ha ido cuajando un cierto consenso alrededor de su encaje o viabilidad, si bien con ciertas restricciones y condicionantes democráticos.

Con un terreno algo más despejado para que pueda existir una ley de amnistía para los delitos vinculados al proceso soberanista en Catalunya, el Partido Popular parece haber pasado a la siguiente pantalla anunciando la inmediata presentación de un recurso de inconstitucionalidad. La pretensión, se ha afirmado, no solo pasaría por lograr su anulación, sino también por frenar sus efectos mientras el Tribunal Constitucional no dicta sentencia. Ahora bien: ¿cabe tal posibilidad en nuestro sistema jurídico institucional? ¿Y qué sucedería con las personas amnistiadas si finalmente la sentencia determinara la inconstitucionalidad de la norma?

Para empezar, a excepción del recurso previo de inconstitucionalidad frente a proyectos de Estatutos de Autonomía y de la declaración sobre la constitucionalidad de tratados internacionales, en cualquiera de los procedimientos que permiten someter una norma con rango de ley al control del Tribunal Constitucional se deberá esperar siempre a la entrada en vigor de la norma, es decir, a que empiece a desplegar efectos. Nunca antes. Una vez recurrida, los escenarios son distintos según el procedimiento escogido.

Si se ha optado por interponer un recurso de inconstitucionalidad, el art. 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) dice con toda claridad que tal circunstancia “no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley” mientras se tramita, pues como norma aprobada en sede parlamentaria goza de una especial presunción de constitucionalidad. Con una única excepción: solo se suspenderá si quien recurre es el Presidente del Gobierno y la norma recurrida ha sido adoptada por una Comunidad Autónoma, que no sería el caso. 

Siendo esto así, tras la entrada en vigor de la ley, las personas beneficiarias podrían exigir a los órganos judiciales la inmediata aplicación de sus efectos, incluso si alguien interpusiera un recurso de inconstitucionalidad.

Se podría defender que, aunque la ley no lo contemple de forma expresa, dada la singular función que ostenta el TC, en casos excepcionales debería poder suspender de forma cautelar la aplicación de una ley recurrida. Contamos con un precedente: cuando el grupo parlamentario popular recurrió ante el TC la ley del aborto promovida por el gobierno socialista de Rodríguez Zapatero. Entonces, los recurrentes solicitaron que esa ley fuera suspendida de forma cautelar mientras se tramitaba el recurso porque, a su entender, se trataba de un contexto “excepcional” y estaba en juego “la eliminación de vidas humanas”. Esta petición fue rechazada por el Pleno del TC (ATC 90/2010), aunque lo cierto es que cinco de los doce magistrados formularon voto particular discrepante. Lo anterior no impide ni que pueda volver a solicitarse una suspensión cautelar, ni que en esta nueva ocasión el TC pueda cambiar de parecer. Ahora bien, no parece previsible que, en las actuales circunstancias, dicho overruling (es decir, un volantazo en su doctrina) llegara a darse. 

Vayamos ahora por la segunda cuestión: si después de la entrada en vigor de la ley de amnistía el TC terminara declarando su inconstitucionalidad –y parece razonable que esto pueda tardar meses o incluso años–, el art. 40.1 LOTC prevé de forma expresa que los efectos de la anulación solo pueden proyectarse a futuro, nunca con efectos retroactivos (a no ser que la anulación dejara a los afectados en mejor situación). De este modo, las personas que ya se hubieran beneficiado de la extinción de los efectos penales no podrían ser ya privadas de ellos. Las consecuencias de la sentencia servirían para contar con una interpretación general sobre el encaje y límites de una amnistía en democracia, pero no podrían tener efectos prácticos sobre las personas ya beneficiadas por la ley.

Lo anterior también sirve para la cuestión de inconstitucionalidad. En este segundo caso, una vez aprobada la ley de amnistía cualquier juez o tribunal que se viera en la tesitura de tener que aplicarla (recordemos que existen múltiples procedimientos judiciales potencialmente afectados) y albergara dudas sobre su validez, podría elevarlas al TC para que se pronunciara. En tal caso, el art. 35.3 LOTC ordena paralizar la tramitación del procedimiento judicial en marcha hasta conocer la decisión del TC. Pero el art. 33 LOTC señala que esta paralización durante la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad no afecta, en ningún caso, a la vigencia de la ley.

Comprender esta última cuestión es clave para lo que pueda venir: el legislador no quiso que los órganos judiciales pudieran provocar la suspensión de la vigencia de una ley emanada de un parlamento democrático, aunque estuvieran facultados para cuestionar su constitucionalidad. La prueba más evidente de ello es que dicha paralización solo afecta al procedimiento en cuestión y a ningún otro, de forma que el resto de jueces y tribunales pueden seguir tramitando sus causas con toda normalidad y aplicando esa ley como cualquier otra. 

Si esto es así, en nuestra opinión, cualquier órgano judicial que plantee una cuestión de inconstitucionalidad a la ley de amnistía y paralice su procedimiento debería permitir a los afectados (estén en España o en terceros países) ejercer con plenitud todos aquellos derechos que la ley impugnada eventualmente les restituya, en especial los derechos fundamentales recogidos en la Constitución que tienen significado valor en una sociedad democrática, como la libertad (art. 17.1 CE), la libre circulación (art. 19 CE) o la participación política (art. 23 CE). 

Esta restitución debería mantenerse, al menos, hasta que el TC se pronuncie con carácter definitivo sobre la validez de la norma. Llegado el caso, si la ley fuera declarada inconstitucional, la causa judicial podría seguir su curso con normalidad sin contar con la aplicación de una ley que habría sido ya expulsada del ordenamiento. En otras palabras, el tribunal no perdería la oportunidad de someterles a juicio. Pero en el mientras tanto, el conjunto de sujetos beneficiados de la amnistía ha de poder ejercer con total normalidad los derechos que la ley, aprobada, recordemos, por un parlamento con legitimidad democrática directa, pretenda devolverles. Ello serviría tanto para quienes se encuentren a la espera de sentencia como para quienes ya fueron condenados.

La duda que aparece aquí es otra y conviene tenerla en cuenta: si el TC termina declarando la nulidad de la ley cuestionada por un juez o tribunal, podría darse la paradoja de tener que excluir de sus beneficios solo a las personas encausadas en el asunto paralizado. Ante ese posible escenario, y pese a que no exista ninguna obligación en tal sentido, si fuera el Tribunal Supremo quien planteara la cuestión de inconstitucionalidad, podría suceder que, incluso no teniendo dudas sobre su constitucionalidad, el resto de los órganos judiciales afectados por la ley de amnistía también eleven una cuestión inconstitucionalidad para poder paralizar sus respectivos procedimientos y esperar conjuntamente a la resolución del TC.

Sin duda, el entramado de los aspectos a considerar es complejo. No obstante, pese a los intentos de bloqueo que algunos grupos políticos pretendan impulsar, la aprobación de una ley de amnistía desplegará sus efectos con carácter general y en ocasiones será de forma irreversible.  

Una cierta idea de prudencia jurídica podría llevar en un primer momento a identificar la amnistía como un cuerpo extraño para un sistema constitucional democrático asentado. Una ley de amnistía evocaría, desde tal perspectiva, momentos de inflexión política o social muy singulares, de ruptura, de transición al menos, entre situaciones de alta conflictividad social y grave anomalía institucional –abuso de poder, vulneración de derechos básicos– y su superación a través de un olvido penal que establece las bases de una reconciliación imprescindible. 

Desde tal planteamiento, se rechazaría que en una democracia avanzada tenga sentido el uso de semejante herramienta: el normal funcionamiento institucional, el Estado de Derecho (social y democrático), dará cuenta, con mayor o menor fortuna, pero con cierta previsibilidad y corrección, a cualquier evento, a cualquier desafío.

A lo anterior se añadiría el argumento de que el Gobierno cuenta con la potestad de indultos individualizados en supuestos concretos, que perdonan, pero no olvidan, esto es, no eliminan el reproche penal de la conducta, pero eximen o atemperan el cumplimiento de la pena. Por otra parte, el Parlamento cuenta también con la posibilidad de aprobar una ley penal más favorable -o derogatoria- con efectos retroactivos. A priori ambos remedios permitirían, tanto al Gobierno como a las Cortes Generales, actuar según criterios de oportunidad política para buscar mejores soluciones que las dispensadas por el ordenamiento jurídico (o, mejor dicho, por sus aplicadores, los órganos jurisdiccionales).

Hasta ahí los frutos de una prudencia apegada a la idea de orden jurídico. Ahora bien, un enfoque constitucional adecuado exige tomar perspectiva, sobrevolarlo a cierta altura para advertir su necesaria convivencia con el (des)orden político. Esta mirada nos sitúa enseguida en un análisis de coste-beneficio: coste para el orden jurídico y beneficio para el orden político, siendo éste el objetivo y razón de ser del primero. En efecto, sin cierto orden político el orden jurídico tendrá enormes dificultades para desplegar sus efectos con la normalidad deseable. En definitiva, hablamos de un “derecho constitucional” que no puede dejar de ser “derecho político”.

Por consolidado que se pretenda un sistema constitucional, siempre podrán darse situaciones políticas para las cuales las herramientas ordinarias no permiten avanzar ni ofrecer mejores condiciones de resolución. La amnistía tiene un precio alto y ha de merecer la pena, nunca mejor dicho.

No hace falta tener simpatía por esta solución, basta con verificar que sea una solución constitucionalmente posible. Y resulta importante subrayar que su correcta utilización no debilitaría en absoluto el sistema democrático. Al contrario, un sistema democrático debe permitirse ser capaz de reconocer situaciones anómalas derivadas de un conflicto político de calado si es que se pretende no enquistarlo.

Si el debate tiene sentido y merece una mirada abierta es porque ninguna de las tres circunstancias que podrían zanjarlo se ha producido. En primer lugar, la Constitución no contiene una prohibición expresa de la amnistía. Frente a quienes entienden que quedaría incluida en la prohibición de conceder “indultos generales” prevista en el art. 62.i) de la Constitución, debería defenderse la distinta naturaleza –formal y material– de ambas instituciones. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional nunca se ha pronunciado sobre el alcance de la proscripción del art. 62.i), aunque merece ser destacada la STC 147/1986 –vinculada a la Ley de Amnistía de 1977–, donde se afirmó que “la amnistía no es un fenómeno lineal que pueda resolverse en una serie de principios y técnicas unitarios” y que se trata del “ejercicio de una facultad estatal”, lo que parece sugerir que cada ocasión es hija de su contexto y responderá a sus propias necesidades, sin otros apriorismos. Y, en tercer lugar, porque a diferencia de lo sucedido en otros procesos constitucionales como el de la Revolución Gloriosa de 1869 y el de la II República de 1931 –cuyos diarios de sesiones recogen la discusión sobre la prohibición del indulto general y la permisión de la amnistía–, no existe el menor rastro de debate durante el proceso constituyente de 1978 en relación con el redactado de la actual prohibición ni con el silencio que guarda con respecto a la amnistía.

Cabe insistir en ello: la amnistía es una decisión de política-criminal surgida de una ley orgánica (que requiere una aprobación por mayoría absoluta del Congreso) debatida en las Cortes Generales y preñada de legitimidad democrática directa, que responde a un tiempo y a unas necesidades concretas. Nada obliga a tener que entender que una amnistía reconoce unas actuaciones como correctas o cuestiona la actuación del poder judicial. En cambio, el indulto es una medida discrecional adoptada por el Gobierno –aunque se atribuya al rey– que modifica la pena derivada de un procedimiento judicial por razones humanitarias o de interés general. Lo primero sustrae a los órganos jurisdiccionales la capacidad de investigar y juzgar; lo segundo atempera el resultado del procedimiento.

La justificación en democracia de una ley de amnistía exige, en todo caso, ser conciliable con las ideas de “necesidad” y “proporcionalidad”. La necesidad de la medida en el caso catalán deriva de la constatación del fracaso de todos los mecanismos aplicados hasta la fecha para favorecer un retorno a la normalidad institucional. Tanto la inédita aplicación del art. 155, como la concesión de los nueve indultos contra el criterio del Tribunal Supremo, e incluso la derogación del delito de sedición (alrededor del cual giraba el resto de delitos objeto de condena) se pueden considerar ineficaces en términos políticos. Desde esta perspectiva, sería razonable defender que la posición asumida por el Estado frente al conflicto político-territorial que implicó la celebración del referéndum del primero de octubre de 2017 no habría bastado para resolver de la mejor manera un problema político fundamentalmente pacífico. 

La proporcionalidad de la medida, por su parte, implica respetar el principio de igualdad (lo que lleva a tener que definir bien la temporalidad de la aplicación de la amnistía, así como el conjunto de hechos incluidos, esto es, de sujetos beneficiados por la misma). Ninguno de los delitos que podrían ser amnistiados es de lesa humanidad ni son, por lo tanto, imprescriptibles, de modo que solo supondría avanzar el momento a partir del cual el estado renuncia a su persecución. 

Esas prevenciones y un especial rigor democrático en su comprensión habilitan la amnistía en democracia si es una amnistía justa. Acostumbrados a la aplicación de criterios de política fiscal y de política criminal que, en ocasiones, justifican la excepción a la aplicación de una norma sancionadora, quizás sea el momento de comenzar a hablar de política constitucional.

Esta semana se ha conocido la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que condena a dos años de prisión por revelación de secretos a una periodista del medio Huelva Información que publicó datos de carácter reservado extraídos del sumario que investigaba el asesinato de Laura Luelmo en el año 2019. Otro caso paradigmático de filtraciones judiciales con las que, mal que bien, nos hemos acostumbrado a convivir (desde detenciones policiales retransmitidas en directo que abonan intolerables juicios paralelos hasta resoluciones judiciales publicadas mucho antes de ser notificadas a los interesados) y que, no obstante, esta vez se ha saldado con una condena tan severa como inédita en nuestro país. 

El peso de la libertad de información en un estado constitucional democrático quizás se comprenda mejor si asumimos su carácter paradójico, que no contradictorio. Alguien podría preguntarse: ¿cómo puede ser que esté ejerciendo un derecho (¡nada menos que fundamental!) quien difunde con todo lujo de detalles información que la ley reserva al conocimiento de un círculo muy reducido de personas? 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) utiliza desde hace décadas la elocuente expresión “public watchdog” para referirse al papel esencial que ocupa el periodismo en una sociedad que se quiera democrática. Esta suerte de “perro guardián” de lo público cuenta con una protección reforzada en la Constitución (por ejemplo, el secreto de las fuentes, que prohíbe exigir al periodista que revele el origen de la información publicada, incluso si fuera ilícita) y tiene reconocido un “amplio espacio” que el Tribunal Constitucional ha juzgado indispensable “para que pueda desenvolverse sin timidez y sin temor”, en especial cuando se trata de “profesionales de la información”. 

Desde luego, lo anterior no implica que cualquier otro derecho deba ceder siempre y de forma automática cuando se interponga en el camino del periodista. Por fortuna, no funciona así. El mismo artículo que declara y protege la libertad de información también advierte que su límite lo marcan otros derechos fundamentales como el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia. El periodista se convierte así (esto es lo interesante) en titular de un amplio derecho-deber que ha de ejercer con responsabilidad y sometiéndose a firmes criterios deontológicos. 

Sin embargo, la puesta en práctica de este planteamiento no está exento de tensiones y nos pone frente a dos preguntas difíciles de resolver. En primer lugar, ¿es compatible esa exigencia deontológica con un mercado profesional despiadadamente competitivo y precarizado donde el consumo de información y la necesidad permanente de generar contenidos compromete una práctica rigurosa del oficio? Lo expresa con maestría el memorable Logan Roy cuando, ante el riesgo de ser fagocitado por la competencia, se encarama sobre una caja y arenga a los periodistas de su canal de televisión a construir algo “más rápido, más ligero, más agresivo y más salvaje”. 

En segundo lugar, ¿quién y cómo ha de velar por el respeto a la verdad e intervenir si detecta un ejercicio fraudulento o excesivo de ese derecho? Aunque nada impide que existan instancias de control de cumplimiento de los códigos deontológicos (en el caso catalán, por ejemplo, existe el Consell de l’Audiovisual de Catalunya, cuyos miembros son escogidos por una mayoría cualificada del Parlament) parece razonable que, en último término, corresponda a los órganos judiciales garantizar el correcto ejercicio de un derecho fundamental si entra en conflicto con otro. 

En cualquier caso, se trata de una cuestión sensible que exige una ponderación muy rigurosa y objetiva, pues no se trata en ningún caso de sustituir las opiniones de la prensa por las propias. Por esa razón el TEDH maneja los siguientes criterios a tener en cuenta llegado el caso: i) la información debe estar vinculada a un tema de interés general –algo que ha sido reiteradamente reconocido cuando se trata de asuntos políticos o causas criminales-; ii) el nivel de exposición pública de la persona afectada y su actitud antes de la publicación; iii) la veracidad y precisión de la información obtenida -relativizando la forma en que se obtiene-; iv) el grado de difusión del reportaje periodístico; y vi) la proporcionalidad de la sanción impuesta para evitar generar un efecto desaliento (el Ministerio Fiscal ya ha dado alguna pista al respecto anunciando hoy que recurriría la sentencia para que la pena fuera más liviana, aunque lo cierto es que solicitó la pena que el tribunal ha impuesto). 

La sentencia que nos ocupa es un precedente peligroso no porque sea condenatoria (o no solo) sino porque sustituye estos parámetros –no existe la menor referencia a ellos en toda la resolución- por una valoración subjetivista que en ningún caso corresponde realizar a los órganos judiciales sino al propio periodista. 

Los magistrados no discuten que se trate de un hecho noticiable ni cuestionan la veracidad de la información –de hecho asumen que en buena medida es una traslación literal de la del sumario-. El núcleo del reproche se centra en el nivel de detalle de la narración de lo sucedido, que consideran excesivo, aunque lo cierto es que las cinco publicaciones, con mayor o menor gusto, se limitan a relatar las distintas versiones ofrecidas por el asesino confeso, el resultado del informe de autopsia de la víctima, el resultado del informe de toxicología y el resultado del análisis de unas cámaras de seguridad por la Guardia Civil.

En definitiva, la sentencia incurre en un fraude constitucional cuando se otorga la capacidad de decidir cuánta información es legítimo ofrecer. Y lo que es peor: no pudiendo conocer quién filtró la información reservada al periodista (pues opera el secreto de las fuentes), abre una vía inédita para castigar a éste último, olvidando que el derecho penal es, ante todo, derecho constitucional aplicado.