En el permanente y cansino cruce de reproches por la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) resuena el eco de un debate acontecido en la década de los ochenta y de dos de sus protagonistas: Juan Mari Bandrés, histórico abogado antifranquista y diputado de Euskadiko Ezkerra, y Ángel Latorre, reconocido jurista y magistrado del Tribunal Constitucional (TC) por aquel entonces.

Al primero debemos la idea de que la elección de los veinte miembros del CGPJ, dadas sus funciones (recordemos que, entre otras cosas, designan a dos de los doce magistrados del Tribunal Constitucional), no podía quedar en manos del gremialismo de las asociaciones judiciales, donde el sector conservador estaba –y sigue estando– claramente sobre representado. Según su propuesta, tal y como la defendió en el Congreso de los Diputados en lo que terminó conociéndose como la “enmienda Bandrés”, tales miembros debían ser designados “por el pueblo, en su totalidad”.

Las razones esgrimidas por el diputado donostiarra no estaban carentes de fundamento: la primera versión de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) aprobada en 1980 establecía que doce de los veinte miembros del órgano fueran escogidos por los propios jueces. Durante la vigencia de ese primer sistema de elección, la Asociación Profesional de la Magistratura, en aquel momento la única existente, consiguió copar las doce vocalías y ningunear a la corriente progresista.

Se trata del modelo que hoy la derecha española exige recuperar, planteándolo como la opción despolitizada (el manido “los jueces deben escoger a los jueces”) y presentándolo como moneda de cambio para levantar el bloqueo de una renovación pendiente desde hace más de media década. Como ha sucedido recientemente, durante esos primeros años el CGPJ no tuvo problemas en ir más allá de sus funciones y se autoconcibió como el vértice de un poder independiente. Tanto es así que en su Memoria de 1982 llegó a afirmar que “la Constitución hace inhábil al Ejecutivo para formular y conducir la política judicial”. 

La reacción del Gobierno de Felipe González no se hizo rogar: en septiembre de 1984 el Gobierno presentó un proyecto de ley en el Congreso de los Diputados para reformar la LOPJ que supuso un ajuste de cuentas con el CGPJ, reduciendo sus funciones (por ejemplo, la capacidad de dictar reglamentos en materia judicial, que en buena medida quedó bajo control del Gobierno), cuyo éxito tenía garantizado a través de la mayoría absoluta del PSOE. No obstante, para sorpresa de todos, en el proyecto que se presentó no se decía nada sustancial sobre el mecanismo de elección de sus miembros. 

Fue el diputado Bandrés quien, durante la tramitación de la reforma, advirtió que el art. 122.3 de la Constitución se limitaba a establecer que doce de los veinte miembros del CGPJ fueran jueces, pero no quién debía escogerlos, y así fue como propuso cortar el problema de raíz: una de sus enmiendas proponía que fuese una mayoría cualificada del Congreso de los Diputados y el Senado la que designara los doce jueces que preveía el texto constitucional. De esta forma, todos pasaban a ser designados por las Cortes Generales. La reforma salió adelante entre fuertes acusaciones de intentar politizar la justicia y fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Partido Popular que culminó en la STC 108/1986.

Y aquí es donde aparece Ángel Latorre, el magistrado del Tribunal Constitucional que redactó la sentencia. Latorre, como el resto de miembros de aquel Tribunal, procedía del mundo académico y no de la carrera judicial, una tendencia que se invirtió a partir de los años noventa. En la actualidad, nueve de los doce miembros proceden de los estamentos más altos de la magistratura. 

Pues bien, allí se aclararon algunas de las cuestiones problemáticas que, pese a ello, siguen usando determinados representantes políticos y judiciales para enturbiar el debate. En primer lugar, el CGPJ no representa al poder judicial. Su razón de ser fue atenuar la histórica dependencia entre la justicia y el poder ejecutivo, haciendo colgar el gobierno de los jueces de otro lugar distinto para preservarlo de injerencias indeseadas. Pero una cosa es que su composición fije una cuota de jueces para reflejar su pluralidad y otra muy distinta es que represente a uno de los tres poderes del estado. 

En segundo lugar, la independencia judicial no puede confundirse con una facultad de “autogobernarse” como colectivo. Pese a los deseos de determinados sectores, la Constitución quiso evitar que el poder judicial se aislara en sí mismo e introdujo miembros procedentes de otras profesiones jurídicas en el gobierno de los jueces. En efecto, el CGPJ desempeña unas funciones “cuya asunción por el Gobierno podría enturbiar la imagen de la independencia judicial”, pero esa independencia es de cada juez y de su única sujeción a la ley. 

La enmienda Bandrés, base del modelo vigente, fue declarada así constitucional. No obstante, el magistrado Ángel Latorre hizo una advertencia que poco después se convirtió en presagio: dejar en manos de las Cortes Generales la elección de todos los vocales, incluso si se exigían mayorías reforzadas, debía ir acompañado de un enorme ejercicio de responsabilidad de los partidos, dejando a un lado “criterios de reparto de cuotas admisibles en otros terrenos, pero no en este”. 

En un artículo titulado 'Yo tuve la culpa', publicado en El País en 1990, el propio Bandrés se lamentaba del “inadmisible reparto de puestos y mercadeo de compromisos” tanto de los que votaron a favor como de los que votaron en contra de su enmienda, confirmando el vaticinio del magistrado, que tan amenazante consideraba la degradación partitocrática como la impermeabilidad de las asociaciones judiciales.

Posteriores reformas promovidas por los gobiernos del Partido Popular (2001 y 2013) no cambiaron el método de elección, pero introdujeron algunos cambios cosméticos que, se decía, permitirían un mejor equilibro entre los jueces afiliados a asociaciones y los no afiliados y una mayor representación de todos los estamentos judiciales. Desde luego, no fue así. Debe tenerse en cuenta que casi la mitad de jueces de nuestro país no pertenece a ninguna asociación y que la alta magistratura sigue teniendo un peso unánime en el órgano. 

Llegados a este punto, parece claro que la razón del fracaso de ambos modelos no es tanto el sistema de elección, sino una cultura política de baja calidad democrática que rehúye el básico concepto de autolimitación del poder e impide que otras instituciones del estado desempeñen su función constitucional con garantías, independencia y dignidad. Si se quiere evitar un nuevo fracaso, no bastará con volver al sistema reivindicado por la derecha, cuyo injustificable bloqueo sin precedentes (o modificas el sistema o bloqueo la renovación) impide presagiar nada bueno. 

Pero la superación del bloqueo no debería pasar por rebajar las mayorías parlamentarias necesarias sino por otras propuestas que permitan avanzar hacia una mayor normalidad democrática. Una opción podría pasar por dar cabida, de nuevo, a un mecanismo de elección por los propios jueces, aunque se limitara a una parte de los vocales que deben provenir de la carrera judicial (por ejemplo, ocho de los doce). Además, debería asegurase la proporcionalidad territorial y una mayor pluralidad de todos los estamentos judiciales. Con idénticas prevenciones, otra opción podría pasar por la elección de los doce representantes de la judicatura por el propio estamento judicial, reservando al Congreso de los Diputados un derecho de veto con mayoría absoluta de los votos, a partir de propuestas de renovación en bloques de cuatro. 

La necesidad de abrir un debate de modo urgente es ya a estas alturas un deber colectivo. No hacerlo implicará perder otra oportunidad para tratar de mejorar la maltrecha cultura democrática de nuestro país y abrirá un poco más la puerta a los sombríos escenarios institucionales que comienzan a ganar visibilidad y adeptos.

Pese a quienes siguen defendiendo la imposibilidad de aceptar una amnistía en un marco constitucional, en las últimas semanas ha ido cuajando un cierto consenso alrededor de su encaje o viabilidad, si bien con ciertas restricciones y condicionantes democráticos.

Con un terreno algo más despejado para que pueda existir una ley de amnistía para los delitos vinculados al proceso soberanista en Catalunya, el Partido Popular parece haber pasado a la siguiente pantalla anunciando la inmediata presentación de un recurso de inconstitucionalidad. La pretensión, se ha afirmado, no solo pasaría por lograr su anulación, sino también por frenar sus efectos mientras el Tribunal Constitucional no dicta sentencia. Ahora bien: ¿cabe tal posibilidad en nuestro sistema jurídico institucional? ¿Y qué sucedería con las personas amnistiadas si finalmente la sentencia determinara la inconstitucionalidad de la norma?

Para empezar, a excepción del recurso previo de inconstitucionalidad frente a proyectos de Estatutos de Autonomía y de la declaración sobre la constitucionalidad de tratados internacionales, en cualquiera de los procedimientos que permiten someter una norma con rango de ley al control del Tribunal Constitucional se deberá esperar siempre a la entrada en vigor de la norma, es decir, a que empiece a desplegar efectos. Nunca antes. Una vez recurrida, los escenarios son distintos según el procedimiento escogido.

Si se ha optado por interponer un recurso de inconstitucionalidad, el art. 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) dice con toda claridad que tal circunstancia “no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley” mientras se tramita, pues como norma aprobada en sede parlamentaria goza de una especial presunción de constitucionalidad. Con una única excepción: solo se suspenderá si quien recurre es el Presidente del Gobierno y la norma recurrida ha sido adoptada por una Comunidad Autónoma, que no sería el caso. 

Siendo esto así, tras la entrada en vigor de la ley, las personas beneficiarias podrían exigir a los órganos judiciales la inmediata aplicación de sus efectos, incluso si alguien interpusiera un recurso de inconstitucionalidad.

Se podría defender que, aunque la ley no lo contemple de forma expresa, dada la singular función que ostenta el TC, en casos excepcionales debería poder suspender de forma cautelar la aplicación de una ley recurrida. Contamos con un precedente: cuando el grupo parlamentario popular recurrió ante el TC la ley del aborto promovida por el gobierno socialista de Rodríguez Zapatero. Entonces, los recurrentes solicitaron que esa ley fuera suspendida de forma cautelar mientras se tramitaba el recurso porque, a su entender, se trataba de un contexto “excepcional” y estaba en juego “la eliminación de vidas humanas”. Esta petición fue rechazada por el Pleno del TC (ATC 90/2010), aunque lo cierto es que cinco de los doce magistrados formularon voto particular discrepante. Lo anterior no impide ni que pueda volver a solicitarse una suspensión cautelar, ni que en esta nueva ocasión el TC pueda cambiar de parecer. Ahora bien, no parece previsible que, en las actuales circunstancias, dicho overruling (es decir, un volantazo en su doctrina) llegara a darse. 

Vayamos ahora por la segunda cuestión: si después de la entrada en vigor de la ley de amnistía el TC terminara declarando su inconstitucionalidad –y parece razonable que esto pueda tardar meses o incluso años–, el art. 40.1 LOTC prevé de forma expresa que los efectos de la anulación solo pueden proyectarse a futuro, nunca con efectos retroactivos (a no ser que la anulación dejara a los afectados en mejor situación). De este modo, las personas que ya se hubieran beneficiado de la extinción de los efectos penales no podrían ser ya privadas de ellos. Las consecuencias de la sentencia servirían para contar con una interpretación general sobre el encaje y límites de una amnistía en democracia, pero no podrían tener efectos prácticos sobre las personas ya beneficiadas por la ley.

Lo anterior también sirve para la cuestión de inconstitucionalidad. En este segundo caso, una vez aprobada la ley de amnistía cualquier juez o tribunal que se viera en la tesitura de tener que aplicarla (recordemos que existen múltiples procedimientos judiciales potencialmente afectados) y albergara dudas sobre su validez, podría elevarlas al TC para que se pronunciara. En tal caso, el art. 35.3 LOTC ordena paralizar la tramitación del procedimiento judicial en marcha hasta conocer la decisión del TC. Pero el art. 33 LOTC señala que esta paralización durante la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad no afecta, en ningún caso, a la vigencia de la ley.

Comprender esta última cuestión es clave para lo que pueda venir: el legislador no quiso que los órganos judiciales pudieran provocar la suspensión de la vigencia de una ley emanada de un parlamento democrático, aunque estuvieran facultados para cuestionar su constitucionalidad. La prueba más evidente de ello es que dicha paralización solo afecta al procedimiento en cuestión y a ningún otro, de forma que el resto de jueces y tribunales pueden seguir tramitando sus causas con toda normalidad y aplicando esa ley como cualquier otra. 

Si esto es así, en nuestra opinión, cualquier órgano judicial que plantee una cuestión de inconstitucionalidad a la ley de amnistía y paralice su procedimiento debería permitir a los afectados (estén en España o en terceros países) ejercer con plenitud todos aquellos derechos que la ley impugnada eventualmente les restituya, en especial los derechos fundamentales recogidos en la Constitución que tienen significado valor en una sociedad democrática, como la libertad (art. 17.1 CE), la libre circulación (art. 19 CE) o la participación política (art. 23 CE). 

Esta restitución debería mantenerse, al menos, hasta que el TC se pronuncie con carácter definitivo sobre la validez de la norma. Llegado el caso, si la ley fuera declarada inconstitucional, la causa judicial podría seguir su curso con normalidad sin contar con la aplicación de una ley que habría sido ya expulsada del ordenamiento. En otras palabras, el tribunal no perdería la oportunidad de someterles a juicio. Pero en el mientras tanto, el conjunto de sujetos beneficiados de la amnistía ha de poder ejercer con total normalidad los derechos que la ley, aprobada, recordemos, por un parlamento con legitimidad democrática directa, pretenda devolverles. Ello serviría tanto para quienes se encuentren a la espera de sentencia como para quienes ya fueron condenados.

La duda que aparece aquí es otra y conviene tenerla en cuenta: si el TC termina declarando la nulidad de la ley cuestionada por un juez o tribunal, podría darse la paradoja de tener que excluir de sus beneficios solo a las personas encausadas en el asunto paralizado. Ante ese posible escenario, y pese a que no exista ninguna obligación en tal sentido, si fuera el Tribunal Supremo quien planteara la cuestión de inconstitucionalidad, podría suceder que, incluso no teniendo dudas sobre su constitucionalidad, el resto de los órganos judiciales afectados por la ley de amnistía también eleven una cuestión inconstitucionalidad para poder paralizar sus respectivos procedimientos y esperar conjuntamente a la resolución del TC.

Sin duda, el entramado de los aspectos a considerar es complejo. No obstante, pese a los intentos de bloqueo que algunos grupos políticos pretendan impulsar, la aprobación de una ley de amnistía desplegará sus efectos con carácter general y en ocasiones será de forma irreversible.  

Una cierta idea de prudencia jurídica podría llevar en un primer momento a identificar la amnistía como un cuerpo extraño para un sistema constitucional democrático asentado. Una ley de amnistía evocaría, desde tal perspectiva, momentos de inflexión política o social muy singulares, de ruptura, de transición al menos, entre situaciones de alta conflictividad social y grave anomalía institucional –abuso de poder, vulneración de derechos básicos– y su superación a través de un olvido penal que establece las bases de una reconciliación imprescindible. 

Desde tal planteamiento, se rechazaría que en una democracia avanzada tenga sentido el uso de semejante herramienta: el normal funcionamiento institucional, el Estado de Derecho (social y democrático), dará cuenta, con mayor o menor fortuna, pero con cierta previsibilidad y corrección, a cualquier evento, a cualquier desafío.

A lo anterior se añadiría el argumento de que el Gobierno cuenta con la potestad de indultos individualizados en supuestos concretos, que perdonan, pero no olvidan, esto es, no eliminan el reproche penal de la conducta, pero eximen o atemperan el cumplimiento de la pena. Por otra parte, el Parlamento cuenta también con la posibilidad de aprobar una ley penal más favorable -o derogatoria- con efectos retroactivos. A priori ambos remedios permitirían, tanto al Gobierno como a las Cortes Generales, actuar según criterios de oportunidad política para buscar mejores soluciones que las dispensadas por el ordenamiento jurídico (o, mejor dicho, por sus aplicadores, los órganos jurisdiccionales).

Hasta ahí los frutos de una prudencia apegada a la idea de orden jurídico. Ahora bien, un enfoque constitucional adecuado exige tomar perspectiva, sobrevolarlo a cierta altura para advertir su necesaria convivencia con el (des)orden político. Esta mirada nos sitúa enseguida en un análisis de coste-beneficio: coste para el orden jurídico y beneficio para el orden político, siendo éste el objetivo y razón de ser del primero. En efecto, sin cierto orden político el orden jurídico tendrá enormes dificultades para desplegar sus efectos con la normalidad deseable. En definitiva, hablamos de un “derecho constitucional” que no puede dejar de ser “derecho político”.

Por consolidado que se pretenda un sistema constitucional, siempre podrán darse situaciones políticas para las cuales las herramientas ordinarias no permiten avanzar ni ofrecer mejores condiciones de resolución. La amnistía tiene un precio alto y ha de merecer la pena, nunca mejor dicho.

No hace falta tener simpatía por esta solución, basta con verificar que sea una solución constitucionalmente posible. Y resulta importante subrayar que su correcta utilización no debilitaría en absoluto el sistema democrático. Al contrario, un sistema democrático debe permitirse ser capaz de reconocer situaciones anómalas derivadas de un conflicto político de calado si es que se pretende no enquistarlo.

Si el debate tiene sentido y merece una mirada abierta es porque ninguna de las tres circunstancias que podrían zanjarlo se ha producido. En primer lugar, la Constitución no contiene una prohibición expresa de la amnistía. Frente a quienes entienden que quedaría incluida en la prohibición de conceder “indultos generales” prevista en el art. 62.i) de la Constitución, debería defenderse la distinta naturaleza –formal y material– de ambas instituciones. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional nunca se ha pronunciado sobre el alcance de la proscripción del art. 62.i), aunque merece ser destacada la STC 147/1986 –vinculada a la Ley de Amnistía de 1977–, donde se afirmó que “la amnistía no es un fenómeno lineal que pueda resolverse en una serie de principios y técnicas unitarios” y que se trata del “ejercicio de una facultad estatal”, lo que parece sugerir que cada ocasión es hija de su contexto y responderá a sus propias necesidades, sin otros apriorismos. Y, en tercer lugar, porque a diferencia de lo sucedido en otros procesos constitucionales como el de la Revolución Gloriosa de 1869 y el de la II República de 1931 –cuyos diarios de sesiones recogen la discusión sobre la prohibición del indulto general y la permisión de la amnistía–, no existe el menor rastro de debate durante el proceso constituyente de 1978 en relación con el redactado de la actual prohibición ni con el silencio que guarda con respecto a la amnistía.

Cabe insistir en ello: la amnistía es una decisión de política-criminal surgida de una ley orgánica (que requiere una aprobación por mayoría absoluta del Congreso) debatida en las Cortes Generales y preñada de legitimidad democrática directa, que responde a un tiempo y a unas necesidades concretas. Nada obliga a tener que entender que una amnistía reconoce unas actuaciones como correctas o cuestiona la actuación del poder judicial. En cambio, el indulto es una medida discrecional adoptada por el Gobierno –aunque se atribuya al rey– que modifica la pena derivada de un procedimiento judicial por razones humanitarias o de interés general. Lo primero sustrae a los órganos jurisdiccionales la capacidad de investigar y juzgar; lo segundo atempera el resultado del procedimiento.

La justificación en democracia de una ley de amnistía exige, en todo caso, ser conciliable con las ideas de “necesidad” y “proporcionalidad”. La necesidad de la medida en el caso catalán deriva de la constatación del fracaso de todos los mecanismos aplicados hasta la fecha para favorecer un retorno a la normalidad institucional. Tanto la inédita aplicación del art. 155, como la concesión de los nueve indultos contra el criterio del Tribunal Supremo, e incluso la derogación del delito de sedición (alrededor del cual giraba el resto de delitos objeto de condena) se pueden considerar ineficaces en términos políticos. Desde esta perspectiva, sería razonable defender que la posición asumida por el Estado frente al conflicto político-territorial que implicó la celebración del referéndum del primero de octubre de 2017 no habría bastado para resolver de la mejor manera un problema político fundamentalmente pacífico. 

La proporcionalidad de la medida, por su parte, implica respetar el principio de igualdad (lo que lleva a tener que definir bien la temporalidad de la aplicación de la amnistía, así como el conjunto de hechos incluidos, esto es, de sujetos beneficiados por la misma). Ninguno de los delitos que podrían ser amnistiados es de lesa humanidad ni son, por lo tanto, imprescriptibles, de modo que solo supondría avanzar el momento a partir del cual el estado renuncia a su persecución. 

Esas prevenciones y un especial rigor democrático en su comprensión habilitan la amnistía en democracia si es una amnistía justa. Acostumbrados a la aplicación de criterios de política fiscal y de política criminal que, en ocasiones, justifican la excepción a la aplicación de una norma sancionadora, quizás sea el momento de comenzar a hablar de política constitucional.