Ayer, sábado, 14 de marzo de 2026, falleció Jürgen Habermas. Era el último de los grandes filósofos del siglo XX, el faro intelectual de Alemania y Europa, el puente más sólido entre tradiciones filosóficas, el padre de las mejores ideas actuales sobre la democracia. Y justo en este momento…

En estas horas, se suceden los mensajes privados de condolencias entre filósofos de todo el mundo, que hoy se sienten un poco más huérfanos. Sus muchos discípulos, entre ellos varios destacados filósofos españoles, y los miles de académicos que hemos estudiado o leído algunas de sus múltiples, extensas y complejas obras, hemos perdido uno de nuestros grandes referentes. 

Su figura y sus méritos están siendo glosados por todos los medios de comunicación internacionales. Fue principalmente un filósofo político, aunque le interesó y contribuyó de manera decisiva a la ética, la filosofía del lenguaje, la epistemología y la sociología, entre otras disciplinas. Le dieron todos los premios relevantes. Escribió decenas de libros. Tal vez los más importantes fueron La transformación estructural de la esfera pública (1962), Crisis de legitimación del capitalismo tardío (1967), Teoría de la acción comunicativa en dos volúmenes (1981), Facticidad y validez (1992) o su impresionante y reciente Una historia de la filosofía en tres volúmenes (2019). Desde los años 50 y hasta hace bien poco, escribió más de mil artículos académicos y también de prensa. En estos últimos analizó los hechos más importantes de la política global de las últimas décadas, convirtiéndose en una voz pública imprescindible. 

Hasta ayer, era indiscutiblemente el filósofo político vivo más importante del mundo. Incluso aquellos que discrepaban con él (lo que en filosofía es casi una obligación), lo reconocían como tal. El impacto de sus ideas ha sido brutal. Para los aficionados a la métrica académica, baste decir que según Google Scholar sus obras han generado más de medio millón de citas. Pero, más allá de esta visión pop e inmediatista de las contribuciones académicas que pretende medir su calidad por la cantidad de referencias que generan, baste decir que si hay dos nombres en los últimos 100 años que seguramente pasarán a la historia de la filosofía política, estos son John Rawls y Jürgen Habermas, los dos grandes pensadores del liberalismo democrático contemporáneo. 

Racionalista influido por el pragmatismo, constructivista y universalista kantiano, post-marxista, liberal político y republicano, cosmopolita y ante todo demócrata radical. Filósofo proveniente de la teoría crítica, de tradición filosófica continental, pero que supo transitar y tener impacto en la llamada filosofía analítica. El único gran filósofo, de hecho, que ha logrado tender puentes entre las dos grandes corrientes de la filosofía contemporánea y ser reconocido por ambas.

Habermas realizó incontables contribuciones a la filosofía política, de las que voy a destacar tres, absolutamente decisivas para entender y abordar nuestro tiempo. En este preciso momento en que el mundo parece descomponerse, en el que la democracia, la representación, los sistemas constitucionales, el Estado de derecho, los partidos políticos, el orden y el derecho internacional, los derechos humanos, y tantas otras cosas parecen estar en crisis, el lector y los ciudadanos del mundo harían bien en volver a las ideas de esperanza y emancipación del filósofo alemán.  

En primer lugar, Habermas es el padre de la teoría de la democracia deliberativa contemporánea, la teoría normativa dominante hoy. Su visión de la racionalidad comunicativa o dialógica sirvió para fundamentar la noción de deliberación pública y colocarla en el centro del pensamiento democrático. Nuestro ideal de democracia debe ser aquel en que las decisiones públicas, especialmente las más importantes, resulten de los consensos más amplios que hayamos sido capaces de construir a través de un proceso deliberativo continuo y abierto a todo el mundo, un debate de argumentos, en el que debe haberse impuesto “la fuerza de la razón, y no la razón de la fuerza”.

Pero, ¿quién debe participar en esa deliberación pública y en la toma de decisiones política? Ahí viene su segunda gran contribución. Habermas desarrolló una teoría radical y participativa de la democracia, y su respuesta a esta pregunta fue clara y rotunda: todos los afectados por las decisiones deben tener el derecho a participar en la discusión y en última instancia en la decisión. La participación política no se agota en votar a unos representantes cada cuatro años. Para que la democracia sea verdaderamente legítima necesitamos una ciudadanía activa, informada, bien educada y con capacidad de esgrimir argumentos. Este es, al menos, el ideal por el que debemos luchar.  

Y ¿cómo y por qué deben participar los ciudadanos en ese proceso de deliberación pública? La tercera gran contribución de Habermas, que de hecho fue la más temprana ya en los años 60, consistió en mostrar la enorme importancia que tiene para la democracia la esfera pública no institucional, es decir, los movimientos y organizaciones sociales, las discusiones que los ciudadanos tenemos en las plazas, las calles, las escuelas, los sindicatos, las iglesias, las redes sociales o los cafés. Un error de la llamada democracia liberal ha sido el reducir la política democrática a aquello que sucede únicamente en el ámbito institucional, como el parlamento. La deliberación y la búsqueda de consenso nacen en las calles y de la mano de los propios ciudadanos. Una democracia que descuide eso es una democracia condenada a morir. 

Así pues, ¿cómo nos defendemos de la extrema derecha, del populismo siempre antidemocrático, del poder de las corporaciones globales o de las barbaridades de Trump? ¿Cómo podemos defender nuestras frágiles democracias y derechos fundamentales? Habermas nos da la respuesta: lo debemos hacer entre todos, en las calles, en las redes sociales y en los bares, en donde cada conversación cuenta, y lo debemos hacer, justo al contrario que Trump, guiados por la fuerza de la razón.

Ya tenemos, por fin, la sentencia condenatoria del ex fiscal general del Estado. La conclusión más importante (aunque del todo esperable) del análisis del texto es que a Álvaro García Ortiz se le ha condenado sin pruebas de cargo suficientes, y, por lo tanto, en clara vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Esto supone una pequeña victoria para el lawfare de este país, pues no puede entenderse de otro modo la actuación de las acusaciones particulares durante todo el proceso con la cooperación necesaria del juez de instrucción, Ángel Luis Hurtado. Y recordemos que toda acción de lawfare, sobre todo si va dirigida contra una alta autoridad del Estado, carcome nuestro cada vez más frágil estado de derecho, el principio de separación de poderes y el propio principio democrático.

En lo que sigue trataré de explicar por qué la condena se ha realizado sin prueba suficiente. Pero antes, mi consejo es que el lector no se deje asustar por las 233 páginas de la sentencia, y que se anime a leer al menos aquellas que se refieren a lo esencial, esto es, la escueta relación de hechos probados, de siete páginas (de la 16 a las 22), y lo que se intenta argumentar en el Fundamento de Derecho Segundo, en 27 páginas (de la 116 a la 144), sobre la valoración de la prueba contra García Ortiz. Es recomendable que todo ciudadano interesado pueda formarse su propio juicio sobre esta importante sentencia del Supremo.

Vayamos al análisis. La condena por un delito de revelación de datos reservados del artículo 417.1 del Código Penal se realiza sobre la base de dos hechos separados que han sido considerados probados y constitutivos de delito: el (supuesto) envío el 13 de marzo de 2024 al periodista de la Cadena SER Miguel Ángel Campos del email de 2 de febrero de ese mismo año (enviado a la Fiscalía por el abogado de Alberto González Amador y en el que asume la culpabilidad de este a cambio de una petición de conformidad) y su participación en la redacción (escrita por su directora de comunicación) de la Nota Informativa publicada por la Fiscalía General el día siguiente, 14 de marzo.

Sobre la publicación de la Nota Informativa, no me voy a extender aquí, principalmente porque la participación de García Ortiz en la redacción de dicha nota ha sido declarada por el propio acusado, ahora condenado. La cuestión relevante, por lo tanto, no es aquí de prueba, sino de calificación jurídica de esos hechos. Por cuestiones técnicas en las que no entraré, pero que están bien explicadas en el voto particular, creo que no puede considerarse que esa Nota revele ningún secreto ni dato reservado, ni que vulnere el derecho de defensa de González Amador. Me limitaré a mostrar mi extrañeza de que unos hechos que no fueron considerados delictivos ni por la Audiencia Provincial de Madrid, ni por la propia instrucción del juez Hurtado, ahora hayan sido calificados como delictivos por parte de la Sala juzgadora del Supremo. No es que el tribunal no tenga derecho a discrepar de los anteriores, pero es claro que el letrado de García Ortiz no tuvo la ocasión de plantear una estrategia de defensa adecuada ante esa imputación si en ningún momento previo del proceso se dio importancia penal a tales hechos. Este no fue un objeto central de litigio ni antes ni durante el propio juicio oral, razón por la cual García Ortiz no tuvo ningún problema en admitir su participación en tal hecho sin presentar siquiera una excusa para ello.

¿Por qué el Supremo ha creído necesario basar parcialmente su sentencia en este hecho supuestamente delictivo si la calificación es problemática y podía causar indefensión? ¿Por qué no basarse únicamente en el envío del email? Para mí la respuesta es obvia: por la ausencia de evidencia sólida que demuestre que García Ortiz envió el email. Pero pregúntense: si el tribunal estuviera realmente convencido de que la Nota Informativa ya constituye el delito de revelación de datos reservados, ¿para qué necesitaría embarcarse en una aventura probatoria complicada con respecto al supuesto envío del email, que se podía anticipar iba a ser ampliamente criticada, si ya le habría bastado con condenar a García Ortiz por su participación en la redacción y publicación de dicha Nota? Creo que solo cabe una respuesta: el Supremo ha hecho malabarismos sobre dos supuestos hechos delictivos, cada uno de los cuales adolece de problemas graves, uno de calificación jurídica de los hechos, y otro de prueba, probablemente con la (vana) esperanza de crear una imagen más robusta de la culpabilidad de García Ortiz.

Centrémonos, pues, en la cuestión del envío del email. En primer lugar, la sentencia encuentra cinco indicios incriminatorios contra García Ortiz que, puestos en conjunción, constituyen la prueba de cargo: i) la ya comentada participación de García Ortiz en la redacción de la Nota Informativa esa misma noche, que él admitió, ii) el borrado de los datos de su teléfono móvil, iii) el hecho de que recibiera el email del 2 de febrero esa noche a las 21.59, una hora y media antes de que se diera la primicia en la Cadena Ser, iv) una llamada de 4 segundos de duración que se produjo esa noche de Campos a García Ortiz, que demostraría que estaban en contacto, y v) finalmente el hecho de que el acusado no respondiera a las preguntas de las acusaciones particulares. El Supremo hace un esfuerzo considerable para ofrecer un relato de los hechos que resulte plausible. De hecho, bien podría ser que el entonces fiscal general enviara realmente ese email al periodista de la SER y, por lo tanto, sea culpable. El problema es que no encontramos nada entre las pruebas practicadas durante la instrucción ni, lo que es determinante, durante el juicio oral que permita concluir que García Ortiz envió ese email más allá de toda duda razonable.

La sentencia sostiene que no se ha probado durante el juicio que hubiera decenas o centenares de personas que estuvieran en posesión de ese email antes del envío a Campos (y al resto de periodistas) y que supieran de su importancia política. En cambio, la misma sentencia reconoce que sí estaban en posesión del mismo y eran conocedores de la relevancia de González Amador por lo menos unas cuantas personas. La propia sentencia señala “al Letrado del Sr. González Amador, el Fiscal Sr. Salto Torres, la Fiscal Provincial (Rodríguez) y el propio Fiscal General del Estado y su entorno”, más la fiscal Lastra, y afirma que todos ellos “pudieron participar en la filtración”. No sabemos a cuánta gente incluye el “entorno” de García Ortiz al que se refiere el Supremo. Pero esto nos da, en todo caso, un número mayor a seis personas, que pudieron, cualquiera de ellas, haber filtrado el email. ¿Por qué presuponer, entonces, que tuvo que ser García Ortiz el que lo hiciera?

De la lectura de la sentencia, se infieren dos razones: primera, que existían otros indicios para suponer que fue él quien filtró el email; y segunda, que no existían indicios de que pudiera haber sido alguno de los demás. Comencemos con los indicios contra el ex fiscal general. La participación de García Ortiz en la redacción de la Nota Informativa, aunque no fuera un hecho delictivo en sí mismo, es un indicio de su posible motivación a la hora de filtrar el email de modo que su publicación apoyara el contenido de lo relatado en dicha nota. El borrado de datos de su teléfono móvil es también un indicio de que tal vez García Ortiz tenía cosas que ocultar, que podrían haber estado relacionadas con los hechos delictivos imputados. Dicho borrado no prueba nada, por supuesto, ya que bien podría ser que García Ortiz quisiera ocultar otra información, incluso si no creemos las explicaciones que él dio durante el juicio, como no las creyó el tribunal. No siendo una prueba, es cierto que es un indicio sólido. Fin de los indicios reales.

Que García Ortiz recibiera copia del email una hora y media antes de la primicia no indica nada, sobre todo si tenemos en cuenta la declaración de varios de los periodistas que afirmaron haber tenido acceso al mismo horas o incluso días antes. Tampoco indica nada la llamada de cuatro segundos entre Campos y García Ortiz. Ambos afirmaron no haber hablado esa noche. La sentencia dice que, a diferencia de otras llamadas perdidas que no tuvieron ningún minutaje, esta llamada aparece como “cogida” y sostenida cuatro segundos. Pero, ¿qué conversación cree el tribunal que pudieron tener en cuatro segundos? Tengamos además en cuenta que se produjo a las 21.36, minutos antes, por tanto, de que García Ortiz tuviera acceso al email filtrado.

Por otra parte, y poniéndola en relación con otras llamadas del periodista de las horas anteriores, parece evidente que intentaba ponerse en contacto con García Ortiz para confirmar la veracidad del email, como así declaró el propio periodista. Y no tenemos ninguna razón para pensar que llegaron a decirse algo relevante en esos cuatro segundos. Finalmente, que García Ortiz eligiera no responder a las preguntas de las acusaciones particulares tampoco puede ser indicio de su culpabilidad. No olvidemos que es algo a lo que el acusado tiene perfecto derecho, como admite el tribunal, y que, por lo tanto, no puede usarse en su contra para reforzar la convicción de culpabilidad de los jueces, pues si se hace así se está dificultando el ejercicio de dicho derecho.

En definitiva, hay dos, y solo dos, indicios relativamente sólidos a favor de la hipótesis de la culpabilidad de García Ortiz. Ninguno de los dos, ni por separado ni conjuntamente, demuestran nada. Pero, ¿qué indicios tenemos a favor de la culpabilidad de otras posibles fuentes del email? La sentencia despacha las sospechas sobre Salto y Rodríguez alegando que en la fase de instrucción no se encontraron indicios contra ellos. De acuerdo. Pero que no existan indicios contra ellos no puede ser nunca un indicio contra García Ortiz. Y, ¿qué decir de las personas “de su entorno”? Ni siquiera son identificadas por la sentencia. Esta afirma en la página 18 que García Ortiz, “con intervención directa, o a través de un tercero, pero con pleno conocimiento y aceptación” suya, filtró el email al periodista de la SER. Pero lo cierto es que en ningún momento se concreta este enunciado, más propio de un auto de imputación en fase de instrucción, ni se presenta ninguna evidencia de que haya sido así. Esto resulta inadmisible en una sentencia condenatoria.

La cosa no acaba ahí. No es cierto que en el juicio no se hayan presentado indicios contra un tercero. No apuntaban concretamente ni a Salto, ni a Rodríguez, ni a Lastra, ni al abogado de González Amador. Pero el hecho de que parte de los periodistas que publicaron el email, incluido Campos, hayan afirmado durante el juicio que su fuente no era García Ortiz, es un indicio muy fuerte en contra de la culpabilidad de este. La sentencia dice no cuestionar la credibilidad de estos testigos. Pero lo cierto y evidente es que no les cree cuando declaran que la fuente era otra persona, porque de haberles creído no habrían condenado a García Ortiz. Insistamos en este punto: no es solo que no haya testigos de cargo contra el fiscal general, alguien que afirme por ejemplo tener constancia de que fue él quien envió el email; es que tenemos diversos testigos de descargo que afirman su inocencia rotundamente, en principio con total credibilidad. En suma, tenemos algún indicio a favor de la culpabilidad de García Ortiz y diversos indicios muy sólidos, a menos que cuestionemos a los testigos, de su inocencia. Lo único que cabe concluir de ello es que al menos hay dudas más que razonables sobre su posible culpabilidad. En otras palabras, que no hay prueba suficiente que permita justificar su condena.

Hasta aquí el análisis de la sentencia. La pregunta que queda por resolver es: ¿por qué una mayoría de jueces (conservadores todos) de la Sala del Supremo se ha atrevido a dictar una sentencia condenatoria en un caso tan relevante que ha estado teñido de elementos de lawfare desde el principio, ante una tan alta autoridad del estado, sin tener pruebas suficientes de su culpabilidad, y contra la opinión tan enfáticamente defendida por dos de sus jueces (progresistas) en el voto particular. ¿Por qué han dejado que el lawfare se anotara este punto? Pero esta pregunta, que sí es verdaderamente la más importante, deberemos responderla otro día entre todos.

In dubio pro juicio. Ante la duda, vayamos a juicio. Y como los indicios reunidos por el juez Hurtado en su instrucción contra el fiscal general de Estado les han parecido suficientes a dos de los tres magistrados del Tribunal Supremo que debían resolver los recursos presentados por la Fiscalía y por los propios acusados para albergar dudas sobre la culpabilidad o inocencia de García Ortiz, pues adelante: a juicio.

Este Auto tiene mucha tela que cortar, tanto sobre los argumentos desarrollados por el voto mayoritario, como los desgranados por el juez Palomo del Arco en su voto particular. A continuación, analizaré algunas de las cuestiones que me parecen más importantes. Pero antes de ello vale preguntarse: ¿nos ha sorprendido la decisión del Supremo de no sobreseer el caso respecto al fiscal general? Cuando en junio el juez Hurtado dictó el Auto de procesamiento contra García Ortiz y la fiscal superior de Madrid Pilar Rodríguez contra el que se presentaron los recursos que ahora se han resuelto nadie parecía esperar una resolución distinta a la tomada. Todos pensamos que aquel procesamiento conducía al fiscal general inexorablemente al juicio. Y así ha sido.

Dicho esto, si algunos sostuvimos entonces que una posible explicación de lo que calificamos como un error manifiesto por parte del juez Hurtado a la hora de valorar la evidencia reunida durante la instrucción era la existencia de sesgos cognitivos por parte del juez, sesgos tales como la disonancia cognitiva o el sesgo de confirmación, ¿qué podemos decir ahora ante la decisión de otros dos magistrados del Supremo que avalan la línea seguida por Hurtado durante la instrucción y la apertura de juicio oral? ¿Adolecen acaso estos jueces también de los mismos sesgos que atribuíamos, por hipótesis, al juez Hurtado? Mi respuesta es: ¿por qué no? Sesgos tenemos todos. Los jueces que han firmado el voto mayoritario han reiterado un error judicial que me atrevería a calificar de grosero (como justificaré más abajo). ¿Qué podría explicarlo? De las distintas hipótesis alternativas que nos darían una respuesta a esa pregunta (la existencia de sesgos, la incompetencia profesional, la motivación política que nos acercaría a una posible prevaricación), no sé si la más plausible, pero ciertamente la más favorable a los jueces es la de los sesgos cognitivos, así que es la que prefiero creer. In dubio pro iudex.

Vamos al contenido del Auto. El punto principal, como ya he dicho, tiene que ver con cómo se deben evaluar las pruebas reunidas durante la instrucción realizada por el juez Hurtado. ¿Se trata de una evidencia suficiente que justifique no ya la condena del señor García Ortiz, pero sí al menos la necesidad de abrir el juicio oral para que otro tribunal dilucide su posible culpabilidad? Es evidente que no se trata aquí de exigir suficiente solidez en las pruebas como la que sí es necesaria para condenar penalmente a alguien. El juez Palomo del Arco que ha firmado el voto particular no ignora ese hecho. Y, sin embargo, considera que “no resulta posible con el acervo indiciario acumulado, atribuir de una manera mínimamente justificada, la filtración del correo del día 2 de febrero al investigado; de manera que también procedía acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones, respecto del mismo”.

La discrepancia entre el voto mayoritario y el particular no se basa únicamente en una valoración distinta de los elementos probatorios, que también, sino en una comprensión distinta del umbral de solidez exigible a dichos elementos probatorios para que justifiquen la apertura de juicio oral, que encuentra anclaje en fundamentos jurisprudenciales del propio Tribunal Supremo también distintos. El anclaje al que se aferra el voto mayoritario del Auto es el que le brinda la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2022, en la que se afirma que “para acordar el sobreseimiento se precisa de un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. En cambio, si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro juicio)” (fundamento jurídico 2 del Auto presente).

La idea está expresada de forma enrevesada, no solo por la jerga jurídica, sino por una sintaxis impropia de un profesional del derecho (aunque habitual en nuestro supremo tribunal). Lo que está diciendo el Supremo en esa sentencia, y ahora aplica al caso del fiscal general, es que para justificar un sobreseimiento, es decir, para justificar la decisión de no llevar a juicio a la persona investigada, es necesario tener “certeza” de que no hay forma racional posible de demostrar la culpabilidad. No es lo mismo que tener certeza de la inocencia del investigado, porque no es lo mismo que sea imposible demostrar la culpabilidad de alguien a que ese alguien sea inocente. Pero se acerca mucho. Lo que se dice es que basta la existencia de alguna duda racional sobre la posible culpabilidad de alguien para llevar a ese alguien a juicio. Y lo que eso implica es un hundimiento casi total del umbral de solidez de los elementos probatorios a la hora de tomar la decisión de pasar al juicio oral. Efectivamente, como dice la sentencia y ahora el Auto, in dubio pro juicio. Ante la más mínima duda, vayamos a juicio.

Pero, ¿es ese virtual colapso del umbral probatorio razonable en términos jurídicos? Uno podría escudarse, como hace el voto mayoritario del Supremo en el Auto, en que ahora no se trata de dilucidar la inocencia o culpabilidad de nadie, sino únicamente de verificar si tiene sentido seguir adelante con el proceso penal. Y por supuesto es cierto. Pero no puede olvidarse una cosa. La decisión de abrir un juicio oral no es para nada inocua. Causa un perjuicio claro y rotundo, ante todo a la persona investigada y ahora acusada, en tiempo, dinero y preocupaciones profundas, si no incluso en privación provisional de libertad, aunque no sería este el caso del fiscal general. Ese perjuicio cierto al acusado, que se da en el caso de cualquier ciudadano, es evidentemente todavía mayor en del García Ortiz, habida cuenta de la dignidad de su cargo, y para el que muchos ya piden la dimisión. Pero esa decisión de abrir juicio oral causa un perjuicio también a los intereses públicos, pues tiene un indudable coste económico y de sobrecarga del sistema judicial, que cuentan como razones adicionales para hacer un juicio más ponderado y responsable antes de decidir pasar de una instrucción penal a la fase de juicio oral. No parece, pues, razonable aplastar el umbral de solidez de los elementos probatorios para que prácticamente cualquier caso que se ha instruido, con la excepción de aquellos en los que se haya podido determinar la inocencia de las personas investigadas, deba pasarse a juicio oral.

Veamos el riesgo de ese aplastamiento del umbral en acción al poner de manifiesto lo que a mi juicio es una flagrante contradicción del reciente Auto. En este Auto el Supremo rechaza el recurso de García Ortiz, pero, en cambio, estima el de la fiscal Pilar Rodríguez y sobresee su caso al indicar que parece claro que ella se limitaba a seguir órdenes de sus superiores, en este caso del fiscal general. Pero, ¿realmente ello ha quedado suficientemente acreditado? ¿No sería imaginable y “racionalmente posible” que un tribunal sentenciador encontrara indicios suficientes para confirmar una hipótesis alternativa?

De hecho, en aplicación de la doctrina del in dubio pro juicio, lo que debería haber hecho el juez instructor es investigar la posible comisión del delito por parte por lo menos de las más de 20 personas que tuvieron acceso al email filtrado a la prensa. ¿Acaso no es racionalmente posible encontrar evidencias durante el juicio oral que permitan justificar la condena de alguno de ellos? Como venimos diciendo desde el inicio de esta causa, la evidencia reunida contra el señor García Ortiz es sumamente frágil e indirecta, basada fundamentalmente en suposiciones con muy poco o nulo respaldo objetivo. Lo que ha hecho el Supremo para justificar el enjuiciamiento del fiscal general ha sido aplastar el umbral de solidez probatoria exigible para dar este paso. Y el resultado coherente de ese aplastamiento debería ser el de enjuiciar a todos aquellos de los que sabemos que tuvieron al menos ocasión de cometer el delito. Si el umbral de evidencia exigible es bajo, lo debería ser para todos. Por ello no se explica el sobreseimiento de la fiscal superior de Madrid.

Esto nos lleva a un punto nuclear de la cuestión de fondo. En la línea argumental del juez Hurtado primero, ahora avalada por los jueces Sánchez Melgar y de Porres Ortiz de Urbina, parece determinante la “coincidencia cronológica” que se dio entre el momento en que el fiscal general tiene acceso al email filtrado y la publicación de la noticia por parte de la Cadena Ser un par de horas más tarde. Esa aparente coincidencia nos debería hacer dudar a todos, sin duda. Ocurre que durante la instrucción fueron varios los periodistas que afirmaron haber tenido acceso al email horas o incluso días antes de que llegara a manos del fiscal general. Es más, sin revelar sus fuentes, algo a lo que tienen todo el derecho, afirmaron rotundamente que la persona que les filtró ese email NO fue el señor García Ortiz. Dicho de otro modo, y sin perdernos en los innumerables detalles de esta instrucción, lo que tenemos aquí es que ninguna persona afirma que el señor García Ortiz haya filtrado ese email, varios periodistas afirman, en cambio, que no fue él quien lo filtró, y la evidencia objetiva parece avalar esto segundo. Si esto no nos acerca a la “certeza de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito”, ¿no sé qué podría hacerlo? En cambio, lo que argumenta el nuevo Auto implica, en el fondo, que todos estos periodistas mintieron en sus declaraciones. Así lo creen los jueces sobre la base de que no les parece plausible que en caso de haber tenido antes la información no la hubieran publicado. Pero ¿qué razón tendrían todos estos periodistas de distintos medios e ideologías para mentir? Ciertamente, cuesta de imaginar.

Un último punto que merece la pena mencionar. El Auto del supremo ha descartado de un plumazo una de las acusaciones más sombrías y endebles realizadas por el juez Hurtado en su Auto de procesamiento. ¿Recuerdan que en dicho Auto se afirmaba una y otra vez que el fiscal general recibía instrucciones de la Presidencia del Gobierno para la presunta comisión del delito? Pues bien, el nuevo Auto admite que “ciertamente, esa afirmación fáctica no ha sido acreditada con suficiencia por lo que su inclusión en el relato fáctico era prescindible” (FJ3). Eso es lo que dijimos todos los analistas jurídicos entonces. Pero ¿por qué el juez Hurtado aseveró con tanta firmeza la implicación de la Presidencia del Gobierno si no había forma de acreditarla? Y, sobre todo, ¿el hecho de que el nuevo Auto haya dejado a un lado esa elucubración significa que ya no volverá a aparecer durante el juicio? En absoluto. Las dudas plantadas pueden germinar en cualquier momento. Pero eso ya lo veremos cuando se abra el juicio oral, uno de los más importantes de nuestra historia judicial reciente.

El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, ha presentado recurso, por medio de la Abogacía General del Estado, contra el Auto del pasado lunes 9 de junio en el que el magistrado del Tribunal Supremo Ángel Hurtado ponía fin a la fase de instrucción abierta por el caso de las filtraciones de las comunicaciones de Alberto González Amador.

García Ortiz se defiende de la imputación y acusa a Hurtado de procesarlo sin “verdaderos indicios sustentados en datos objetivos”, de practicar “diligencias de carácter invasivo” y de no realizar una “descripción concreta, acumulada o sistematizada” de los indicios contra él y del iter criminis, entre otras deficiencias judiciales. Con independencia de la inocencia o culpabilidad de García Ortiz, cosa que tal vez acabe determinándose en el más que probable juicio oral contra él y la fiscal superior de Madrid, Pilar Rodríguez, es difícil contradecir estas alegaciones del fiscal general, pues resultan evidentes a cualquier lector atento del Auto de procesamiento.

En un caso de tanta relevancia, aunque sea por su dimensión política más que por la infracción penal de la que se acusa al imputado, uno esperaría una instrucción meticulosa y mejor construida. Uno esperaría prudencia y solidez. Sobre todo teniendo en cuenta que todos los focos mediáticos están puestos en el caso y que centenares, si no miles, de juristas en España iban a poner sus ojos sobre el texto. Lo que refleja el Auto, no obstante, es más bien falta de rigor, necedad y temeridad, como justificaré en seguida. Eso por lo menos.

La pregunta inmediata es por qué. ¿Por qué el magistrado Hurtado redactó y dictó este Auto con razonamientos tan endebles? En este artículo presupondré, aunque no disponga de ninguna prueba ni indicio sólidos que sustenten dicha suposición, que Hurtado ha actuado en todo momento de buena fe, por motivaciones estrictamente profesionales, es decir, de justicia, y sin incurrir en ninguna infracción legal (sin prevaricar, vaya). No obstante, ocurre que el señor Hurtado es un ser humano. Y que, como todos, está siempre sujeto a sesgos de confirmación, disonancias cognitivas, preferencias adaptativas y otros problemillas de nuestra racionalidad. Eso ya basta para explicar el despropósito del Auto, cuyos puntos principales paso a analizar.

Comencemos por la bala de mayor calibre que el juez dispara en el Auto, aunque paradójicamente no vaya dirigida contra al propio imputado, sino a una entidad, una abstracción susceptible de concretarse el día menos pensado: la “Presidencia del Gobierno”. La exposición de los hechos del Auto que comienza en la página 3 se abre con una afirmación rotunda, aunque en forma de complemento circunstancial de causa del predicado principal de la frase: “a juicio de este instructor, cabe presumir que (…), a raíz de indicaciones recibidas de Presidencia del Gobierno…”, el fiscal general habría entrado “en una dinámica de un frenético intercambio de comunicaciones entre distintos fiscales”, y ello “con la finalidad de ganar el relato” de la opinión pública con respecto a quién habría ofrecido a quién el pacto de conformidad en el caso Amador, si la defensa del acusado por fraude fiscal o la propia fiscalía, asunto que el propio magistrado Hurtado califica de “escasa relevancia”.

Cabe recordar que ya la instrucción iniciada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, antes de que el asunto se elevara al Supremo por la condición de aforado del señor García Ortiz, no había encontrado indicios de delito ni en esas comunicaciones entre fiscales, ni en la publicación de la Nota Informativa remitida por la Fiscalía Provincial de Madrid el 14 de marzo de 2024. En definitiva, sin citar ninguna prueba ni indicio, ni sólido ni débil, el Auto del magistrado Hurtado asevera que una entidad denominada “Presidencia del Gobierno”, sin indicar si se refiere el ministro de la Presidencia, al secretario de Estado de Comunicación, al jefe de Gabinete del Presidente del Gobierno o al presidente mismo, ha ordenado al fiscal general intervenir políticamente en un asunto delicado y de gran trascendencia política, aunque de “escasa relevancia jurídica”. Esa afirmación es cuanto menos imprudente. Y considerando el sujeto al que se dirige, diría que también temeraria.

El magistrado podría oponer que en este párrafo no se está acusando a la “Presidencia” del Gobierno de nada, puesto que las instrucciones que el magistrado presume que se produjeron parecían dirigidas a unas acciones que no son constitutivas de los hechos delictivos imputados al fiscal general. Pero entonces, ¿por qué afirmar que la Presidencia dio esas indicaciones, si no es penalmente relevante y tampoco se ofrece el más mínimo indicio de que realmente se produjeran?

A lo largo de las 51 páginas del Auto la Presidencia del Gobierno aparece mencionada en cuatro ocasiones más: una, en la pág. 6, para indicar que los jefes de Gabinete del Secretario de Estado de Comunicación y del Presidente del Gobierno tuvieron acceso al email filtrado a la prensa; otra, en la pág. 28, para afirmar, con base a un informe de la UCO, que la “Presidencia del Gobierno pudo disponer” del email antes de su publicación por los medios de comunicación “con la finalidad de utilizarlo políticamente frente a la pareja del titular de estos datos personales y secretos” (ese “pudo” y la construcción de toda la frase, de 18 líneas de extensión, darían para una buena velada en el Club de Amigos del Análisis Lingüístico); otra, en esa misma página, cuando en se afirma que la declaración del secretario de Estado de Comunicación Francesc Vallés permite “presumir con más razón, que, de Presidencia del Gobierno, se recibieron instrucciones para hacer un uso político de la información de que pudieran disponer”, sin explicar por qué se permite presumir tal cosa; y finalmente, en la pág. 33, cuando tratando de esclarecer cuál podría ser el detonante del “inicio de la eventual actuación delictiva de Álvaro García Ortiz” agrega la siguiente subordinada: “al margen las indicaciones que pudiera haber recibido de Presidencia de Gobierno”.

¿Por qué reiterar cinco veces una idea, que el delito cometido presuntamente por el fiscal general del Estado vendría propiciado por la “Presidencia del Gobierno”, sin tener el más mínimo indicio sólido de que esto fue realmente así, sin ni siquiera personalizar esas supuestas instrucciones en ninguna persona u órgano concretos dentro de la Presidencia? Tal vez el juez Hurtado ha visto lo que quería ver en las diligencias practicadas. Tal vez haya querido abrir una posible derivada del caso, un nuevo camino transitable para el Supremo durante la fase del juicio oral, que su intuición judicial le indicaba que valía la pena que fuera explorado, aunque hacerlo en un Auto de procesamiento sea imprudente, falto de rigor y lesivo. O tal vez buscara, de forma inconsciente, un mayor eco mediático y político, como el que efectivamente tuvo el Auto gracias a levantar dichas sospechas. ¿Quién sabe?

Pero vamos ya al núcleo del caso jurídico contra García Ortiz. Comencemos por los hechos que sabemos (que sí han quedado suficientemente acreditados). Primero, el fiscal general de Estado tuvo acceso al email filtrado antes de que fuera publicado por la prensa. Él y más de 20 personas más. Pero por alguna razón no especificada y menos aún debidamente justificada el magistrado Hurtado practicó sus diligencias de instrucción únicamente contra dos de ellas, el señor García Ortiz y la señora Rodríguez, que han sido las dos personas que han terminado siendo procesadas. Parece acreditado que fue el Fiscal General el que solicitó tener dicho acceso. ¿Pero se puede concluir de ello que fuera él quién efectivamente lo filtró cometiendo un delito de revelación de secretos? ¿Sin ningún indicio?

De hecho, sabemos más cosas. Por ejemplo, que diversos periodistas tuvieron acceso a la información y al propio email antes que el propio Fiscal General. Y también que algunos de los periodistas que declararon durante la instrucción, a pesar de proteger a su fuente, es decir, a quien verdaderamente filtró el email, negaron que esa persona fuera el fiscal general. Un juicio frío y objetivo de estos hechos podría llevar a concluir que, con muy alta probabilidad, no fue García Ortiz quien filtró el email, sino otra persona. Sólo la existencia de sesgos cognitivos, como ya he dicho, totalmente humanos, podrían llevar al juez instructor a mantener la hipótesis de culpabilidad de García Ortiz como la más probable. Si uno está intuitivamente convencido de que tenía que ser él el delincuente, y además actuando a instancias de la Presidencia del Gobierno, mantendría el procesamiento, porque, pues eso, tenía que ser él.

¿Y qué decir del indicio “más sólido” de todos los que aparecen citados en el Auto, el borrado de los datos del móvil del fiscal general del Estado? ¿No es esa una acción sospechosa? Sin duda lo es. Pero, ¿demuestra algo? Si yo sé, como sabia García Ortiz, que un juez instructor me está investigando, y sospecho que ese juez podría ordenar la incautación de mis dispositivos electrónicos actuando, no ya por un ánimo prevaricador o revanchista, sino únicamente por sesgos cognitivos fuertes en mi contra, y acto seguido borro los datos de mi móvil o trituro unos documentos de mi despacho o lanzo a la basura determinados objetos, me expongo a que dicha acción sea vista como un indicio sospechoso de mi culpabilidad. Claro que tal vez yo tenga secretos en esos dispositivos que no deseo que un juez o la guardia civil encuentre. O información de algún caso demasiado sensible. Sin que necesariamente esa información sea indicativa de haber cometido ningún delito.

Salvo que él mismo lo cuente, y lo cierto es que hasta el momento no ha dado explicaciones suficientemente claras y convincentes al respecto, no sabremos nunca por qué García Ortiz decidió borrar los datos de su móvil. La pregunta es si esa acción, y nada más, es suficiente como para procesar a alguien. Más aún si ese alguien es una de las más altas autoridades del estado. ¿Qué quieren que les diga? Si yo fuera juez y hubiera combatido mis sesgos cognitivos, que los tengo como cualquier otra persona, no lo habría hecho. Menos aún en el caso más importante de todos los que habría llevado en mi vida profesional. Menos aún si el caso viene cargado de dinamita política. Menos aún si todos mis colegas, tengan las ideas y sesgos que tengan, van a analizar detenidamente mi Auto de procesamiento. Porque aunque la imputación de García Ortiz por parte del magistrado Hurtado no implique ninguna condena, aunque sólo haya abierto la puerta al juicio oral, que debe todavía celebrarse, aunque todos los días se realicen instrucciones judiciales faltas de rigor, imprudentes, necias y temerarias, uno esperaría más profesionalidad de la actuación de nuestro más supremo tribunal.

Dicho todo lo cual, tal vez García Ortiz cometió ese delito, después de todo. Tal vez los periodistas han mentido sólo para encubrirle. Y tal vez debió dimitir, en cualquier caso, en el mismo momento que fue imputado formalmente por el Supremo para preservar la buena imagen de la fiscalía. Yo no lo sé. O tal vez fue únicamente una víctima propiciatoria en una guerra abierta y total, no contra la “Presidencia del Gobierno”, sino contra el mismísimo presidente Pedro Sánchez, que ahora tiene problemas mucho más graves de los que preocuparse, me refiero a la presunta trama corrupta que ha campeado a sus pies durante muchos años, y de la que debe asumir una responsabilidad mucho más directa que simplemente pedir perdón. Pero esa es ya otra historia.

La demanda civil interpuesta por la abogada del rey emérito contra el expresidente de Cantabria y examigo del exrey Miguel Ángel Revilla se convertirá en una excelente noticia si es finalmente admitida a trámite. Tal vez no lo sea tanto para el señor Revilla, claro está. Aunque, por las razones que expondré después, no creo que deba estar muy preocupado. Pero es una excelente noticia para el resto de españoles de a pie, es decir, para todos menos para la Casa Real. Lo es porque nos brinda, al Juzgado de Primera Instancia número 13 de Santander y en paralelo a la opinión pública española, la ocasión de dilucidar algunas cosas importantes sobre el honor del ciudadano Juan Carlos. 

Antes de explicar por qué, permítanme un breve excurso metaliterario. Esta historia tiene todos los elementos para que alguien escriba una gran obra de ficción-no ficción. Un rey amado por su pueblo que pasa a ser vilipendiado cuando se descubre su perversidad, hasta el punto de verse obligado al exilio de su propio país, por haber cometido supuestamente diversos delitos contra el bien público de ese país y contra algunas personas –para los que la mejor prueba la constituye la confesión implícita que supone dicho autoexilio–. Un honorable caballero de altas dignidades que durante años se presta a auxiliar al rey y proteger su honor en diversos lances y que deviene su amigo, pero que después dice haber comprendido el engaño fenomenal al que el rey exiliado nos ha sometido a todos y sentir también una profunda decepción personal, de saberse usado y manipulado por el rey villano. Un rey hijo que obliga a su rey padre al exilio en aras de proteger la monarquía y su propia cabeza, que dice haber sido también usado por el villano de la historia, pues no otra cosa se deduce del hecho revelado de que su nombre figure como beneficiario de oscuras fundaciones radicadas en Suiza y Jersey de las que él supuestamente no tenía conocimiento. Una reina madre públicamente humillada por un marido que nunca la amó. Una historia trufada de espías, cortesanas, reyes extranjeros y golpistas. Lo dicho, están presentes todos los componentes para una gran ópera, obra de teatro, novela o película, que bien podría ser una tragedia mediterránea o también una buena comedia ibérica. 

Vamos a los detalles del caso. No se conocen los términos jurídicos concretos de la demanda civil presentada contra el expresidente cántabro, ni las declaraciones de este que se alegan específicamente como constitutivas de una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Aunque en los últimos años el señor Revilla nos ha dejado una larga lista de calificaciones y lamentos sobre Juan Carlos en una pluralidad de medios de comunicación y es fácil adivinar contra cuáles se dirige la demanda. En todo caso, la presentación de esta demanda nos ha pillado a todos por sorpresa y genera varios interrogantes, de los que destacaré tres. 

En primer lugar, ¿por qué una demanda contra el señor Revilla y no contra cualquier otro periodista o analista político de los cientos que han hecho declaraciones parecidas? Es cierto que si uno quiere comenzar a defender su honor contra una horda de supuestos calumniadores, por alguno debe comenzar la lucha con el objetivo de sentar un precedente. Pero, ¿por qué elegir a Revilla, su locuaz y vociferante examigo, sabiendo que esta demanda no hará sino agregar gasolina a la hoguera mediática con el morbo adicional de las supuestas traiciones y contra-traiciones personales? Si no fuera porque Revilla lleva tantos años lamentando el comportamiento de Juan Carlos, uno pensaría que está todo concertado de antemano. 

En segundo lugar, ¿por qué interponer una demanda civil y no una querella penal contra Revilla? Cuando alguien siente que se ha lesionado su derecho al honor, dispone de dos caminos judiciales principales para defenderlo: la jurisdicción civil y la penal. Para entendernos, el defensor de su honor puede retar en duelo al agraviador usando el florete o la pistola. Si el ofendido se siente realmente dolido, es previsible que propondrá el uso de pistolas, que son las que pueden brindarle mayor protección. Lo esperable hubiera sido que Juan Carlos interpusiera una querella contra Revilla por supuestos delitos de calumnia (artículo 205 del Código Penal) o de injuria (artículo 208 del Código Penal). Es cierto que, para que esta imputación pueda prosperar, se requiere que las calumnias o injurias sean graves. Pero, de lo poco que ha trascendido de la demanda interpuesta, se sabe que Juan Carlos acusa a Revilla de haber cometido precisamente eso, “calumnias e injurias graves”.

Entonces, ¿por qué elegir el florete, la vía civil, y no ir directamente a la penal? Una razón podría ser que el nivel de exigencia probatorio e interpretativo siempre es superior en sede penal que en sede civil. Es decir, que es más fácil conseguir una condena civil por las declaraciones de Revilla que una condena penal. Aunque me parece dudoso. Si uno está plenamente convencido de tener razón en su sentimiento de ofensa, sigue eligiendo las pistolas para el duelo. Y, si no lo está, probablemente se abstendrá de retar al ofensor. 

Otra razón podría ser la de limitar el daño infligido al señor Revilla. Lo que se buscaría con el duelo sería herirle levemente con la espada para que lamente de por vida haber agraviado a su víctima, pero no matarle de una bala en la cabeza. No obstante, cuando se siente tan ofendido como para llegar a este punto, el objetivo de limitación del daño infligido no parece muy coherente, ni es habitual. Además, está por ver que haya daño alguno. Pero la razón bien podría ser, también, la de limitar el posible daño de rebote. En un juicio penal, en caso de prosperar, Juan Carlos estaría mucho más expuesto, pues, para empezar, podría ser llamado a declarar. ¿Se imaginan la de portadas de periódicos y largas tardes de programas de chismes que darían las imágenes del exmonarca español entrando a un juzgado penal a declarar en calidad de testigo? Si yo fuera abogado del señor Revilla, no duden que eso formaría parte de mi estrategia de defensa (por la razón que explicaré al final de este artículo). Así que la razón por la que la abogada de Juan Carlos ha optado por la vía civil, la del ejercicio de acción de protección del derecho fundamental al honor en virtud de la Ley Orgánica 1/1982, bien podría ser la mera gesticulación.  

Tercero y último, ¿por qué decide Juan Carlos dar ahora este paso? Recordemos que hablamos de un rey emérito que vive exiliado en el extranjero desde hace casi cinco años, un castigo impuesto por el actual monarca por su conducta precisamente deshonrosa en diversos frentes. Que Juan Carlos cometió diversos delitos parece estar fuera de toda duda. Que sus acciones, además, constituyeron un comportamiento políticamente irresponsable y reprochable, es más que evidente. ¿Qué objetivo persigue entonces esta demanda civil extemporánea y aparentemente arbitraria? ¿Se trata de un intento de iniciar una campaña de limpieza de imagen pública de la figura del rey emérito que propicie una nueva etapa en su vida y un hipotético regreso? ¿Persigue poner contra las cuerdas a la Casa Real actual? 

Es difícil tener certeza con respecto a ninguno de estos interrogantes. Lo que es seguro es que esta impredecible demanda nos brinda una nueva oportunidad a todos. Recordemos que la interpretación extensiva absolutista, a mi juicio inconstitucional, que se ha hecho en España del principio de inviolabilidad del rey, junto con una cierta pasividad de la Fiscalía, los tribunales, los partidos políticos, y diversos poderes fácticos, ha redundado en una falta total de responsabilidad jurídica de Juan Carlos en España por diversas acciones que podrían ser muy graves. Pero recordemos también que el exilio en Abu Dabi tenía por objeto poner distancia y un cortafuegos con la Casa Real que hiciera más difícil el otro juicio relevante de responsabilidad, el de responsabilidad política del que fuera durante casi 40 años Jefe del Estado español. A los ciudadanos españoles se nos arrebató el derecho a conocer todos los detalles de su reinado y poder juzgar públicamente su labor como mandatario de más alta dignidad del estado. 

Este y no otro debería ser nuestro principal interés en este momento, y por ello deberíamos aplaudir la interposición de esta demanda. Demandando a Revilla, Juan Carlos ha vuelto a poner sobre la mesa la cuestión de su honor. Sea por la jurisdicción penal o por la civil, cualquier intento de protección del derecho fundamental al honor debe partir de la demostración que la ofensa que supuestamente mancilló dicho honor se basaba en falsedades. No hay mejor defensa para el señor Revilla que la de demostrar lo contrario, que todo lo que se afirmó era cierto o cuanto menos que podía ser creído razonablemente con la información disponible. No he visto o leído ninguna declaración de Revilla que no pueda entenderse precisamente de este modo. Pero para estar seguros será necesario reabrir, por fin, las cuestiones de fondo: ¿qué cosas hizo realmente nuestro exrey durante su reinado?, ¿dijo algo Revilla que fuera falso?, ¿qué honor le queda al ciudadano exiliado Juan Carlos? No tengo muchas esperanzas de que el Juzgado de Santander responda a estas preguntas. Pero aprovechemos la oportunidad que nos brindará para ser nosotros los que volvamos a discutirlas públicamente.  

Quien más quien menos, hoy en día todos llevamos nuestra vida entera en nuestros móviles. Si no entera, al menos sí buena parte de ella, incluida la más privada, la más importante y, en el caso de un fiscal general del Estado, la más sensible profesional, jurídica y también políticamente. Por ello, las diligencias previas acordadas por el magistrado Ángel Hurtado, encargado de la instrucción en la causa que sigue el Tribunal Supremo contra el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, y la fiscal jefe de la Fiscalía Provincial de Madrid, María Pilar Rodríguez Fernández, que por el momento han consistido en la entrada y registro de sus despachos profesionales y la incautación de todos los dispositivos electrónicos, incluidos los ordenadores y sus móviles, deben de haber causado un respingo y mariposas en el estómago, por decirlo delicadamente, en más de una y dos personas, sin contar a los propios investigados. 

El juez Hurtado ha ordenado estas diligencias a instancias del abogado de Alberto González Amador, aunque han ido más allá de las que éste había solicitado. Hurtado parece ir a por todas en este caso. También ha decretado, ¡menos mal!, el secreto del sumario. Imaginen que el contenido de todas estas pesquisas terminara siendo público. ¡Y encima en una investigación por supuesta revelación de secretos! ¡Nada más faltaría ahora que una parte de esta información fuera filtrada a la prensa! Todo es posible en este país nuestro, tan dado a vivir peligrosamente. Por de pronto, y en su debido momento, sí tendrán acceso a ella, o a la parte que designe el juez Hurtado, las organizaciones querellantes, Manos Limpias, la Fundación Foro Libertad y Alternativa y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, además, claro está, del propio señor Alberto González Amador, para que puedan construir bien sus acusaciones.  

Que la causa contra el fiscal general del Estado no tenía precedentes y que iba a traer cola es algo que ya sabíamos. Y estamos sólo al principio. La instrucción del caso iniciada ahora podría durar meses; o bien terminar mañana o la semana que viene, si Hurtado decidiera archivarla por falta de pruebas –aunque en el mercado negro de apuestas nadie parece creer que esto último vaya a ocurrir–. Lo que ya es seguro es que un juez del Supremo, un juez de marcada ideología conservadora, no lo olvidemos, va a tener acceso a todas las comunicaciones del fiscal general del Estado. Y diversos actores con fuertes motivaciones políticas, también, al menos a una parte de ellas. 

Estamos hablando de información en gran medida confidencial y de la máxima importancia. Entre esas comunicaciones, es fácil aventurarlo, habrá conversaciones con todos los altos cargos de la Fiscalía, así como de la judicatura. Pero también las habrá seguro con el ministro de Justicia, y tal vez con otros ministros y autoridades, como el propio presidente del Gobierno. Y en ellas se despacharán temas del más alto nivel judicial, muchos de los cuales con trascendencia política fundamental. No descartemos que incluso se encuentren algunos calificativos aplicados a algunos miembros de las más altas magistraturas del Estado. Aunque el juez Hurtado custodiara celosamente esa información, y también lo hicieran las partes con aquella a la que se les permita acceder, aunque milagrosamente no se filtrara ni una coma a la prensa, no duden de que podemos estar a las puertas de, como mínimo, un gran revuelo en el mundo judicial de España. Y falta todavía por ver si esta causa no se convierte en causa de otras causas futuras contra otros “objetivos”.

Y bien: ¿acaso no es normal que en una investigación judicial se incauten y revisen papeles y dispositivos electrónicos de los acusados a la búsqueda de pruebas incriminatorias? Claro que lo es. Pero no vayan ustedes a pensar que eso se hace todo el tiempo. Primero, para justificar una diligencia judicial tan importante es necesario que sea razonable esperar encontrar algún tipo de prueba o indicio de la implicación de los acusados en la comisión del delito que se les imputa. A un ciudadano normal que se le investiga por conducción temeraria, pongamos por caso, no se le incautan los móviles y ordenadores y se ordena el acceso a sus emails. Dado de que se trata de una medida muy lesiva de los derechos fundamentales del investigado, este tipo de diligencias debe administrarse con mucha prudencia. Es posible que en el caso actual se pudiera justificar la idoneidad de la diligencia desde el punto de vista que, en caso de que los investigados hubieran realmente filtrado los emails que son objeto de la acusación y que constituyen los secretos supuestamente revelados, es muy razonable pensar que lo pudieran haber hecho por email, whatsapp o cualquier otro medio de comunicación electrónica. En este sentido, no es en ningún caso comparable al ejemplo del conductor temerario. Aunque me gustaría pensar que en caso de que los investigados fueran culpables de revelación de secretos no lo habrían hecho usando sus cuentas y dispositivos oficiales. Por pudor, aunque sea. 

Ocurre que una decisión como ésta no puede basarse únicamente en la consideración anterior. El juez instructor está obligado a ponderar la idoneidad probatoria de la diligencia con la lesividad de la medida, determinada entre otros factores por la sensibilidad y gravedad de la información a la que se va a acceder, gran parte de la cual será obviamente irrelevante para la causa actual, y también con la importancia de la persona investigada. Entiéndanme. No es que la justicia deba conceder privilegios a nadie, ni que algunas personas se encuentren al margen de la ley. Pero es evidente que el umbral de justificación que debe pasar una diligencia previa de este tipo no puede ser el mismo si se trata de incautar mi teléfono o el suyo, que si se trata de incautar el teléfono de un magistrado del Tribunal Constitucional, de un alto general del ejército, de un ministro, del director del CNI, o del propio presidente del Gobierno. La gravedad del asunto investigado debe ser por lo menos comparable a la gravedad de la información sensible a la que se va a acceder. Y este tal vez no sea el caso.

No estoy diciendo con ello que las diligencias previas ordenadas por el juez Hurtado no estén justificadas. Tal vez lo estén. Yo no puedo opinar sobre ello sin tener acceso a los detalles del caso. Sólo trato de describir la enorme trascendencia que tienen estas diligencias. Primero, para que el lector cobre conciencia de la misma. Segundo, porque a mi juicio demuestran que, efectivamente, el juez Hurtado está yendo a por todas contra el fiscal general del Estado. Y digo “contra” él porque, recordemos, un juez instructor en España es un juez “acusador” en un sentido muy relevante, como lo es de hecho un fiscal en la mayoría de estados de derecho en los que son estos los que se encargan de conducir la instrucción judicial de un caso. Y tercero, porque ello me va a permitir terminar este artículo identificando algunos escenarios posibles ante los que nos podríamos encontrar. 

Tal vez la razón por la que el Tribunal Supremo admitió a trámite la causa contra Álvaro García Ortiz y Pilar Rodríguez por posible delito de revelación de secretos, en un país en el que se filtran constantemente a la prensa datos, emails, whatsapps, audios y videos que forman parte de sumarios judiciales bajo secreto y nunca se investigan, y de que el juez Hurtado haya decretado estas contundentes diligencias previas, tenga que ver con un cambio fundamental de posición, con una voluntad inequívoca de poner fin a esta práctica de la filtración, claramente indeseable y delictiva. Qué mejor manera de revertir dicha práctica que comenzar por un caso ejemplarizante y que tuviera por primer castigado nada menos que a uno de los cargos más altos de la administración judicial. Si este escenario fuera el real, y siempre que los investigados fueran realmente culpables, tal vez valdría la pena capear el temporal que se viene encima. Claro que en ese caso deberíamos encontrarnos solo ante el primero de una larga lista de casos que deberían ser investigados, también cuando afectaran a otros cargos de igual relevancia para el estado. Les digo con total sinceridad que prefiero mil veces ese primer escenario al segundo (e incluso al tercero). 

El segundo sería un escenario mucho más oscuro. De esos que, por volver a la delicadeza, nos deberían producir mariposas en el estómago a todos. Se trataría del caso en que una judicatura altamente politizada, especialmente sesgada en una determinada orientación ideológica, hubiera decidido cuanto menos mandar un aviso a los altos cargos del Estado de ideología contraria, un ejercicio de peligroso lawfare erosionador de las bases de nuestro Estado democrático y de derecho, y que bordearía lo ilegal. O, incluso peor, que se hubiera abierto una veda de caza al oponente y que algunos estuvieran dispuestos a llevar el lawfare hasta sus últimas consecuencias, que estuvieran preparando sus armas y munición contra las piezas de caza realmente mayor. Si este fuera el caso, más que una sucesión de acusaciones contra otros funcionarios o particulares que hubieran participado en filtraciones judiciales y delitos de revelación de secretos, lo que presenciaríamos es una sucesión de acusaciones contra las más altas figuras del Estado del signo ideológico contrario por delitos probablemente más graves. Ese sería un escenario francamente horrible. Tanto que es mejor no pensarlo demasiado. 

Se me ocurre que tal vez el escenario más probable sea otro, uno mucho más simple que todo ello. Que tal vez no debamos dejarnos llevar por nuestros sueños o nuestras pesadillas. Que tal vez la instrucción contra el fiscal general del Estado obedece a una actuación absolutamente intrascendente, por lo banal y por su carácter “ordinario”. Pues, al fin y al cabo, que nunca antes se hubiera investigado a un fiscal general del Estado no quiere decir que no pueda haber una primera vez, sobre todo si uno tiene buenas razones para pensar que efectivamente cometió un delito. Pues, efectivamente, en un Estado de derecho nadie está por encima de la ley (ni el rey, por más que algunos se empecinen en ello).

Estaríamos frente a un funcionamiento plenamente ordinario de la justicia, aunque una de las dos personas investigadas hiciera del hecho algo “extraordinario” únicamente en el sentido de que no ha ocurrido antes. Vamos, que esta causa sería la misma que si se hubiera “pillado” a Álvaro García Ortiz conduciendo su automóvil de forma temeraria. Aunque entonces, claro, no procedería incautarle el ordenador y el móvil. No estaríamos ante el principio del fin de la impunidad con las filtraciones ni ante una caza política –como lo son todas– de brujas, sino ante un caso más, vulgar y silvestre, de actuación normal de la justicia, con un punto, un puntito minúsculo, de arbitrariedad. Una arbitrariedad que surge del hecho de que algunos casos se vehiculan de un modo y otros de otro, como la que tienen todas las causas judiciales en cualquier estado de derecho. 

Algunos preferirán que sea cierto el tercer escenario, en lugar del primero. Yo, no. Pero lo que realmente espero es que nadie prefiera el segundo a los otros dos.

El ritmo de noticias judiciales con clara dimensión política sigue creciendo lentamente, pero de manera constante, en España. Algunas de ellas poseen una relevancia nunca vista. De los múltiples casos abiertos en distintos tribunales sobre el “procés”, al caso Begoña Gómez, con declaración del Presidente Sánchez incluida, pasando por el caso Koldo y la infinidad de casos abiertos por corrupción. ¡Qué bonito país, el nuestro! Esta semana pasada hemos conocido una derivada de este último, la apertura de la instrucción penal del Supremo contra el Fiscal General del Estado, algo que no había pasado nunca en nuestra historia democrática. Glups. El proceso judicial recién comienza, y va a dar mucho que hablar en los próximos meses, incluso aunque fuera eventualmente archivado, cosa que dudo. 

En efecto, el Tribunal Supremo ha admitido a trámite las querellas presentadas por la Fundación Foro Libertad y Alternativa y el sindicato Manos Limpias, esos guardianes de la pureza -¿qué pureza?-, contra el Fiscal General del Estado, Álvaro García Ortiz, y la Fiscal Jefa Provincial de Madrid, María Pilar Rodríguez Fernández, por presunta comisión de delito de revelación de secretos del artículo 417 del Código Penal. El Supremo, órgano competente para investigar a estos dos altos funcionarios por su condición de aforados, admite las querellas y abre la instrucción, que estará a cargo del juez Ángel Luis Hurtado -ay, me acabo de morder la lengua-. El caso tiene una dimensión política innegable. La tiene en virtud del cargo que ostenta una de las personas investigadas, una de las máximas autoridades judiciales del país y directamente designada por el Gobierno, pero también por la naturaleza del caso de fondo, pues la supuesta revelación de secretos concierne a diversas informaciones y emails filtrados de los casos judiciales que afectan a Alberto González Amador, pareja de Isabel Díaz Ayuso.

El caso no tiene precedentes. Sorprende, de entrada, que se admita a trámite y se proceda a investigar a tan alta autoridad del estado sin indicios claros de que el señor Álvaro García Ortiz haya sido la fuente de las filtraciones, y en un país en el que todos los días se están filtrando constantemente a la prensa documentos e informaciones que forman parte de procesos judiciales abiertos sin que nadie sea investigado por ello. Que los indicios parecen endebles queda claro de la lectura del propio Auto de admisión a trámite del Supremo, en el que se admite, al menos de momento, que en caso de existir delito de revelación de secretos, éste no vendría constituido por la publicación de la Nota Informativa de la Fiscalía Provincial de Madrid del 14 de marzo de 2024, hecho que precipitó las querellas previas en los tribunales inferiores, sino por la necesaria filtración previa de comunicaciones y emails privados publicados por diversos medios, comenzando por los más conservadores. Pues sí, alguien tuvo que filtrar esas comunicaciones. Y muchos tuvieron acceso a las mismas. De ahí a pensar que fue el Fiscal General del Estado hay un paso muy grande.  

¿Estaba pues justificada la admisión a trámite de las querellas en este caso, o el Supremo ha aplicado más bien en este caso una especia de doble rasero que sólo podría explicarse por algún tipo de persecución política contra la persona del Fiscal General del Estado o, aún peor, contra el Gobierno socialista? Esta es la pregunta siempre relevante, siempre difícil, frente a un caso en que uno podría sospechar de la existencia de lawfare por parte del tribunal, cosa que si fuera cierta y pudiera probarse, sería gravísima porque cuando el lawfare lo instancian funcionarios públicos se convierte habitualmente en un delito de prevaricación.

La pregunta yo no puedo responderla porque no dispongo de información suficiente para fundar un juicio de valor sólido. Recomiendo la lectura del artículo “Revelación de secretos, el musical”, de Ignacio Escolar, del 19 de octubre, en el que el lector encontrará una exposición detallada de los hechos, al menos tal y como los percibe el editor de este diario. No parece haber tantas dudas, en cambio, de que este caso sí podría haberse iniciado como una acción de lawfare por parte de las acusaciones populares de Foro Libertad y Alternativa y Manos Limpias. Recordemos que se trata de organizaciones de ultraderecha que de manera reiterada y consistente vienen desde hace años persiguiendo judicialmente a líderes independentistas y de la izquierda española, así como, aunque en menos ocasiones, del PP, y nunca hasta la fecha de Vox. De todos modos, el caso podría haber nacido como una instancia de lawfare y ello sería todavía compatible con una respuesta del Supremo perfectamente ajustada a derecho.

¿Ha cometido el Fiscal General del Estado un delito de revelación de secretos? Esto es algo que usted y yo no sabemos. El señor Álvaro García Ortiz, como cualquier otro ciudadano contra el que se abre una investigación judicial penal, goza por el momento del derecho a la presunción de inocencia, así que debe ser tratado por las instituciones y los medios como una persona inocente. Respecto a nuestra opinión personal, siempre legítima, no dispongo de razones para pensar que haya cometido el delito, pero tampoco para lo contrario. Por el momento, es mejor suspender ese juicio personal, acto tan poco habitual en este país como deseable y honroso. Pero ¿podríamos decir que hay suficientes indicios como para justificar la decisión del Supremo de admitir a trámite unas querellas motivadas por un ánimo de persecución política? Aunque los indicios citados en el Auto me parecen en general endebles, la valoración de dichos indicios y la decisión judicial sobre una admisión a trámite es siempre un terreno insondable, incierto, con un amplio espacio para la subjetividad y la discrecionalidad judicial, cosa que, por cierto, hace siempre muy difícil el control sobre las acciones de los jueces, como acabamos de ver reflejado en el caso del juez Peinado. Dejemos por el momento un margen de actuación al Supremo.  

Pero los árboles no deben impedirnos ver el bosque. La falta de información suficiente, la complejidad del caso y lo incierto de las valoraciones de los indicios disponibles no deben impedirnos abrir el foco y tener una mirada más amplia sobre mi primera afirmación en este artículo: estamos asistiendo en España a lo que parece ser un despliegue constante e implacable del lawfare político. Y sobre ello necesitamos una reflexión urgente, minuciosa y bien fundamentada.

El lawfare es un concepto complejo. Habitualmente se entiende por lawfare el uso y abuso del derecho para perseguir otros fines distintos a aquellos para los que el derecho fue creado. Existe una amplia variedad de formas de abuso del derecho propiciadas por el lawfare: desde acusaciones y querellas infundadas e investigaciones judiciales arbitrarias, pasando por dilaciones procesales indebidas o fraudulentas, interpretaciones abusivas de la ley, condenas judiciales sin pruebas suficientes o imposición de penas desproporcionadas, hasta llegar incluso a una creación legislativa indebida, por ejemplo porque se legisla para proteger un interés privado o político particular y no por un interés político general. Sin embargo, no toda instancia de estos abusos del derecho constituyen un caso de lawfare. 

Los fines que distinguen al lawfare y que deben ser distintos a los que persigue el derecho pueden ser fines enteramente privados, ideológicos o abiertamente políticos. Pero no toda motivación privada autointeresada, ideológica o política es todavía suficiente para que un caso sea de lawfare. Eso sería absurdo. Un ciudadano tiene perfecto derecho a perseguir un fin privado o autointeresado mediante sus acciones judiciales. Y los tribunales tienen no sólo el derecho, sino el deber de perseguir las acciones ilícitas de otros funcionarios públicos o de partidos políticos, también cuando sean de una ideología distinta a la suya. Nada más faltaría. Eso complica no sólo la definición del concepto de lawfare, sino la correcta identificación de los casos concretos. El lawfare consistiría en un abuso de las acciones legales normalmente permitidas propiciado por unas motivaciones autointeresadas, ideológicas o políticas consideradas ilegítimas. Pero ni la noción de legitimidad utilizada aquí ni la correcta calificación en cada caso concreto resultan sencillas.

Como solemos hacer los juristas, comencemos por ver los casos claros. Si una organización racista sólo persiguiera judicialmente, como acusación popular, a personas de raza negra o inmigrantes, estaría haciendo lawfare. Si la policía persigue desproporcionadamente a los miembros de una determinada minoría racial o religiosa, está haciendo lawfare. Si un juez persiguiera judicialmente sólo a personas de un determinado partido, tendiendo a sobreseer a las personas de otros partidos, es decir, aplicando un doble rasero y vulnerando a sabiendas el principio de igualdad efectiva ante la ley, estaría haciendo lawfare. Si se acusa falsamente a un presidente del gobierno, como por ejemplo a Lula, con el único objetivo de apartarlo de su carrera política, y para ganar en los tribunales lo que no se está pudiendo ganar en las urnas, se está haciendo lawfare. Si un parlamento o un gobierno legislara o dictara normas que tienen como único objetivo perseguir especialmente a una minoría, o rebajara la protección de los derechos fundamentales a dicha minoría, como muchos legisladores han hecho en aplicación del llamado derecho penal del enemigo, o como hizo Estados Unidos con la Patriot Act en reacción al atentado de las Torres Gemelas del 11-S de 2001, caso que es tratado como fundacional por la escasa doctrina jurídica existente sobre el fenómeno del lawfare, estaría haciendo exactamente eso, lawfare.

Pues bien, todos los observadores y analistas tenemos la impresión de que el lawfare está creciendo en España. Más aún, tenemos la impresión de que lo está haciendo por parte de organizaciones civiles, funcionarios y jueces de ideología conservadora, en persecución de personas con ideas políticas distintas. Aunque algunos jueces, incluidos algunos magistrados del Supremo, se enervan ante dicha observación, pues entienden que se está poniendo en tela de juicio su debida imparcialidad e independencia, son demasiados los casos en los últimos años como para no tener una clara sospecha de lo que está pasando. 

Vale decir que el fenómeno del lawfare parece estar creciendo en la mayoría de sistemas jurídicos avanzados, así que se trata de un mal compartido por muchos, si es que eso sirve de algún consuelo. Sucede también, y es una complejidad adicional, que uno suele ver más claramente el lawfare “ajeno” que el “propio”. Uno podría pensar que los juicios abiertos a Lula constituyen lawfare y los de Bolsonaro no, o viceversa. O que los procesos a los que se enfrenta Trump están justificados mientras que no lo estarían si fueran dirigidos contra Biden o Harris, o lo contrario. O que la querella contra el García Ortiz es un caso de lawfare clarísimo y la presentada contra el juez Peinado no lo es, o viceversa. Y solemos tender a calificar de lawfare todo aquel proceso abierto contra alguien con quien compartimos ideología política, grupo social o condición, mientras nos parece una acción impecable de la justicia cuando se persigue a alguien de la ideología contraria. Pero, atención, darse cuenta de este sesgo psicológico no implica el deber de concluir que todos los casos mencionados son lawfare o no lo es ninguno. Algunos lo son y otros no, y aunque identificarlos correctamente es siempre difícil y está sometido a sesgos inevitables, nuestro deber es tratar de hacerlo de la manera más objetiva posible.

Para ir concluyendo, que el caso abierto contra García Ortiz constituye un caso de lawfare por lo menos en el inicio, en las querellas presentadas por las acusaciones populares, me parece bastante claro. Que la admisión a trámite por parte del Supremo también responda a estas motivaciones es algo que, exactamente igual que la presunción de inocencia del Fiscal General del Estado, de momento no conocemos suficientemente y los indicios disponibles poco definitivos nos deben llevar a suspender juicio y dar un margen de credibilidad. Pero ello no obsta a que nos preocupemos por el despliegue del lawfare en España, un cáncer que puede erosionar y acabar destruyendo nuestro estado de derecho y nuestro sistema judicial. Y que debamos abrir un gran debate público en España sobre cómo impedir su proliferación, algo que necesariamente pasa por mejorar los casi inexistentes mecanismos de control sobre las acciones y decisiones de los jueces.

Tienen razón los magistrados del Supremo que han denunciado públicamente que atribuir a los jueces de ese y otros tribunales motivaciones de lawfare, además de una acusación grave que en caso de ser falsa podría constituir un delito de calumnia -que, dicho sea de paso, podría también ser cometido por una motivación simplemente política y constituir un acto de lawfare-, puede tener efectos lesivos sobre ese bien tan preciado y escaso que es la confianza ciudadana en el sistema judicial. No tienen razón, en cambio, en pensar que la solución entonces consiste en no ver o no reconocer lo que está ocurriendo. El lawfare existe -ha existido siempre, es cierto- y está creciendo. Y necesitamos la colaboración de todos, comenzando por la de los propios jueces, para ponerle coto. 

¡Menuda semanita hemos pasado con el exabrupto del PP a cuento de la convalidación de penas entre los países de la Unión Europea y al posible beneficio penitenciario que esto podría suponerles a determinados miembros de ETA que se encuentran actualmente en prisión en cumplimiento de sus condenas! Que si en septiembre el PP vota a favor del Proyecto de Ley Orgánica, que si luego dicen que fueron engañados y que votaron algo que no sabían lo que realmente era, que si ahora prometen luchar por tierra, mar y aire contra el Proyecto, comenzando por el rechazo del Senado que han capitaneado junto a Vox, y ahora de vuelta al Congreso... Bufff… Pasados ya unos días, vamos a ver si analizamos la cuestión de fondo con un poco de serenidad, sentido común y sensibilidad democrática.

Recordemos los hechos. El Proyecto de Ley Orgánica que modificará la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, fue aprobado por unanimidad de todos los grupos parlamentarios en el Congreso de los Diputados el pasado 18 de septiembre, algo nada habitual en la polarizada política española, y que bien merecía un aplauso de la ciudadanía, por una vez...

Ese texto breve, de nueve páginas, se limita a mejorar 14 puntos de la citada ley de 2014, aprobada bajo iniciativa del Gobierno del PP de Rajoy, y que a su vez transpone diversas Decisiones Marco de la Unión Europea en materia de reconocimiento mutuo de sentencias, intercambio de información y cooperación judicial. Dicho incidentalmente, gran parte de la legislación aprobada por nuestras cámaras y de la normativa de rango inferior hace exactamente eso, transpone, es decir, aplica y despliega, normativa aprobada por la Unión Europea. Por eso algunos diputados del PP se justifican ahora diciendo que no prestaron mucha atención a los detalles del texto, porque no hacían más que cumplir con lo ordenado por la UE. Lo digo para que vayamos tomando nota de una vez de la importancia política que realmente tiene la Unión Europea. 

La Ley Orgánica 7/2014 ya imponía que, cuando una persona está siendo juzgada en España o bien ya ha sido condenada y se encuentra cumpliendo condena en prisión, se pueda tener en cuenta toda condena por sentencia judicial firme que haya recibido en cualquier otro país de la Unión Europea por hechos distintos, al menos si tales hechos también son punibles en España. Piénsenlo bien. Es de sentido común. Si reconocemos y confiamos en el resto de estados miembros de la Unión y en sus tribunales, es razonable que nuestros tribunales reconozcan el hecho de que, si una persona fue condenada por robo en Francia, a todos los efectos es como si lo hubiera sido en España.  

Es importante destacar el esfuerzo que la Unión Europea está haciendo para caminar hacia un espacio judicial europeo armonizado y coherente. No se trata, como algunos han dicho, de construir un marco completamente integrado, como si estuviera formado por un sistema judicial europeo único. Aunque creo que ese escenario sería muy deseable, estamos todavía muy lejos de ello. Se trata únicamente de avanzar en la colaboración y en el reconocimiento y respeto mutuos. Y es la dirección correcta. Construye una Europa de derechos, de Estado de derecho y democracia, que va más allá del mero de la UE como mercado único, como campo de golf común de los ultrarricos. 

Pues bien, el actual Proyecto de Ley Orgánica sólo persigue adaptar la LO 7/2014 a las últimas normativas europeas, entre ellas la Directiva UE 2019/884. De los 14 puntos que modifica este Proyecto, dos son los que han causado el sainete del PP estos últimos días y los que van a seguir dando que hablar por lo menos en las próximas semanas, ahora que el texto regresa al Congreso para su última validación: uno supone la reforma del artículo 14 sobre los efectos de las condenas anteriores efectuadas por otro país (art. 1.12) y otro la derogación de la Disposición Adicional Única (art. 1.14). Esta Disposición Adicional establecía una importante limitación al reconocimiento de sentencias. Sólo serían reconocidas en España las condenas dictadas por tribunales de otros estados miembros con posterioridad al 15 de agosto de 2010.

Se preguntarán ustedes de dónde surgió ese límite. ¿Por qué es relevante el 15 de agosto de 2010? ¿Qué pasó ese día? Yo también me lo pregunté. Y la razón es simple. La Decisión Marco del Consejo de la UE transpuesta en la Ley Orgánica 7/2014 relevante para esta cuestión entraba en vigor justamente ese día. Es decir, si no se reconocieran las sentencias posteriores a esa fecha se estaría vulnerando directamente la normativa europea. Pero la pregunta verdaderamente importante es esta otra: ¿por qué no reconocer también las sentencias anteriores, como hacen la mayoría de los demás estados miembros, y que es lo que el nuevo Proyecto de Ley va a permitir? Al fin y al cabo, no es que los tribunales europeos fueran menos confiables antes de agosto de 2010 ni que cambiara ningún otro aspecto relevante a la hora de reconocer sus resoluciones. 

¿Por qué el PP no quería en 2014 reconocer sentencias de otros tribunales europeos anteriores a 2010 y por qué sigue sin querer hacerlo ahora, por más que votaran a favor del Proyecto de Ley sin haber leído bien lo que votaban? La respuesta es simple: lo que cambia es ETA, esa criptonita de nuestro derecho penal democrático.

Lo que el PP no puede digerir es que, si este Proyecto de Ley resulta finalmente aprobado, determinados presos de ETA condenados por actos de terrorismo y que se encuentran actualmente en prisión en cumplimiento de sus penas, puedan “beneficiarse” al serle reconocidos los años de prisión que ya hayan cumplido en Francia por condenas de tribunales franceses, en particular a los efectos de los límites máximos de cumplimiento efectivo de penas de privación de libertad –que pueden ser de 20, 30 o 40 años, según el caso–. Como ha quedado claro estos días, al PP no le preocupan ni el reconocimiento de condenas de otras personas por otros delitos, ni siquiera el de las condenas de otros terroristas, por ejemplo, islamistas. El tema es con ETA, una banda terrorista que se disolvió hace ya 13 años, pero que, por razones en parte entendibles, ha hecho siempre aflorar los peores instintos punitivistas en este país, y en particular los del PP.

Vamos a ver. A pesar de la introducción, creo yo equivocada y peligrosa, de las penas de prisión permanente revisable en 2015, en España no existe la cadena perpetua, una pena inhumana e inútil. No sólo eso, nuestro Código Penal contiene unas reglas de acumulación de penas en virtud de las cuales cuando una persona acumula diversas condenas puede pedir, bajo ciertas circunstancias, que se le apliquen diversos límites de 20 o 30 años a la suma de todas sus condenas. Y cuando uno de los delitos por los que ha sido condenado sea un delito de terrorismo, ese límite máximo de cumplimiento efectivo se sitúa ya excepcionalmente en 40 años. ¿Imaginan lo que son 40 años de privación de libertad? Para la mayoría de condenados, eso es prácticamente equivalente a pasarse el resto de su vida en prisión. Es decir, se convierte en una prisión casi perpetua. Esta excepcionalidad en el límite para los casos de terrorismo es un ejemplo más de los muchos que se encuentran en el Código Penal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o hasta en la Ley de Partidos, y que implican un trato distintivo al terrorismo, a mi juicio muy difícil de justificar. 

Es cierto que los delitos de terrorismo son particularmente graves y lesivos. Es cierto que merecen castigos duros. Pero también lo es que los delitos de terrorismo no son los únicos que resultan especialmente graves – de esos otros delitos no se habla nunca a la hora de introducir tratos excepcionales–, y que no todos los delitos de terrorismo implican la misma gravedad. Pero lo más importante es que el hecho que alguien cometa un acto de terrorismo no puede implicar la pérdida de todos sus derechos, y por la misma razón tampoco permite justificar tratos desiguales ante la ley con respecto al resto de personas condenadas penalmente. 

De todos modos, el problema no es el terrorismo en general. Al menos, no en España. Este país, que ha sufrido atentados de diversa índole cometidos por organizaciones muy distintas, en el que el peor atentado terrorista fue cometido no por ETA sino por terroristas islamistas, siempre ha sido ETA, únicamente ETA, la causa de que se le nublara la vista a nuestro legislador. Ya he dicho que principalmente le ha pasado al PP, pero el PSOE también ha contribuido en determinados momentos, a lesionar nuestro estado de derecho y los principios de un derecho penal democrático. 

El insigne penalista alemán Günther Jakobs acuñó la expresión “derecho penal del enemigo” para designar precisamente al fenómeno creciente en muchas de nuestras democracias liberales de cómo ante determinados delitos, en particular los de terrorismo, nuestros sistemas penales se están acostumbrando a relajar los derechos y garantías liberales y democráticos, como si al tratar con este tipo de delincuentes estuviéramos literalmente tratando con enemigos del estado, y no con ciudadanos que han cometido un delito. Como si frente a ellos renunciáramos a los principios del estado de derecho, la justicia liberal y la legitimidad democrática y valiera casi todo, como en una guerra vale casi todo. Jakobs no se limitó a describir el fenómeno. Su descripción tendía a justificarlo también. Pero su posición, entre los expertos de derecho penal, es por suerte minoritaria. Ni contra el terrorismo vale todo, ni contra ETA, que ya ni siquiera existe, vale todo.

Pero es que eso no importa tampoco para el caso actual. Los límites de cumplimiento efectivo de penas de prisión en España siguen siendo los mismos. Como ya he dicho, en el caso de los presos de ETA se trata de un límite de 40 años. Lo único que está en juego ahora es lo siguiente. A los presos de ETA ya les habíamos permitido solicitar la acumulación de distintas condenas, cuando todas ellas habían sido dictadas por tribunales españoles. Desde 2014, también permitíamos a cualquier delincuente acumular las condenas si alguna de esas sentencias las ha dictado un tribunal francés, por ejemplo, siempre que fuera posterior al 15 de agosto de 2010. Eso no beneficiaba a los presos de ETA porque aquellos que habían sido condenados en Francia lo habían sido antes de esa fecha. Lo único que cambiará cuando se apruebe el Proyecto de Ley es que se podrán reconocer las sentencias anteriores, tanto a los presos de ETA como a cualquier otro condenado. Eso es exactamente lo que busca la normativa europea. Eso es lo coherente y lo deseable. Y cualquier intento de impedirlo supondrá una nueva afrenta al ideal de derecho penal democrático y justo. Ojalá por una vez se recuperara el consenso entre partidos y algunos no intentaran sacar rédito electoral de cualquier cosa, incluido algo tan serio como es el derecho penal. 

Discúlpenme por iniciar este artículo con una breve referencia autobiográfica (que vale lo que vale). Soy hijo de la transición española. Nací en 1975. Crecí en la España a la que Juan Carlos le resultaba un rey simpático, campechano y bonachón, hecho que venía ayudado, todo hay que decirlo, por el pacto general de silencio de la élite política y de la prensa españolas hoy conocido por todos. 

Era una España que luchaba por dejar atrás el oscuro y largo período de la dictadura, por consolidar una constitución moderna y una democracia recién estrenada, que se abría al mundo y crecía y se desarrollaba económica, social y culturalmente. Para la mayoría de españoles, en especial para los de corta memoria como en mi caso, era fácil aceptar el relato impuesto por la clase política y la prensa de un rey comprometido con la defensa de la democracia y que, incluso en el peor de los casos, carecía de poder y era inocuo para el devenir político y social de nuestra sociedad. Yo fui siempre republicano, en el sentido profundo de esta venerable tradición de pensamiento político. Y, a pesar de ello, de joven pensaba y defendía que los principios republicanos no eran totalmente incompatibles con la idea de la monarquía constitucional, que era a fin de cuentas una cuestión menor, poniendo siempre como ejemplo las monarquías nórdicas. ¡Ay, los ejemplos!

Sucede que conforme pasa el tiempo se van sabiendo cada vez más cosas de cómo fue realmente la transición española, del papel que jugó el rey en los primeros años y en especial en el golpe de estado del 81, de su comportamiento no sólo personal e íntimo, sino económico y político, también en el plano internacional. 

Incluso los más ingenuos de nosotros siempre supimos que al rey lo había designado Francisco Franco como sucesor, ungiéndole como Príncipe de España en 1969. Siempre supimos de su mala relación con su padre, don Juan de Borbón, y de las extrañas circunstancias de la muerte de su hermano Alfonso. Siempre supimos que aceptarle a él y la corona formaba parte imprescindible del pacto constitucional que buscaba la reconciliación nacional y el renacer de España sobre bases sólidas, aunque dicha reconciliación tuviera que hacerse también con los sectores más reaccionarios de la dictadura franquista. Siempre supimos que su relación con Sofía no pasaba de ser una mala relación profesional y que el rey tenía numerosas amantes. Siempre sospechamos, incluso, que su papel en los últimos años del franquismo y los primeros de la democracia tenía claroscuros y que ignorábamos muchas cosas que podían ser relevantes. Pero nos parecía un mal menor. Era uno de esos casos en los que es mejor no mirar debajo de la alfombra, tan felices como estábamos con el nuevo pisito que creíamos habernos comprado entre todos (¡sólo después supimos que el piso era de alquiler y que la renta acabaría disparándose año tras año!).

Con el cambio de siglo, más de 25 años después de la coronación de Juan Carlos, el pacto de silencio de la élite política, con Suárez, González y Aznar a la cabeza, y de la prensa española, de todos los medios que dominaban el debate público en España, comenzó lentamente a resquebrajarse. Sus aventuras sentimentales comenzaron poco a poco a airearse. Aparecieron las primeras voces sugiriendo la posibilidad de que el rey estuviera implicado en negocios sucios (léase, ilegales). En 2007, The Times criticó abiertamente “el lujoso estilo de vida” del monarca. En 2011 se destapó el “caso Urdangarín”, y ahí comienzan a precipitarse las cosas. 

A inicios de 2012, Der Spiegel reveló el contenido de un cable diplomático en el que el Embajador de Alemania en España aseguraba que el rey había mostrado simpatía por los golpistas, hecho que fue inmediatamente desmentido por la Casa Real, pero que los audios con Bárbara Rey recientemente publicados confirman con claridad. Poco después en ese mismo año se produjo el “affaire” de Botswana y su historia sentimental con Corinna Larsen pasó a ser de dominio público, algo que en sí mismo no habría tenido mayor repercusión de no ser por los elevados costes económicos generados al erario público en un momento de crisis financiera y draconianos recortes presupuestarios. La opinión pública ya había cambiado. Y aunque todavía no sabíamos prácticamente nada de lo que después se destaparía, para muchos fue evidente que el rey debía abdicar, cosa que finalmente sucedió en junio de 2014. 

Sólo después se ha sabido que el rey habría colaborado con, e intercedido en favor de, la dictadura argentina de Videla. Que Adolfo Suárez había reconocido en una entrevista a Victoria Prego que durante la transición no se hizo un referéndum sobre la monarquía porque se sabía que hubiera sido rechazada por el pueblo español y que había sido más inteligente colarla como parte del pacto constitucional, sin posibilidad de discusión separada. Que en sus intermediaciones con las dictaduras de países islámicos como Marruecos, Jordania y sobre todo Arabia Saudí, con las que mantenía excelentes relaciones, habría podido obtener gigantes beneficios económicos personales. Que el rey disponía de cuentas millonarias en paraísos fiscales, de la existencia de sociedades pantalla y oscuras fundaciones y de la propiedad de opacos fondos internacionales, de algunos de las cuáles el actual rey Felipe VI figuraba como beneficiario, que habría donado grandes sumas de dinero a Corinna Larsen, que habría cometido fraude fiscal y se habría acogido a una regularización parcial ofrecida por Hacienda, que podría haber cometido un delito de acoso y amenazas a Corinna, que él y parte de la familia real habría gozado de grandes sumas de dinero a través de “tarjetas royal black” de origen no suficientemente esclarecido y ciertamente no legal, y un largo etcétera de escándalos y sospechas.

Los dos últimos escándalos han sido la publicación de las fotos con su amante Bárbara Rey y los fragmentos de audio de sus conversaciones, que han abonado aún más un secreto a voces. Ya era conocido que el rey había tenido información del golpe de estado con antelación y aparentemente no habría hecho nada por detenerlo hasta que ya vio que su éxito era casi imposible. Lo que los nuevos audios revelan es su simpatía por Alfonso Armada, uno de los golpistas condenados por los hechos de 1981, por haber mantenido la boca cerrada. Todo ello nos lleva a preguntarnos: ¿qué papel tuvo realmente el rey Juan Carlos en el golpe de estado? ¿Defendió el sistema democrático la noche del 23F realmente por convicción o porque no tuvo más remedio? 

Alguien podría pensar que nada de esto importa ya, que son hechos de un pasado cada vez más lejano, que su “exilio” en Abu Dabi ya está siendo suficiente castigo por todo lo que pueda haber hecho, que no hay que reabrir nuestras profundas heridas de la historia. Pero se equivocaría.

Los españoles tenemos derecho a saber. Tenemos derecho a saber todo lo que concierne a las cuestiones más importantes de nuestra historia reciente. Tenemos derecho a saber cuál ha sido realmente el comportamiento del rey en relación al golpe de estado, a los negocios sucios con dictaduras extranjeras, a los asuntos más cruciales de la política interna de este país, y en general a los posibles delitos que hubiera podido cometer. Tenemos derecho a saber todo eso porque Juan Carlos, nos guste o no, fue rey de España y nuestro jefe del estado durante casi 40 años. Y porque, con independencia de la responsabilidad legal de sus acciones, muchas de las cuales no quedarían por cierto cubiertas por la inviolabilidad constitucional, primero porque no fueron cometidas en el ejercicio de su cargo, y segundo porque se produjeron o continuaron después de su abdicación en 2014, tenemos todo el derecho a juzgarle políticamente.

No se trata de una cuestión, como digo, jurídica. Ni tampoco de una cuestión para historiadores y biógrafos, que ya harán, espero, su trabajo. Se trata de una cuestión política, en el sentido más genuino y noble de la palabra. Y los ciudadanos, a los que nos pertenece la democracia española, esa que tal vez, no sabemos, Juan Carlos de Borbón pudo querer aniquilar cuando todavía era un bebé, tenemos todo el derecho a formarnos un juicio político de su reinado. Entre otras razones, porque un día, inexorablemente, va a ocurrir que Juan Carlos dejará de estar entre los vivos, el gobierno español de turno tendrá que decidir qué se hace con su cuerpo y qué tipo de homenaje se le rinde, y nosotros ciudadanos, los auténticos soberanos de este país, tendremos que formarnos una opinión sobre si la decisión que tome el gobierno nos parece acertada o no (y si es que no, eventualmente, castigar a ese gobierno). 

De todos los derechos fundamentales que los ciudadanos tenemos en democracia, quizá el derecho a saber y juzgar sea el más básico. Ya va siendo hora que nuestro parlamento, que dice representarnos, abra una comisión de investigación seria y rigurosa sobre todo este asunto. 

El título de este artículo contiene deliberadamente una ambigüedad sintáctica. Es deliberada porque mi interés es hablarles hoy de dos cosas. En primer lugar, de lo que, a esperas de cómo avance la investigación de la Fiscalía del Tribunal Supremo y la eventual instrucción del caso, tiene muchas probabilidades de ser un caso claro de corrupción política y financiación ilegal de partidos cometido por Alvise Pérez. Unos hechos, parcialmente reconocidos, y que él ha intentado “justificar” en un video en las redes preguntándose: “¿Quién de ustedes no ha hecho concesiones, pequeños sacrificios de moral, para llegar donde está?”. En segundo lugar, me interesa también comentar algunas cosas sobre “la moral” o, más concretamente, la moralidad política de Alvise. Vamos allá.

El caso es conocido, y elDiario.es lo ha destapado. Alvise Pérez, según él mismo ha reconocido, cobró 100.000 euros en cash por supuestos “servicios privados” del empresario Álvaro Romillo, apodado 'Cryptospain', fundador de Madeira Invest Club, sin factura y sin declararlos a Hacienda. El propio empresario así lo ha confesado a Fiscalía, aportando los audios de las conversaciones y los mensajes privados intercambiados con Alvise. Aparentemente, el tal señor 'Cryptospain' habría actuado de intermediario entre donantes privados “con mucho dinero” y el partido de Alvise. Cuando Alvise Pérez se ha visto investigado por este asunto, se ha decidido a presentar una declaración complementaria a Hacienda para “regularizar” su situación fiscal. Y, según él, aquí concluye la historia. 

Pero no es tan sencillo. Todo parece indicar que no estamos ante un simple caso de irregularidad fiscal, como si un autónomo cualquiera hubiera “olvidado” facturar y declarar alguna prestación de servicios ordinaria. Por lo que hemos podido ver de los mensajes privados de móvil y audios de conversaciones entre Alvise y el tal 'Cryptospain', la donación en metálico de esta suma importante de dinero tendría por finalidad sufragar algunos gastos de campaña en las elecciones europeas, en las que, recordemos, Alvise Pérez fue elegido eurodiputado, además de ayudarle con el pago de algunas “multas” a las que Alvise ha sido condenado, en algunos casos con sentencia ya firme, por delitos de revelación de secretos. 

En caso de que se confirmara lo segundo, lo que tendríamos no es un pago por prestación de servicios por parte de un trabajador autónomo, servicios que por cierto Alvise no ha especificado, sino una donación privada no declarada como tal y por la que no habría tributado, como es preceptivo. Pero en caso de confirmarse lo primero, que al menos una parte de esta cantidad hubiera servido para financiar gastos de campaña, como se admite en los mensajes, en los que llega a pedir dinero que no pueda ser fiscalizado por el Tribunal de Cuentas, ya nos encontraríamos ante un caso de financiación ilegal de partidos. 

La Ley Orgánica 8/2007 de financiación de partidos políticos es muy clara. En su artículo 4 establece que las donaciones privadas realizadas por personas físicas deben efectuarse a través de cuenta bancaria y con total transparencia y fiscalización del Tribunal de Cuentas. Y el artículo 5 prohíbe las donaciones anónimas o procedentes de personas jurídicas, también las donaciones finalistas, y en cualquier caso las donaciones privadas superiores a 50.000 euros. La forma de efectuar el pago de estos 100.000 euros en cash ya vulnera el artículo 4. Al ser anónima, infringe también el 5.1.a. Si se considera finalista, por lo que comentaré después, vulnera el 5.1.a doblemente. Si proviene de persona jurídica, por ejemplo de Madeira Invest Club, también vulnera el 5.1.c. Y, finalmente, si la parte de los 100.000 euros que fuera de hecho destinada a sufragar gastos de campaña superara los 50.000 euros, infringiría también el 5.1.b, salvo que se lograra demostrar que el dinero procede de distintos donantes privados –que, en todo caso, al ser donaciones anónimas, seguiría infringiendo el 5.1.a–. 

Estas infracciones de los artículos 4 y 5, en caso de demostrarse, son consideradas por el artículo 17.2 de la LO 8/2007 “infracciones muy graves”, y sancionadas por el artículo 17bis.1 con multas administrativas que podrían llegar a quintuplicar la cantidad que haya excedido el máximo de donaciones permitido por la ley. De esta multa debería hacerse cargo en principio la agrupación de electores Se acabó la fiesta (SALF).

Pero es que, además, Alvise Pérez habría incurrido en tal caso en un delito de financiación ilegal de partidos recogido por el artículo 304 bis del Código Penal, con multa penal de hasta 5 veces la cantidad constitutiva de donación ilegal, y de la que Alvise sería responsable individualmente.    

La responsabilidad penal de Alvise no terminaría ahí. En los audios se puede escuchar perfectamente cómo alguien que es supuestamente Alvise Pérez pide al donante grandes sumas de dinero a cambio de una promesa de convertirse en “llave de gobierno con Feijóo y Abascal” y de asegurarse que se legisle en favor del sector de las criptomonedas y de los intereses privados del empresario donante. De ser todo esto así, Alvise Pérez podría haber incurrido en un delito de cohecho pasivo que, dependiendo de la modalidad concreta que se le imputara, podría llegar a ser castigado con penas de prisión de hasta seis años, multas de hasta 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de hasta doce años. Dicho llanamente, Alvise habría incurrido en un delito grave de corrupción política. El más grave que, de hecho, puede cometer un político en el ejercicio de su responsabilidad pública.

La confesión del empresario 'Cryptospain' y la aparente veracidad de los mensajes y audios filtrados son de tal gravedad y contundencia, que parece evidente que la Fiscalía del Supremo debería pedir próximamente la apertura de una instrucción judicial de este caso y la imputación de Alvise como investigado. Si eso sucede, en su condición de aforado europarlamentario, Alvise tendría el privilegio de ser investigado y eventualmente juzgado por el Supremo directamente, un beneficio que ciertamente no tenemos los comunes mortales. Para ser alguien que se presentó a las elecciones europeas bajo la promesa de terminar de una vez por todas con la corrupción política, todo indica que la fiesta que podría acabarse muy pronto es la suya propia. 

Que Alvise Pérez haya intentado justificar públicamente sus acciones, al menos aquellas que él mismo ha confesado, diciendo que todo el mundo ha tenido que hacer concesiones y “pequeños sacrificios de moral” para llegar a donde está, es deshonesto e insultante. Seamos claros. No hay peor lacra para una democracia que la corrupción de los representantes electos. No deja de sorprenderme que nuestro Código Penal, tan excesivamente duro y punitivista con muchos delitos, sobre todo aquellos cometidos contra la propiedad privada, imponga penas relativamente menores a hechos delictivos de la máxima gravedad pública. La corrupción política deteriora profundamente la confianza de la ciudadanía en las instituciones, y ello implica, en última instancia, la muerte de la propia democracia. Si los actos de corrupción los cometen líderes políticos que han sido aupados por un mensaje de terminar con dicha corrupción, los efectos son aún peores. En caso de demostrarse todos estos hechos gravísimos, ¿cómo vamos a convencer a los 800.000 ciudadanos españoles que votaron por SALF en las elecciones europeas de que confíen en otras formaciones políticas, en lugar de creer lo que muchos de ellos ya estarán pensando, que esta supuesta corrupción de Alvise no hace sino demostrar que la política corrompe a todos? Vean cuál podría ser el impacto político y democrático de los “pequeños sacrificios” de moral cometidos por Alvise. 

Y esto me lleva al segundo punto, el de la moralidad política de Alvise. Alvise Pérez se presentó a las elecciones bajo una bandera ideológica libertaria o, dicho más técnicamente, libertariana. Ya saben: los impuestos son todos injustos, el estado debería ser reducido al mínimo, ni educación ni sanidad públicas, ni ayudas sociales, ni subvención a la cultura, nada. Salvo mano dura policial y judicial y un gasto ilimitado en prisiones, claro. Y todo lo demás librado al sagrado mercado. Es esta ideología tan de moda entre las derechas populistas del mundo, sobre todo las más grotescas, como la de Milei. Una ideología, por cierto, con orígenes venerables en el pensamiento político, como la teoría política de Robert Nozick. Pero que las nuevas derechas están instrumentalizando para extender un mensaje populista, simplista, en realidad vacío y falso, en el que ellas mismas no creen, y contradictorio con las ideas de sus propios héroes morales.

En sus mensajes de autojustificación, Alvise no ha perdido la oportunidad para cargar no sólo contra la “trama del poder” y “el sistema corrupto”, sino contra la injusticia del sistema fiscal y para formular una petición directa a sus simpatizantes: “todo impuesto que podáis evitar pagar, no lo paguéis. Que se acabe la fiesta”. Más claro imposible. Él confiesa haber defraudado a Hacienda, y sólo cuando se ha visto descubierto ha aceptado “regularizar” su situación. Y pide al resto de ciudadanos que hagan lo mismo. No se comprende, entonces, cuál es el “pequeño sacrificio” de su moral cometido por Alvise, ¡si su moral le lleva a defender la generalización de esa conducta! De las muchas razones por las que su formación política es un peligro para el sistema democrático en España, tal vez esta sea la peor. 

Nuestro sistema judicial acumula demasiados problemas: politización, lentitud, sobrecarga, falta de recursos humanos y materiales, obsolescencia de algunos procesos, pésima selección de jueces, un mal sistema de promoción interna, etc. Es cada vez más necesario y urgente comenzar a discutir sobre una reforma general del sistema judicial en España. Si pudiéramos hacerlo de forma madura y democrática, sin caer en partidismos y populismos, escuchando a los expertos y a los operadores jurídicos que integran el sistema, pero también a los ciudadanos que resultan afectados por los fallos del sistema, sería como un sueño. Pero volvamos a la realidad. 

Al hilo del último escándalo, el anuncio de un acuerdo de conformidad con ocho abusadores de menores en Murcia tras 10 años de proceso judicial que parece que les va a librar del cumplimiento de la pena de cárcel, voy a ocuparme hoy de dos problemas que aparecen en este caso: las dilaciones indebidas y los acuerdos de conformidad. Es indiscutible que el hecho de que unos abusadores de menores confesos puedan librarse de la cárcel es un hecho trágico e incompresible. Pero veamos detalladamente qué es lo que nos ha llevado a este resultado, y sobre todo pensemos en cómo evitar que vuelvan a ocurrir cosas así.

En primer lugar, y por lo que hemos podido leer en prensa, pues todavía no se ha dictado sentencia, sólo una resolución de la Audiencia in voce, lo que tenemos en el caso de Murcia es una trama de prostitución de menores (de edades entre 14 y 17 años) en el que tanto proxenetas como clientes confiesan ser conocedores de la edad de las chicas. La Fiscalía solicitaba penas de entre 4 y 7 años para los proxenetas y 4 años a los clientes por cada menor del que abusaron. Pero el juicio se encalla y pasan los años. Las víctimas menores crecen sin que se haga justicia (una de ellas no se sabe dónde está). De los acusados, uno ha muerto y otro ha sido incapacitado. 

Los continuos retrasos se achacan a la sobrecarga de la Audiencia Provincial de Murcia, que al parecer es una de las Audiencias Provinciales más lentas de España, con tiempos medios de resolución más largos, y en la que el atenuante de la pena por dilaciones indebidas es aplicada con bastante frecuencia. Lo atribuyen a una falta dramática de personal y recursos materiales. Pero en este caso parecen haberse superado con creces los retrasos habituales. 

En este contexto se produce un acuerdo de conformidad entre Fiscalía, la Audiencia y las defensas de los acusados. Los acusados reconocen la comisión de algunos de los delitos que se les imputan y la Fiscalía se aviene a rebajar la petición de penas aplicando la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, con lo que resultaría una condena para cada acusado inferior a dos años de prisión más una indemnización a las víctimas, lo cual podría acabar evitando el ingreso en prisión. Recordemos que en España puede suspenderse la ejecución de las penas inferiores a 2 años de prisión si los condenados no tienen antecedentes penales y concurren otras condiciones. Veremos qué ocurre en la decisión final de la Audiencia. 

¿Tiene algún sentido que unos delincuentes confesos se beneficien en la condena por el hecho de que su juicio ha sufrido dilaciones indebidas no causadas por ellos mismos? Recordemos que esta atenuante del artículo 21.6 CP fue introducida por la reforma de 2010, es decir, que antes no existía. Pero también que en muchos países de nuestro entorno cuentan con atenuantes parecidas. ¿Es aceptable o deberíamos eliminarla? En mi opinión, está plenamente justificada. El punto de partida aquí es que la justicia debe operar dentro de unos márgenes temporales razonables. Desde siempre los juristas han tenido el convencimiento de que una justicia que llega tarde es, por definición, menos justa. Es menos justicia tanto para las víctimas, como para los acusados, y, no nos olvidemos, especialmente en derecho penal, para el resto de la sociedad. El atenuante de dilaciones indebidas persigue un objetivo doble: primero, y más importante, trata de dar incentivos a juzgados y tribunales para ser más expeditivos en su trabajo; en segundo lugar, trata de compensar a los acusados, si es que terminan siendo condenados, del daño que se les causa al recibir una condena tardía.

Pongamos un par de ejemplos. Si a un acusado se le condena injustamente porque en realidad era inocente de los delitos que se le imputaban, se genera un deber de compensarle por el daño causado. Igual sucederá con el acusado al que se le vulnera algún derecho fundamental durante el proceso judicial. En este caso, y dependiendo del derecho vulnerado, por ejemplo si se le acusa sobre la base de una prueba ilícita, el acusado podría llegar a ser absuelto aunque sepamos que es culpable. Es cierto que este es un caso extremo y muy discutido entre los juristas. Pero lo importante es darse cuenta de que si le generamos un daño no justificable al acusado, aunque este sea culpable y merezca una condena, se nos genera un deber de repararle o compensarle por ese daño. Lo mismo ocurriría en el caso de unas dilaciones indebidas no atribuibles al propio acusado. El daño que se le causa es indiscutible.

A esto se puede responder que la víctima resulta igualmente dañada por el retraso en el juicio. Es más, su daño es doble, si después al condenado se le aplica una atenuante y el castigo es menor. Esto es lo que ha sucedido, sin duda, en el caso de Murcia. Y por ello la víctima también debería ser de algún modo reparada por las dilaciones del proceso. Por eso es inconcebible en este caso que las indemnizaciones económicas a las víctimas (que van de 500 a 2.000 euros) sean tan bajas, algo de lo que muy pocos están hablando. Lo que sucede es que el daño causado a la víctima no puede borrar el también causado a los acusados. Ambos daños deben ser reparados o compensados, aunque resulte muy difícil de lograr.

En mi opinión, el foco lo deberíamos poner no en la atenuante en sí de dilaciones indebidas, sino en el verdadero problema de origen, que es un problema doble. En primer lugar, es objetivamente cierto que el sistema judicial español está sobrecargado y que no cuenta con los recursos personales y materiales necesarios. Y nuestra prioridad debería ser la de otorgarle la financiación necesaria para que opere como sería deseable. La administración de justicia brinda un servicio básico y esencial en toda sociedad mínimamente justa. No es muy popular decirlo así, pero deberíamos tener claro que su importancia es incluso mayor que la de los sistemas de salud y el de educación. No quiero decir con ello que debamos sustraer recursos a estos dos sistemas, también fuertemente castigados por un gasto público claramente insuficiente. Sólo intento mostrar que, aunque muchos no lo perciban, el sistema de justicia debería ser una prioridad política y social de primer orden, al menos tanto como la salud y la educación.

A esto se le agrega otra dimensión del problema. Todos sospechamos que algunas de las dilaciones procesales indebidas que ocurren en España vienen causadas no sólo por la falta objetiva de recursos, sino por ineficacia, ineptitud o puede ser que incluso mala fe de algunos jueces y magistrados. No tengo ninguna razón para pensar que este ha sido el caso en la Audiencia Provincial de Murcia. Pero lo que sí sé es que en España no contamos con un sistema adecuado de incentivos positivos, y menos aún de sanciones o castigos, para prevenir este tipo de disfunciones en el poder judicial. Y deberíamos tenerlo. Ello no cambia el punto anterior, que es el fundamental: si no damos a los jueces los recursos que necesitan para hacer bien su trabajo, no podremos después exigirles eficiencia, eficacia y probidad. 

Vayamos al último punto: ¿el problema de Murcia no vendrá entonces del hecho de que se haya alcanzado un acuerdo de conformidad con los acusados, cosa que en la inmensa mayoría de casos se traduce en la imposición de una pena sensiblemente inferior a la que podría haberse impuesto? 

El fenómeno del acuerdo de conformidad que permite a jueces, fiscales y defensas un margen de negociación sobre la pena que se impone es un tema también muy debatido en el ámbito jurídico, y tiene sus luces y sus sombras. Por un lado, no es algo nuevo en España, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya lo permite desde el año 1982, y más aún tras la reforma de 1988. Aunque es verdad que ha seguido una clara tendencia ascendente en las últimas décadas. Por otra parte, esa tendencia ascendente se da en muchos otros países, y en particular en los países de tradición anglosajona, y muy especialmente en Estados Unidos, cuenta con una tradición larga y muy asentada. Según un estudio reciente, del año pasado, el 98% de los casos penales en Estados Unidos terminan con un acuerdo de conformidad, lo que allí se denomina plea bargaining.    

Por un lado, las ventajas de los acuerdos de conformidad son obvias. Si los acusados se declaran culpables y aceptan la pena requerida por la Fiscalía, los procesos judiciales se acortan significativamente, se produce un importante ahorro de recursos humanos y económicos, también se satisface antes la legítima demanda de la víctima de que se haga justicia, a la que tal vez se le ahorrará también el innegable coste que tiene para ella tener que intervenir en el juicio oral, y permite una solución más consensuada a un proceso de naturaleza profundamente adversarial. 

Por el otro, el uso generalizado de acuerdos de conformidad podría resultar en que una parte importante de las condenas penales fueran inferiores a lo que sería justo (o al menos a lo que la ley estipula que sería justo), puede generar incentivos estratégicos perversos a las partes en las fases preliminares de un juicio penal, y, lo que es peor, puede terminar produciendo una disfunción extremadamente injusta, que está demostrado que se produce con demasiada frecuencia en Estados Unidos: que algunos acusados que en realidad son inocentes acaben declarándose culpables para evitar el riesgo de una condena injusta y de una pena desproporcionadamente larga.

El debate sobre los acuerdos de conformidad es profundo y complejo, y no lo vamos a resolver aquí. En mi opinión, la institución en sí es interesante y deberíamos conservarla, pero deberíamos asegurarnos que se pone en la práctica de manera rigurosa y adecuada, evitando los riesgos apuntados, impidiendo una deriva como la claramente abusiva de los Estados Unidos y tratando de preservar la justicia básica de las decisiones. Pero para ello, y aunque pueda parecer paradójico, lo que necesitamos es más recursos y más mecanismos de control, lo que nos devuelve al punto anterior. 

Lo que sobre todo me parece un error es pensar que incentivar los acuerdos de conformidad en sede penal podría llevarnos al ahorro de los recursos materiales que necesitamos para paliar el problema de sobrecarga y saturación. Es decir, no caigamos en la tentación de pensar que para evitar la sobrecarga que genera dilaciones indebidas lo que tenemos que hacer es incentivar los acuerdos negociados rápidos entre las partes. Si lo vemos así, acabaremos donde estamos: con casos como el de Murcia, en los que después de 10 años de retrasos injustificados que perjudican a todos, el caso se resuelve no como debería, sino con un acuerdo in extremis que perjudica también a todos (excepto a los abusadores, claro).

A ver si discutimos en serio sobre la reforma del sistema judicial.     

Acaba de salir el último capítulo de la tan entretenida serie patria 'Los (jueces) vengadores'. Nuestro Tribunal Supremo ha elevado, por fin, una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional relativa a la Ley de Amnistía, algo que debería haber hecho ya a principios de julio, antes de dictar un Auto en que el que se negaba a aplicar la mencionada ley a Junqueras, Romeva, Turull y Bassa. En este nuevo Auto, que no tiene desperdicio, el TS le pregunta al TC si la Ley de Amnistía es compatible con la Constitución. La pregunta, claro, es retórica. Puesto que el Supremo adelanta ya las respuestas (concluye que la ley es obviamente inconstitucional), admite no tener ninguna duda al respecto y declara que si formula la cuestión no es tanto (o solamente) por lealtad institucional, sino porque se encuentra obligado a hacerlo. Disfrutemos, pues, de esta nueva entrega veraniega del folletín de moda. 

Lo primero que conviene destacar es que el Supremo ha hecho lo que, en efecto, debía hacer. Si la Sala encabezada por Marchena posee la convicción, manifestada explícitamente en Autos anteriores, de que la Ley de Amnistía es inconstitucional, su obligación era elevar la cuestión al Tribunal Constitucional, único órgano capacitado por nuestra Constitución para emitir un juicio legalmente válido sobre la constitucionalidad de las leyes. Si no lo hizo antes fue porque no quiso bajo ningún concepto privarse de excluir a Junqueras et al de la aplicación de la ley, bajo la argucia de que, mediante una interpretación extensiva contra legem y contra reo prohibida en derecho penal, dicha ley no les era aplicable –como si para resolver aquel Auto no fuera necesario ya “aplicar la ley”– para poder hacer un juicio de subsunción, aunque la conclusión de dicho juicio fuera negativa. El arsenal argumentativo de los vengadores es interminable. Pero, en fin, seamos positivos. El Supremo traslada finalmente la cuestión de fondo al Constitucional.

En segundo lugar, es necesario reconocer que, aunque el Supremo nuevamente se extralimita materialmente en sus funciones, por razones que especificaré más tarde, violando una vez más el principio democrático del judicial self-restraint, el Auto es formalmente impecable. El Supremo eleva la cuestión de inconstitucionalidad al TC, y tiene todo el derecho del mundo a compartir las razones que le llevan, no a la duda, como ya he dicho, sino a la convicción de la inconstitucionalidad de la ley. Sean acertadas o no esas razones, y el Constitucional ya tendrá ocasión de pronunciarse, es legítimo que el Supremo tenga y mantenga una determinada posición, y más teniendo en cuenta que muchos juristas en España han sostenido una posición semejante, y con buenos argumentos, aunque, como suele ocurrir, muchos otros, con argumentos igualmente sólidos, hayan sostenido la contraria. 

Lo que esto demuestra no es otra cosa que estamos ante una discusión política y jurídicamente controvertida, y que como tal debe ser tratada sobre la base de los mejores argumentos que podamos encontrar. Tal vez la mejor frase del Auto es la que dice, refiriéndose a Gimbernat Ordeig y Aragón Reyes, que “con atendibles razones, entienden que, no expresamente previstas en el texto Constitucional y por diferentes motivos, las leyes de amnistía no tienen cabida en nuestro ordenamiento. Otros sostienen lo contrario, también con argumentos que merecen crédito”. Lástima que inmediatamente después agregue: “Hemos preferido nosotros orillar este debate”, por una razón sobre la que luego volveré.

Tercero. Tal vez el punto más llamativo del Auto es que, por primera vez, se decida a calificar los hechos ocurridos en Cataluña en 2017 como de “golpe de estado”. No lo hizo en su “sentencia del procés” de 2019, a pesar de que la Fiscalía, para sustentar su acusación por rebelión, sí lo había hecho en sus escritos de acusación. En este Auto, de 49 páginas, la expresión “golpe de estado” o “golpistas” aparece en 20 ocasiones. El propio tribunal aclara en la segunda de ellas, en la página 22, que está “empleando la expresión no en un sentido estrictamente político, fuera para ensalzarlo o para denostarlo, sino arraigado en el concepto que de golpe de Estado proporcionan, ya desde antiguo, las enseñanzas de Hans Kelsen: ‘El cambio de Constitución sin seguir su procedimiento de reforma’”. 

No hay nada extraño en emplear esta expresión en su sentido técnico kelseniano de “golpe de estado constitucional”, porque es justamente lo que fue. Yo mismo lo escribí en septiembre de 2017 ante la aprobación de las llamadas leyes de desconexión por parte del Parlament de Catalunya. Sucede que esta noción carece de toda relevancia penal (el golpe de estado constitucional no está prohibido por nuestro código penal, salvo que sea subsumible en el delito de rebelión). Con respecto al sentido político (y más habitual) de la noción de “golpe de estado”, una de las diferencias más notables con respecto al término kelseniano es que este segundo no requiere de violencia física alguna. No deja de ser sorprendente que el Supremo, que ha sostenido en diversas ocasiones, aunque no en este Auto, que los hechos del procés fueron en efecto violentos, ahora se resista a utilizar el sentido político. Sólo puedo conjeturar que lo que está intentando es de convencernos, a nosotros y al Constitucional, de que su argumentación en el Auto es de naturaleza estrictamente jurídica y no política, algo que, me temo, no va a creerse nadie. Sea como fuere, la noción técnica kelseniana es en mi opinión aplicable al caso del procés, no tanto por los hechos del 1 de octubre y posteriores desórdenes públicos, como por los del 6 y 7 de septiembre en el Parlament. Y es cierto que nada ayuda más a la misión de los vengadores que retratar al oponente como un villano malísimo. Pero ocurre que dicho sentido kelseniano de golpe de estado resulta irrelevante para el juicio de constitucionalidad de la Ley de Amnistía. Que los hechos de 2017 fueron no sólo ilegales, sino que implicaron también una ruptura flagrante de la legalidad constitucional, es algo que ningún jurista en España pone en duda. Y tampoco lo hace la Ley de Amnistía.

En cuarto lugar, es también muy sorprendente que el Auto se lance de lleno a realizar un ejercicio que podemos calificar de “doctrinal”. Es decir, buena parte de sus 49 páginas se convierte en una retahíla de citas de juristas españoles que han escrito recientemente en contra de la constitucionalidad de la ley. Eso, como admite el propio Tribunal, es algo poco usual, que hace “excepción a la tradicional ausencia de personales citas en la jurisprudencia (que tiene sus razones)”. Y, en efecto, si no me descuento, en el Auto se citan hasta 25 insignes colegas, algunos de ellos amigos, a veces con citas bastante largas de sus trabajos. Es como si el Supremo, aprovechando que está obligado a trasladar la cuestión al Constitucional, nos quisiera regalar a todos un artículo académico sobre el tema. Aunque, si lo vemos así, como contribución a la discusión doctrinal, cabe decir que no pasaría el tamiz que le exigimos a un estudiante de grado en derecho, por ejemplo, en su Trabajo de Fin de Grado, pues la más elemental honestidad académica obliga a citar a los autores favorables a las tesis de uno, así como a los contrarios, que también los hay y son muchos, y a discutir frontalmente a estos últimos. 

El Auto, clara está, no es en realidad un artículo académico, ni pretende sopesar imparcialmente los argumentos a favor y en contra de un posible juicio de inconstitucionalidad. Pareciera más bien que el Supremo busca un baño de legitimación doctrinal para poderle indicar al Constitucional que en caso de no declarar inconstitucional la ley se va a poner en contra a una parte de los juristas españoles, pues agrega que “la Academia se muestra, si no unánime, muy mayoritariamente refractaria a la constitucionalidad de la norma”. Ocurre también que lo de “muy mayoritariamente” es falso, que se ha escrito mucho en favor de la constitucionalidad de la ley, y el Supremo lo sabe.

Quinto. Pasemos a los dos puntos nucleares. El primero es que el Supremo sostiene, con razón, que aunque las leyes de amnistía en general pudieran ser constitucionales (a eso le llama “el género”), cosa sobre la que el Supremo en realidad no se pronuncia, porque ha decidido “orillar ese debate”, otra cosa distinta es que lo sea la Ley de Amnistía aprobada este año (a la que llama “la especie”), a la que califica de “excepcional dentro de la excepcionalidad”. El Supremo quiere argumentar que las amnistías podrían tener sentido en contextos de justicia transicional, es decir, de cambios de régimen, pero difícilmente lo tienen en períodos de “normalidad” institucional y democrática. Dejemos a un lado ahora la poco afortunada distinción entre “género” y “especie”, puesto que el TS usa de forma un tanto extraña estos términos que provienen de la biología. Y preguntémonos si esta Ley de Amnistía es realmente compatible con la Constitución española.

No me corresponde aquí hacer un juicio general sobre dicha cuestión de fondo (aunque anticipo que en mi opinión la ley sí es constitucional). Merece la pena, en cambio, explicar que el Auto dedica muchas páginas a mostrar que la Ley de Amnistía vulnera principalmente el principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Eso, como el propio Auto admite de pasada, es evidente y ocurre con cualquier amnistía, igual que ocurre con cualquier indulto o medida de gracia en general. El tribunal, por cierto, asume de forma filosóficamente errónea que las amnistías transicionales no son medidas de gracia, que sólo lo son aquellas que, como la portuguesa, se declaran en períodos de continuidad de régimen político. Y es sobre esa distinción arbitraria que intenta convencernos de que las segundas deben pasar un filtro de constitucionalidad superior.

Lo importante ahora es que, por definición, toda amnistía supone una excepción a los principios de igualdad, de seguridad jurídica y estado de derecho. También lo es que, como indica el Supremo de manera acertada, ello no excluye que los tribunales, en este caso el Constitucional, deban realizar un juicio de compatibilidad de la amnistía con el conjunto de valores y principios constitucionales. De poco sirve aquí reiterar que la Ley de Amnistía viola la igualdad y la seguridad jurídica, pues eso, como ya he dicho, está claro. El juicio es más complejo y debe transcurrir por otros caminos. Y el Auto llega aquí a identificar las que a mi juicio son las dos dudas más importantes que penden sobre la legitimidad política de la Ley de Amnistía. Lo que hace, en realidad, es hacerse eco de las preocupaciones expresadas, entre otros, por el gran Manuel Atienza, citado en el Auto. A saber: primero, que la ley de amnistía no contó con suficiente consenso político en España, como sería deseable para cualquier amnistía; y, segundo, que la mayoría de los amnistiados, no es que no expresaran arrepentimiento, cosa que no es exigible, sino que han manifestado de forma reiterada su voluntad de repetir las mismas acciones (por más que cualquier observador de la política catalana sabe perfectamente que dichas manifestaciones son únicamente proclamas de “cara a su galería” carentes de todo viso de realidad). 

Concuerdo con Atienza y con el Supremo en este punto, aunque me temo que con un matiz importante (y, de hecho, crucial). Los dos puntos mencionados en el párrafo anterior son muy problemáticos. No se puede minusvalorar la importancia política de una amnistía de este tipo, que ha supuesto una de las leyes más importantes dictadas por las Cortes en los casi 50 años que llevamos de democracia. Hubiera sido deseable que hubiera contado con un consenso político mayor. Y es además lamentable que la motivación principal para dictarla no haya sido otra que la facilitación de la investidura de Pedro Sánchez (aunque esto, que todo el mundo sabe, y que yo puedo afirmar en tanto que ciudadano, no debería haberlo manifestado el Supremo en el Auto, como efectivamente hace). También es un problema serio que muchos de los independentistas que gustosos reclaman acogerse a la ley de amnistía sigan reiterando públicamente, sean sinceros o no, que volverían a cometer los mismos actos. En mi opinión, ambos hechos han restado legitimidad política a la ley, y la convierten en criticable.

Pero debemos atender a dos consideraciones adicionales. La primera y más importante es que, contrariamente a lo que suponen Atienza y el Supremo, el consenso político y la voluntad de no repetir los actos no constituyen precondiciones de la constitucionalidad de la ley, sino, en todo caso, y como ya he dicho, de su legitimidad política. Y no le compete al Tribunal Constitucional, y mucho menos al Supremo, pronunciarse sobre la legitimidad política de las leyes. Baste un pequeño ejemplo. Una ley tan importante para todo sistema democrático como es la ley electoral, también sería deseable que fuera aprobada por amplio consenso político. Si en cambio lo fuera por una mayoría limitada, y aún más si lo fuera por razones políticamente espurias como la de facilitar una investidura, su legitimidad democrática se vería ciertamente lesionada. Pero eso es algo que debe ser enjuiciado y eventualmente sancionado por los ciudadanos en las urnas, y no le compete a ningún tribunal pronunciarse sobre ello. La segunda consideración es que la legitimidad política de una ley es una cuestión de grado. Que la Ley de Amnistía tenga problemas de legitimidad política no significa que sea absolutamente ilegítima. Que el apoyo político con el que contó no sea tan amplio como sería deseable no implica que no tuviera una mayoría parlamentaria a su favor. Que una parte de los amnistiados parezca que no han comprendido el verdadero significado de una amnistía no implica que la propia amnistía sea directa y completamente objetable.

En definitiva, seamos cuidadosos a la hora de separar los debates. Discutamos, los juristas, sobre la constitucionalidad de la Ley de Amnistía con argumentos estrictamente jurídicos. Sobre este primer debate, el Supremo pasa definitivamente el testigo al Constitucional en esta nueva entrega del sainete de los vengadores. Sería deseable que el Constitucional no cayera en las trampas “antigolpistas” que le traslada el Supremo. Y discutamos, los ciudadanos, sobre la legitimidad política de dicha ley con argumentos estrictamente políticos. Y votemos en las siguientes elecciones en consecuencia.     

Pedro Sánchez acaba de anunciar las líneas maestras de su ambicioso plan de regeneración democrática para España. A esperas de conocer los detalles concretos de dicho plan, que trasladará a los grupos parlamentarios en las próximas semanas, ya podemos hacer una primera valoración de urgencia. El plan es muy necesario y puede afirmarse que en varios puntos va en la buena dirección. En muchos aspectos, sin embargo, resulta totalmente insuficiente. Necesitamos más regeneración que ésta.

En los próximos días vamos a ver desgraciadamente cómo el plan de regeneración democrática se politiza en el peor sentido de la palabra, tal y como ya ha empezado a ocurrir en su primera presentación parlamentaria. Algunos partidos van a defenderlo a capa y espada como el mejor plan imaginable y la solución a todos nuestros problemas, mientras otros van a tratar de derribarlo como si fuera la peor de las catástrofes y una nueva ocurrencia del Presidente. Pero teniendo en cuenta que lo que está en juego es la propia democracia, los ciudadanos deberíamos navegar por esas aguas, sabiendo evitar sin temor las peligrosas corrientes partidistas e interesadas de Escila y Caribdis. Y puesto que el plan inicia ahora un largo y noble camino parlamentario en el que todavía será posible modificar todos los aspectos que sea necesario, la prioridad en este momento debería ser la creación de un debate público de calidad sobre un tema tan crucial como éste, una deliberación que persiga la construcción de amplios consensos políticos entre la ciudadanía, relativamente independientes de las cuitas de los partidos.

Comencemos con un poco de contexto. ¿Era necesario un plan de regeneración democrática en España? Sin ninguna duda. Y ello con independencia de las motivaciones particulares que hayan guiado a Sánchez a la hora de proponerlo. Recordemos que el Presidente pre-anunció este plan al término de los cinco días de reflexión que se tomó en el mes de abril, tras conocerse que su mujer estaba siendo investigada judicialmente por presuntos delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios. Begoña Gómez tiene todo el derecho a la presunción de inocencia. Pedro Sánchez tiene todo el derecho a sentirse indignado ante la persecución mediática y de las redes de lo que ha denominado “el fango político” de este país, tanto si ella es inocente como si es culpable. Y nada de esto resulta relevante a la hora de plantearnos la regeneración democrática de España. 

Lo cierto es que, más allá del lugar común, la democracia se encuentra en crisis en todo el mundo. Nuestras democracias afrontan retos gigantes como la desafección política de la ciudadanía, la pérdida de confianza en las instituciones representativas y la clase política –que es letal para la legitimidad del sistema–, la desinformación y la manipulación mediática, el empobrecimiento generalizado de la esfera pública no institucional, el auge del populismo y la extrema derecha antidemocrática, o la falta de adaptación de estas democracias ante un mundo cambiante, complejo, digitalizado y global, como evidencia el déficit de respuesta adecuada ante las oportunidades y amenazas de la inteligencia artificial. Y ello por no mencionar la falta de respuesta adecuada por parte de nuestros países a los grandes problemas planetarios como el cambio climático, la sexta extinción masiva de especies y la consiguiente pérdida de biodiversidad, la concentración sin precedentes y a escala global de poder en pocas manos privadas, la salud planetaria o las galopantes desigualdades socioeconómicas tanto internas de los países como a nivel global.  

Son tantos y tan grandes los retos a los que nos enfrentamos que sí, es muy necesario elaborar un plan de transformación profunda y general del sistema democrático en España. Todos los sistemas democráticos del mundo, de hecho, deberían transformarse en profundidad si queremos salvar los valores y principios esenciales de la democracia que nos han llevado a los niveles más altos de bienestar, legitimidad y justicia de la historia de la humanidad. Y la democracia española no es una excepción a esa necesidad. 

En mis mañanas optimistas, observo que nunca antes habíamos dispuesto de tantos recursos materiales, tecnológicos y humanos para alcanzar una verdadera democracia de calidad, constato que en buena medida la desafección ciudadana está justificada y surge de un nivel de exigencia mayor hacia nuestros políticos y nuestras instituciones, me convenzo de que ésta no es más que una crisis de crecimiento y evolución de la democracia hacia algo mejor, como tantas ha habido antes en la historia de la democracia, y de que un plan de regeneración es el instrumento que necesitamos para dar un importante salto adelante. En mis noches pesimistas, en cambio, no dejo de ver signos muy preocupantes de involución democrática en la mitad democrática del planeta, procesos muy negativos de transformación social sin demasiados precedentes o con pésimos precedentes en la historia, hasta bien urdidas estrategias internacionales de desestabilización de nuestros sistemas, y sueño entonces con un plan de regeneración que sea cuanto menos defensivo, que nos permita salvar los muebles.   

Veamos ahora las propuestas anunciadas por Sánchez, que vienen por el momento agrupadas en tres paquetes distintos. La que más titulares está acaparando es la reforma de la regulación de los medios de comunicación, con la introducción de mayores medidas de transparencia y rendición de cuentas de los grupos que controlan los medios, que permitan conocer quiénes son los accionistas que los dirigen en última instancia o cuánto dinero público reciben, que luchen contra la concentración empresarial en el sector, con una normativa más efectiva que limite la publicidad institucional, con medidas de protección a la independencia de los periodistas, etc. Todos sabemos que los medios de comunicación son fundamentales para el buen funcionamiento de nuestros sistemas democráticos, que los ciudadanos necesitan fuentes independientes e imparciales de información de calidad, y que este sistema de medios lleva décadas atravesando turbulencias financieras y presiones públicas y privadas que lo han llevado a una situación crítica. 

¿Son suficientes las medidas anunciadas por Sánchez para reflotarlo? Sin duda no lo son. Primero, porque la transparencia perseguida, aunque necesaria, no servirá para dotar al sector de un plan de viabilidad económica que lo salve de las presiones que lo están llevando al agotamiento. Segundo, porque el deterioro acelerado del sistema de medios de información ciudadana viene especialmente propiciado por el surgimiento de las plataformas digitales y redes sociales, principal fuente utilizada hoy por nuestros conciudadanos para informarse. Y aunque el plan de Sánchez anuncia medidas para proteger los derechos de los ciudadanos frente a dichas plataformas, parece impensable que puedan tener alguna efectividad ante un sector global, hiper-poderoso y ampliamente desregulado. Tercero, porque no parece abordarse el último giro de tuerca del torniquete que subyuga a los medios, que es la irrupción de la inteligencia artificial. Y cuarto, porque el problema de los medios es de manera creciente un problema global, y las limitaciones objetivas de este gobierno y cualquier otro en ese punto parecen insalvables.     

El segundo paquete de medidas tiene que ver con la creación de una Estrategia Nacional de Gobierno Abierto y una Ley de Administración Abierta. Es una noticia excelente. A ver si de una vez por todas el gobierno toma medidas ambiciosas y efectivas para cumplir con los compromisos adoptados en el marco del Open Government Partnership del que España es parte desde hace 13 años ya. Recordemos que el ideal de un gobierno abierto, hoy indiscutible en el mundo y sin que venga marcado por ninguna ideología concreta, tiene que ver con instituciones públicas que operan de forma transparente, rindiendo cuentas efectivas de sus actuaciones ante la ciudadanía, y beneficiándose de las aportaciones que dichos ciudadanos pueden realizar a la hora de tomar mejores decisiones públicas. Pero, aunque no conocemos aún los detalles de esta Estrategia, es importante señalar importantes limitaciones de inicio. 

En primer lugar, ninguna Estrategia Nacional para “abrir” nuestras administraciones va a ser efectiva a menos que transformemos la administración pública en su conjunto y desde la base, que cambiemos íntegramente su organización y funcionamiento, la manera de seleccionar a su personal o la forma de relacionarse con la ciudadanía, una reforma que ha ido postponiéndose durante demasiados años por parte de gobiernos de distintos colores en España y en sus comunidades autónomas. Segundo, porque como nos recuerda Beth Noveck, directora del The GovLab e investigadora de la Universidad de Northeastern, y una de las máximas especialistas en gobierno abierto del mundo, la idea de gobierno abierto no es suficiente si lo que buscamos es una verdadera regeneración democrática. Necesitamos instituciones más inteligentes y abiertas, pero para ello necesitamos de manera prioritaria contar con ciudadanos inteligentes y mecanismos realmente innovadores de organizar nuestra inteligencia colectiva. Es necesario profundizar en los mecanismos de participación y deliberación ciudadanas, no sólo porque lograremos así una mayor legitimidad democrática, sino también porque será la mejor manera de impulsar un gobierno y una administración verdaderamente más efectivos que resuelvan adecuadamente los problemas públicos.

Esto me lleva al tercer paquete de medidas anunciado por Sánchez, que tiene que ver con la derogación de la ley mordaza y la reforma de la ley electoral y de los reglamentos del Congreso y del Senado. Entre lo poco que ha dicho a estes respecto, su intención es convertir en obligatorios los debates electorales entre candidatos en los medios, o aumentar la transparencia y el control sobre los patrimonios de los diputados y senadores. Estas medidas pueden tener algún valor, pero si hay un ámbito en el que lo anunciado por Sánchez resulta más preocupante, es sin duda éste. 

En primer lugar, no sabemos los detalles relativos a la derogación de la ley mordaza, un auténtico peligro para el ejercicio del derecho más sagrado de todos nuestros derechos políticos, el derecho de protesta. Pero, aunque la derogación fuera total, es evidente que eso sólo restauraría los derechos que teníamos hasta 2015, y no suponen una mejora profunda de nuestra forma de participar políticamente. En segundo lugar, sabemos perfectamente que obligar legalmente a celebrar debates en los medios no va a servir de nada. No hay más que ver la pobrísima calidad de los debates que se organizan ahora. Este plan olvida que el objetivo realmente importante debería ser el de fortalecer el sistema de deliberación pública, un sistema a través del cual los ciudadanos deberían poder participar en pie de igualdad y libertad en un debate sobre los temas más importantes de nuestro país. Este el núcleo duro de cualquier democracia de calidad. Y la tan necesaria reforma de la ley electoral, así como del resto de legislación que regula la partición ciudadana, debería poner el énfasis ahí, en cómo fortalecer la participación y deliberación ciudadanas en los asuntos públicos, en cómo transformar nuestras cámaras legislativas en un parlamento abierto, digitalizado, participativo, en cómo democratizar profundamente todas las instituciones del estado. No es un objetivo utópico o impensable. En otros países se están haciendo las cosas bien y debemos aprender de ellos.      

Como experto en democracia, llevo toda mi vida esperando ver un plan de este tipo en España. Felicito a Pedro Sánchez por haber tenido la iniciativa de proponerlo, como nunca antes un presidente había hecho. Pero me preocupa que algunos de los puntos anunciados, de confirmarse, puedan llevarnos a una decepción, una más, con nuestra política democrática. Casi todas las preocupaciones expresadas aquí son solucionables. Sánchez ha abierto una ventana de oportunidad para que hagamos las cosas bien y ayudemos a nuestro sistema democrático a salir de la crisis en la que ha caído. Pero, como en democracia el gobierno debe ser en última instancia ejercido o controlado por la ciudadanía, comencemos por el ineludible primer paso y tengamos entre todos un buen debate ciudadano sobre cómo debe realizarse esta regeneración democrática. Y, por favor, que nuestros políticos, por una vez, estén a la altura y se dejen de estrategias, tacticismos y números circenses.   

Nuestro Tribunal Supremo está jugando con fuego (una vez más). Con los dos disparatados Autos firmados este lunes, el del juez instructor Llarena en relación al caso de Puidgemont, Comín, Puig y Rovira, y el de la sala encabezada por el juez Marchena sobre el caso de Junqueras, Romeva, Turull y Bassa, en los que rechaza aplicar la Ley de Amnistía aprobada por las Cortes, ha cruzado líneas rojas que en democracia deberían ser infranqueables para los jueces y que, de no corregirse, nos llevan a todos hacia una auténtica tiranía judicial. 

Ya lo decía Thomas Jefferson, uno de los padres del primer sistema democrático constitucional del mundo: si no sometemos a los jueces a estrictas reglas a la hora de interpretar las leyes, cualquier sistema constitucional terminará por convertirse en una tiranía de dichos jueces, puesto que las leyes, incluso la constitución misma, acaban siendo “un objeto de cera que los jueces pueden moldear y acabar dándole la forma que ellos quieran”.

Uno de los principios más fundamentales en todo Estado democrático y de derecho es el de la separación de poderes. Según dicho principio, como es sabido, la legislación debe correr exclusivamente a cargo del Parlamento, que es el único órgano con legitimidad democrática para hacerlo, y los jueces deben limitarse a aplicarla. Por supuesto que en su mano está la interpretación de dicha ley, una tarea creativa que no puede ser nunca mecanicista, pero que los jueces deben conducir bajo ciertas reglas estrictas, que les obliguen a respetar de forma absolutamente escrupulosa la ley que emana del Parlamento. Cuando ese respeto está ausente, ya sabemos lo que pasa. Que los jueces, bajo criterios supuestamente técnicos, entran a dirimir cuestiones de naturaleza política, para las que ni están preparados ni poseen legitimidad alguna. 

Esto es lo que ha ocurrido con las dos decisiones del Tribunal Supremo arriba mencionadas, en particular la firmada por los magistrados Marchena, Martínez, Berdugo, Del Moral y Palomo, y con voto particular de la magistrada Ferrer. En estos autos, dicho claramente, se retuerce o tergiversa la ley de amnistía con tal de que no resulte aplicable a los siete líderes independentistas, y se hace en clara vulneración de los principios constitucionales que gobiernan la interpretación judicial en sede penal. Veamos con cierto detalle el por qué, y me centraré para hacerlo en el auto de la sala encabezada por el juez Marchena.

Me limitaré a formular cuatro puntos de análisis sobre los aspectos que me parecen más importantes. En primer lugar, el Auto realiza una interpretación contra legem y contra reo de la Ley de Amnistía, algo que la Constitución (artículo 25) y el Código Penal (artículos 10 y 12) prohíben de manera clara. Los principios penales de legalidad, tipicidad y taxatividad obligan a los jueces a interpretar las leyes de la forma más fiel posible al texto, es decir, de la forma más literal posible. Aunque el Supremo diga, en el Fundamento de Derecho 2º del auto en cuestión, que los jueces no pueden limitarse a “hablar por boca de la ley”, como reclamaba Montesquieu, ni a formular “una interpretación microliteral de la norma y que abdica de toda labor integradora que adapte el enunciado legal a los demás criterios de interpretación que proclama el art. 3 del Código Civil”, eso es precisamente lo que tiene que hacer. La Constitución les obliga a interpretar las normas penales de manera fiel a la letra de las mismas. Las interpretaciones extensivas sobre la base de los demás criterios interpretativos sólo están permitidas cuando resultan en favor del reo, cosa que no ocurre en este caso. De modo que el Supremo ha optado por una interpretación que va contra el tenor literal de la ley y lo hace en perjuicio de los procesados. 

En segundo lugar, el objeto de disputa central en la argumentación de este Auto es la interpretación del artículo 1.1.b) de la Ley de Amnistía que establece con total claridad que el delito de malversación queda amnistiado cuando entra en el contexto de aplicación de la misma “siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento”, matizado por el artículo 1.4 cuando dice que “propósito de enriquecimiento” debe interpretarse como “propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. Estos artículos son de una claridad prístina. Podrían surgir dudas, por supuesto, sobre si, como cuestión de hecho, alguien se ha beneficiado patrimonialmente de una acción, si, por ejemplo, se le han ingresado unos miles de euros en alguna cuenta. Pero no son las cuestiones de hecho las que guían el razonamiento del tribunal. Lo que hace el Supremo es atacar la propia interpretación literal de la Ley. También es pertinente la interpretación del artículo 2.e), que excluye de la amnistía “los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”, y aquí el razonamiento se vuelve más enrevesado aún. Veamos cómo se desarrolla.  

La interpretación contra legem y la consiguiente denegación de aplicación de la ley de amnistía a las cuatro personas indicadas se intenta justificar sobre la base de tres argumentos:

1) El primero, ya mencionado, es que el tribunal puede fundar su interpretación de la ley no sólo en la voluntad del legislador sino en los demás criterios interpretativos recogidos por el Código Civil (antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que la ley debe ser aplicada). Pero esto es absurdo, pues, como ya he dicho, estos criterios interpretativos sólo son de aplicación cuando la ley ofrece dudas en su sentido literal. Mientras que, como indica la magistrada Ferrer en el voto particular, este no es el caso de los preceptos citados de la ley de amnistía.

 2) El segundo argumento va al núcleo duro del problema. Se intenta argumentar que, aunque estrictamente hablando Junqueras, Romeva, Turull y Bassa no se enriquecieron, sí obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial, y esto por dos motivos, a cuál más disparatado. Primero porque al cometer el delito de malversación incurrieron en responsabilidad contable que generaba un crédito a favor de la administración menoscabada, deuda que no han pagado. ¡Esto tiene su guasa! Para empezar, porque el propio Tribunal Supremo no les condenó en su momento a responder con su patrimonio por el delito de malversación y por esa supuesta responsabilidad contable. Y, además, porque el supuesto “beneficio personal” se obtendría en todo caso gracias a la amnistía, no por la realización de la malversación misma, que es lo que exige la Ley de Amnistía.

El segundo motivo alegado es aún peor, si cabe. Se dice que ellos, como independentistas que eran, tendrían que haber contribuido al proceso independentista con su patrimonio personal para hacer posible la organización del referéndum, pero que al cometer el delito de malversación de fondos públicos destinando dichos fondos a tal organización, se ahorraron ese dinero. Pero, ¿cómo puede ser ese un factor de “beneficio personal de carácter patrimonial”? ¿Es que acaso se hizo una distribución de gastos a escote entre los partidarios de la independencia dividiendo sus respectivas obligaciones financieras en cómodas cuotas mensuales, cuotas que los procesados saldaron con los fondos públicos malversados? Y ¿cómo saben los magistrados del Supremo que en realidad los procesados no contribuyeron con su patrimonio personal a la causa del procés y la organización del referéndum? 

Para entendernos. Esto sería como decir que el delito de estafa, que requiere “ánimo de lucro”, resulta aplicable también a alguien que engaña a otro para que done dinero a una ONG de la que éste no es ni siquiera miembro, y decir que así el “estafador” se ha ahorrado hacer él su propia donación. No digo que ese engaño no fuera reprobable por otras razones. Pero para que constituya un delito de estafa debe probarse el ánimo de lucro por parte del estafador. Y éste no estaría presente. 

En definitiva, lo que hace el Supremo es interpretar “beneficio personal de carácter patrimonial”, y en consecuencia el “enriquecimiento personal”, de forma extensiva y contraria a la literalidad de la ley y al sentido común, y lo hace con el único objetivo de no aplicar la Ley de Amnistía a los previamente condenados. Es un acto de rebeldía institucional contra una ley democrática, y en ese sentido, si no se corrige, un acto de tiranía judicial.

3) El tercer argumento asusta por su ligereza. Sostiene que al cometer la malversación los condenados intentaban una secesión de Cataluña que, en caso de producirse, habría provocado un menoscabo en las arcas de España y la consiguiente aminoración de la aportación de ésta a la UE, de manera que se habría producido un daño a “los intereses financieros de la UE”.

El razonamiento es penalmente inaceptable, pues depende de una cadena causal tan larga como incierta sobre la base de una serie de presuposiciones para las que no hay ninguna base. De una malversación de fondos para organizar un referéndum no se sigue causalmente perjuicio financiero alguno a la UE. Podría ocurrir, es cierto, que se encadenaran ciertas decisiones tomadas por diversas instituciones, tanto españolas como europeas, que resultaran en cierto perjuicio financiero. Pero podría también ocurrir lo contrario. En todo caso el Tribunal no alcanza a probar todo lo que es necesario probar para dar dicha cadena causal por válida.

Mi tercer comentario es, en mi opinión, el más importante y grave de todos, porque no sólo supone un perjuicio para los procesados, sino directamente para todos los españoles.  

El Auto está plagado de consideraciones abiertamente políticas sobre la Ley de Amnistía y se emplea un tono despreciativo y burlón con el legislador, especialmente en los Fundamentos de Derecho 1º y 2º. 

Por ejemplo, cuando acusa al legislador de no manejar bien las categorías conceptuales propias de la dogmática penal. Esto podría ser, de hecho, cierto. ¿Pero cuántas veces los profesores de derecho penal, autores de dichas categorías conceptuales, han señalado precisamente lo mismo respecto al uso que realizan los tribunales, incluida esta misma sala del Supremo? Y, lo más importante, los profesores de derecho tenemos no sólo el derecho, sino la obligación de efectuar este tipo de críticas –tanto al legislador como al poder judicial–, mientras que los jueces tienen una responsabilidad institucional y un deber de respeto hacia el legislador que les obliga a abstenerse de este tipo de comentarios. 

O cuando critica “la precipitación” con la que se aprobó la ley. O cuando defiende celosamente su principio de exclusividad jurisdiccional, que nadie discute, siempre, claro está, que el Supremo no se atreva a su vez a inmiscuirse, como sí hace en el Auto, en el principio de exclusividad legislativa del Parlamento. O como cuando se permite opinar sobre si el preámbulo de la Ley de Amnistía es excesivamente largo, cosa que, de nuevo, es probablemente cierta, pero no le toca al tribunal opinar sobre ello, como no le tocaría al legislador opinar sobre si las sentencias judiciales son excesivamente largas.

O como cuando acusa al legislador de ignorar partes de resoluciones de la Comisión de Venecia o de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Cosa que, en primer lugar, no es nada claro que haya sido así. Segundo, el Tribunal Supremo ha sido campeón en el deporte de ignorar resoluciones de este tipo. Y, tercero, como el propio tribunal reconoce, dichas resoluciones no generan efectos jurídicos directamente vinculantes en nuestro país.

Es totalmente inadmisible que un tribunal emplee ese tono para referirse al legislador democrático. Y más aún que lo haga el Supremo, que debe ser supremo guardián de la separación de poderes. Que los magistrados firmantes del Auto se permitan ese tono nos dice mucho de la arrogancia institucional del Tribunal, una arrogancia que, de nuevo, es antesala de la tiranía de los jueces hacia la que nos acercamos. 

Y un cuarto y último comentario. El Tribunal Supremo opta por no presentar una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, ni una cuestión prejudicial ante la Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo segundo está bien argumentado en el Auto, aunque no era obvio que tuviera que ser así. Dado que la Ley de Amnistía directamente remite a la legalidad de la Unión como uno de los límites al ámbito de aplicación de la ley, bien podría haber sido el caso que el Supremo quisiera consultar con el TJUE alguno de sus creativos movimientos interpretativos antes de realizarlos. Pero que no haya elevado una cuestión de inconstitucionalidad ante del TC me resulta incomprensible. 

El Supremo se permite expresar con total claridad y en diversos pasajes sus dudas sobre la constitucionalidad de la ley. Es legítimo que las tenga. Pero si este es el caso debería haber hecho como sí ha hecho el juez Llarena en su propio Auto instructor, dar a las partes el derecho a expresar sus opiniones sobre la conveniencia de elevar dicha cuestión de inconstitucionalidad, como paso previo a realizarlo. Que el razonamiento del Auto de Marchena excluya la aplicación de la ley a los cuatro procesados no es motivo para no elevar dicha cuestión. Es más, siendo rigurosos e institucionalmente responsables, debería haberlo hecho antes de pronunciarse sobre la cuestión de fondo. Nos encontramos ante un Tribunal que expresa dudas sobre la constitucionalidad de una de las leyes políticamente más importantes que se hayan aprobado nunca en la democracia española. Pues lo que debería hacer es consultar al órgano jurídicamente competente para esclarecer dichas dudas, el Constitucional. Pero, claro, de haberlo hecho así tal vez no habría podido pronunciarse directamente sobre la (no) aplicación de la ley de amnistía a Junqueras, Romeva, Turull y Bassa, ni haberse permitido despreciar al legislador, ni todos los demás despropósitos del Auto.

Que la justicia está politizada es una obviedad, aquí y desafortunadamente en cualquier otra democracia del mundo. Es por ello, para que los jueces no hagan con la ley lo que quieran, para no caer en una tiranía judicial, que es sumamente importante que se observen las estrictas reglas que gobiernan la tarea de los jueces y en particular su actividad interpretativa. Y esto es lo que no ha ocurrido, de momento, en este caso.