La imparcialidad judicial es contenido esencial de la independencia judicial y consiste en que las actuaciones judiciales no pueden producirse en función de prejuicios, opiniones políticas previas u opiniones subjetivas que pueda tener el juez, sino necesariamente de una interpretación objetiva razonada y fundamentada de la norma, y sin incurrir en un trato desigual entre unos justiciables y otros.

Tampoco la independencia judicial y la separación de poderes puede interpretarse como una imposibilidad de que el legislador pueda legislar en sentido contrario al resuelto por sentencias definitivas y firmes dictadas por el Tribunal Supremo o cualquier otro órgano judicial.

Los jueces están sometidos al imperio de la ley y, por tanto, al legislativo, que no es el gobierno y está por encima jerárquicamente del poder judicial (arts. 117.1, 9.1 y 10.2 de la Constitución).

Este esquema básico es puesto en entredicho por el Tribunal Supremo en los siguientes asuntos concretos.

1.- Inaplicación de la Ley de Amnistía y la consideración de inconstitucionalidad de la misma (Ley Orgánica 1/2024 de 10 de junio de Amnistía para la normalización institucional política y social de Cataluña).

En el Auto del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2024, Casación 3269/2022, se plantea una cuestión de inconstitucionalidad de la citada ley, basado fundamentalmente en la reproducción literal de fragmentos de autores académicos o que en su día fueron jueces, que vierten opiniones jurídicas contrarias a la ley.

El legislador tiene competencia constitucional para regular las materias que estime oportunas, salvo que el contenido de la regulación contravenga los derechos fundamentales de la  Constitución o de manera directa y explicita algún precepto constitucional.

Concurre, por tanto, la presunción de constitucionalidad en la actuación del legislador. No cabe interpretar que el legislador solo tiene competencia sobre las materias para las que hayan sido explícitamente apoderados o habilitados por la Constitución.

Tampoco se puede establecer que la amnistía está prohibida por la Constitución en virtud de la prohibición del indulto general del art. 62.1 de la misma: la STC 147/86 de 25 de noviembre establece que el citado precepto no equivale a la consideración de la amnistía como indulto general y, por tanto, a su prohibición. Sus naturalezas jurídicas son completamente distintas. El Auto del Tribunal Supremo, señalado anteriormente, y el de 1 de julio de 2024, Proc. 20907/2017, ensalza la amnistía de 1977 anterior a la Constitución. Se dice que fue aprobada por amplia mayoría parlamentaria, pero a esto hay que añadir que entonces no existían el PP y VOX, sino UCD, que era distinta, y el antecedente político de la actual derecha, Alianza Popular y D. Manuel Fraga, se opusieron de manera radical a la citada ley.

También ha de tenerse en cuenta que esta ley exoneró de responsabilidad penal y de todo tipo a funcionarios y personas que habían incurrido en prácticas de torturas, encarcelamientos, incluso de homicidios contra opositores al régimen franquista. A estos no se les exigió, como ahora se señala, que se adhirieran al régimen democrático y se retractaran de su opinión política en la dictadura franquista.

En aquellos años hubo un movimiento de presos organizados, que no eran presos políticos, que a través de la COPEL (Coordinadora de presos en lucha) exigieron que se les dieran el mismo trato que a los políticos para evitar lo que ellos consideraban un trato discriminatorio.

La Ley de Amnistía del 1977 y la actual parten de un trato singular y favorable para el colectivo de beneficiarios de ley, que en este caso son los que incurrieron en acciones favorables al denominado “procés” y los funcionarios que la reprimieron. 

Estos actos son de intencionalidad política, consistentes en la reivindicación, promoción o procuración de la secesión e independencia de Cataluña.

Lo mismo que en la Ley de 1977 se amnistiaban actos contrarios a leyes fundamentales, entonces vigente puesto que aún no habían sido derogadas explícitamente por la Constitución, ahora se amnistían también actos contrarios al ordenamiento constitucional.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2024 (BOE 11 de junio de 2024) tiene un preámbulo extenso que justifica suficientemente la constitucionalidad de la misma. La ley no viola el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación; al igual que ocurrió con la Ley de 1977, se da un tratamiento singular y favorable a un colectivo identificado. No cabe compararlo porque no hay homogeneidad ni igualdad sustancial con colectivos en otro marco distinto, como sería la reivindican de la  autodeterminación del Sáhara o la protesta política contra los alquileres excesivos.

A lo largo de todo el “procés” no hubo violencia física ni colectiva, por eso la sentencia del “procés” rechaza la existencia de rebelión militar o golpe de Estado y condena por sedición. El Auto de planteamiento de la constitucionalidad introduce por primera vez un hecho nuevo y distinto, como es la tentativa de golpe de Estado, y plantea por primera vez que existió una confrontación entre golpistas y demócratas, extremo totalmente incierto.

El Auto antes citado de 1 de julio de 2024, considera inaplicable la Ley de Amnistía a los delitos de malversación de fondos públicos. El Tribunal Supremo se aleja completamente de los criterios de interpretación de la ley contenidos en el art. 3 del Código Civil, puesto que la literalidad de la  norma exige que se amnistíe la utilización de fondos para sufragar la realización de consultas, convocatoria electorales o preparación de actos o subsiguientes, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento personal. 

El Auto no indaga sobre si concurre o no el requisito subjetivo de propósito de enriquecimiento, sino que se limita a establecer apriorísticamente, en contradicción con lo previsto en el art. 1.4 y concordantes de la ley, que objetivamente hay enriquecimiento personal porque, en vez de con fondos públicos, debieron abonar los gastos a sus expensas, y al desplazar estos gastos a los fondos se produce el enriquecimiento personal. Razonamiento demasiado forzado.

2.- El Tribunal Supremo incurre también en actuaciones irrazonables al admitir la querella contra el fiscal general del Estado por revelación de secretos.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró indicios de delito de revelación de secretos la nota informativa de la Fiscalía, incurre en contradicción con su propia tesis, en lo relativo al alcance del derecho a la información sobre actuaciones judiciales o prejudiciales en la denuncia contra el juez Peinado, en la que estableció la prevalencia del derecho a la información pública. También incurre en inconstitucionalidad: no cabe considerar como indicio de delito un ejercicio del derecho a la información pública, máxime si concurre la obligación legal de información por parte de la Fiscalía.

Según doctrina del Tribunal Constitucional (STC 177/2015, FJ 2°), el órgano judicial debe valorar previamente si el aparente delito de revelación de secretos en realidad constituye un ejercicio fundamental de libertad de información o de expresión, de manera que si concurre este elemento no cabe configurar ningún ilícito penal o indicio, puesto que el ejercicio de los derechos fundamentales no pueden ser a su vez constitutivo de un ilícito penal (STC 89/2010 de 15 de noviembre, FJ 3º).

A pesar de esta doctrina constitucional vinculante, el Tribunal Supremo ha incoado actuaciones jurídicas contra el citado fiscal, encomendando a la unidad central de la Guarida Civil, UCO, la adopción de medidas como la clonación de todos los dispositivos móviles, teléfono, correos electrónicos, etc., del fiscal general, aunque estas medidas excesivas y desproporcionadas fueron posteriormente rectificadas parcialmente. Estas medidas violan el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de derechos humanos, de protección de la vida privada y de la confidencialidad. 

La STC 173/2011, FJ 4º, de 7 de noviembre, cita una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de mayo de 2008, caso Iliya Stefanov contra Bulgaria, según la cual el registro de una oficina de un abogado, incluyendo los datos electrónicos, equivale a una injerencia de su vida privada lesiva del art. 8 del convenio, y razona que la orden judicial del registro se había elaborado en términos excesivamente amplios ejecutándose de manera desproporcionada por la policía.

La instrucción del Tribunal Supremo incurre también en un error jurídico al señalar que la actuación y el informe de la UCO constituyen prueba pericial; de conformidad con el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, los atestados policiales solo tienen valor de denuncia y, en todo caso, si son ratificados en el acto de juicio oral de prueba testifical, sin que gocen de presunción de certeza, como ocurre en el orden contencioso administrativo con actas de la Inspección de Hacienda o en el laboral de Inspección de Trabajo, STC 31/81 de 28 de julio, y 25/85 de 22 de febrero, 173/85 de 16 de diciembre FJ 2º párrafo antepenúltimo.

La interpretación amplísima que el instructor realiza sobre el delito de revelación de secretos y los posibles participantes en los mismos en su función institucional como fiscales puede dar lugar a que estas interpretaciones amplias se produzcan también en relación con el propio instructor, puesto que los artículos 417.12 y 418.8 tipifican como falta la revelación por el juez o magistrado de hechos o datos conocidos en ejercicio de su función o con ocasión de ésta, cuando se causa algún perjuicio a la tramitación de un proceso o a cualquier persona.

La primera observación que se debe hacer es que el Tribunal Constitucional (TC) no ha invadido en absoluto la competencia procesal propia del Tribunal Supremo (TS), como incorrectamente señalan los votos particulares y buena parte de la prensa se hace eco. Por el contrario, el TC ha sido excesivamente respetuoso y muy prudente en sus resoluciones.

Las sentencias constitucionales no revocan en el caso que nos ocupa la totalidad de las resoluciones judiciales previas. Lo que hacen es revocar parcialmente las sentencias, basándose en que, en la medida en que los trabajos preparatorios de presupuestos anuales de la Junta de Andalucía y del contenido de las sucesivas leyes anuales de presupuestos establecían con claridad las partidas de las denominadas transferencias de financiación –desde la Consejería de Trabajo y Empleo de la Junta a la entidad pública IFA–, no cabe deducir que el contenido de la ley haya sido un instrumento eficaz para la comisión del delito de prevaricación. Este exige una resolución administrativa injusta, y no el contenido de leyes que por su propia naturaleza no pueden ser ilegales. Un órgano judicial penal no puede convertir una ley en una resolución administrativa.

Los actos de los órganos de Gobierno y dirigentes de la Junta para la aplicación de estas leyes, o trabajos preparatorios de las mismas, no pueden calificarse como prevaricadores, puesto que no estamos en presencia de una resolución administrativa que se dicte a sabiendas de su ilegalidad, sino de un acto político de aplicación de la ley; de ahí la violación del principio de legalidad penal, derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 de la Constitución.

Igualmente, el TC establece en esta serie de sentencias –muy comedidas– que no puede cometer acto de malversación de fondos públicos quien con su actuación personal se limita a ejecutar los trabajos preparatorios y de las sucesivas leyes de presupuestos o con posterioridad aplicarlas.

Por ello, las sentencias judiciales vulneran el art. 25.1 de la Constitución y también la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Carta. Tanto es así que las sentencias del TS y de la Audiencia, no señalan qué concretos actos de disposición de fondos y de transferencias de los mismos a quienes no debieron ser perceptores de las ayudas sociales han sido ejecutados por los imputados penalmente (dirigentes políticos del PSOE e institucionales de la Junta de Andalucía), cuya actuación se limitó a cumplir las leyes de presupuestos.

Por ello, el contenido de estas sentencias es el mínimo de protección constitucional que se podría otorgar. En mi opinión, se deberían haber revocado la totalidad de las sentencias impugnadas en amparo, y no devolver la competencia a la Audiencia Provincial de Sevilla para que establezca si existe o no prevaricación en lo referido a los ejercicios 2001 y 2002, en que no existía la ley habilitante de los presupuestos. Lo mismo ocurre con la hipotética malversación de fondos de estos dos años en que tampoco existía esta ley de presupuestos.

En efecto, no se puede establecer que la ausencia de fiscalización previa por haberse optado por la fórmula de transferencias de financiación suponga un ilícito, puesto que el control financiero se hace posteriormente al pago, es decir, existe un control financiero aunque sea a posteriori.

Sobre este extremo, las actuaciones judiciales impugnadas en amparo parten de una conclusión: la ausencia de fiscalización previa determina la ilicitud de la operación económica. Lo cual no es cierto, ya que los órganos políticos de la Junta de Andalucía y el Parlamento andaluz pueden sustituir la fiscalización previa por un control financiero posterior. Estas sustituciones son frecuentes en el funcionamiento de la administración del Estado, como señala muy bien el interventor jubilado Miguel Ángel Herrera en un artículo aún sin publicar acerca de la fiscalización previa en el caso de los EREs. Según este interventor, es frecuente que se acuda a la sustitución de la fiscalización previa por el control financiero posterior. 

Así ha ocurrido para agilizar la gestión, sin que se incurra en delito, en los casos de loterías, puertos, correos, administración estatal tributaria, AENA, ADIF, entre otras muchas entidades públicas. En su artículo, Miguel Ángel Herrera señala incluso que en el fraude o malversación de fondos públicos por apropiación indebida en el caso Luis Roldán hubo fiscalización previa y no por ello se evitó la comisión de los delitos.

La sentencia de instancia y la instrucción previa hacen hincapié en las declaraciones no de la Intervención General del Estado –que no interviene como órgano–, sino de dos interventores designados por el interventor general del Estado, que insistieron en la exigencia procedimental de fiscalización previa. Sin embargo, esta opinión no debió tener transcendencia jurídica, puesto que estas declaraciones no son efectuadas por conocedores del derecho penal, sino del funcionamiento económico de la administración, y han obviado que es frecuente la sustitución de la fiscalización previa por el control financiero posterior, por lo que no cabe deducir que la fórmula legal adoptada por la Junta y denominada transferencia de financiación sea por sí misma ilícita.

Además, el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el profesor D. Tomás de la Quadra-Salcedo, exige que se plantee cuestión administrativa previa ante los órganos contencioso administrativo para determinar si los actos de presupuestación en los ejercicios 2001 y 2002 de transferencias de financiación en los términos antes descritos son o no actos administrativos, puesto que existe una doctrina contencioso administrativa según la cual los actos presupuestarios de ejecución que afectan al órgano ejecutivo y a su relación con el legislativo no son susceptibles de control judicial contencioso administrativo.

Existen sentencias del TC que claramente establecen la vigencia de la necesidad de acudir al art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plantear cuestión administrativa previa por parte de órganos judiciales penales, (STC 30/96, 50/96 y 102/96).

En virtud de estas consideraciones y estas violaciones legales que tienen relevancia constitucional, puesto que afecta a las garantías constitucionales de los arts. 25.1 –estricta tipificación penal de los actos personalmente cometidos– y 24.1 –presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva–, debió procederse a la anulación de la totalidad de las resoluciones judiciales previas, no a una anulación parcial.

De otra parte, las actuaciones judiciales han impuesto un sufrimiento a los imputados de la denominada pieza política de los EREs y han tenido efectos políticos indudables en el éxito del PP en la Junta de Andalucía, debido a la utilización constante y machacona, con el apoyo de sus aparatos de propaganda, del eslogan del “mayor fraude de la historia de la democracia española” y la exigencia de que el PSOE devuelva el dinero a los parados defraudados, silenciando que no existen estos parados defraudados: los aproximadamente 6.000 trabajadores beneficiarios de estas ayudas sociales para la prejubilación, previstas a iniciativa de la Junta socialista y aprobadas por el Parlamento, han seguido cobrando con la Junta de Juanma Moreno y lo seguirán percibiendo hasta 2026, sin que la Junta haya reclamado por ilicitud la devolución de estas prestaciones económicas. Lo cual revela la licitud y legalidad de los prestaciones.

En realidad, el fraude que ha existido deberá examinarse en las piezas correspondientes de las empresas afectadas. Hasta ahora se han detectado algunos casos de intrusos incluidos en el expediente sin pertenecer a la plantilla de la empresa que indudablemente no tienen derecho a la prestación y que, si la han percibido y no la han devuelto, es una prestación indebida. Ahora bien, el caso de los intrusos afecta aproximadamente a 141 personas de 6.000 beneficiarios, con una cuantía de 12 millones de euros. Asimismo se han cometido fraudes de relevancia penal en ayudas a empresas ficticias por una cuantía de aproximadamente 11 millones de euros. Se deberá examinar también el posible fraude cometido en las pólizas de seguros colectivos suscritas con aseguradoras para garantizar el cobro de estas prestaciones económicas a los beneficiarios, si se ha incurrido o no en estos sobrecostes por una cuantía de 66 millones de euros.

Por lo tanto, es completamente falso que se deba devolver la totalidad de las partidas presupuestarias legales de 679,4 millones de euros y que este fraude se haya cometido en perjuicio de los parados.

Aparte de las repercusiones políticas –cambio de mayoría a través de la instrumentalización del caso por el PP–, de la judicialización y de los errores jurídicos cometidos con relevancia constitucional por parte de los órganos judiciales intervinientes, hay que tener en cuenta que en las piezas separadas desgajadas de la pieza política ya comentada se imputa también a sindicalistas. Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el sindicalista interviene en la extinción que da origen a la prejubilación en su condición de agente de la negociación colectiva y, por lo tanto, está protegido por el art. 28.1 de la Constitución. Según la doctrina del TJUE y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, este procedimiento de negociación de extinciones y prejubilación son manifestaciones de negociación colectiva que deberán ser valorados y tenidos en cuenta en cada caso.