La experiencia argentina en materia de Memoria, Verdad y Justicia frente a los crímenes de la última dictadura cívico-militar ha transitado un proceso complejo de debates jurídicos que permitieron, finalmente, el juzgamiento de crímenes aberrantes. En contraste, en España persisten interpretaciones judiciales que operan como un muro ante la apertura de procesos por los crímenes del franquismo y tardofranquismo. El objetivo de este análisis es poner en diálogo ambas transiciones para evidenciar que, aunque los caminos a la justicia parezcan cerrados, es posible abrirlos.

Recientemente, el Pleno del Tribunal Constitucional español, en sus Autos 80/2021 y 57/2024, ha sostenido que los hechos cometidos entre 1967 y 1974 no pueden juzgarse como delitos de lesa humanidad. La mayoría del tribunal argumenta que este tipo penal no existía en el ordenamiento interno en aquel momento y que su aplicación supondría una retroactividad “contra reo” prohibida. Para el TC, se trata de delitos comunes ya prescritos.

Esta postura ignora que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las normas de ius cogens deben preponderar sobre el formalismo interno. Ya en 1968 y 1973, resoluciones de la ONU clarificaron que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, independientemente de la fecha en que se cometieron. Incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en casos como 'Kononov contra Letonia,' ha validado condenas por hechos donde la conducta ya era criminal según el derecho internacional consuetudinario, sin importar su tipificación interna.

Argentina logró derribar sus propios muros de impunidad mediante un cambio de paradigma jurídico. Se abandonó la tesis dualista para adoptar una concepción monista, donde los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional y operatividad directa. Bajo este modelo, el Estado no puede invocar su derecho interno para incumplir obligaciones internacionales.

El histórico fallo “Arancibia Clavel” (2004) fue clave al reformular el principio de legalidad: no se trata de “no hay delito sin ley previa”, sino de “no hay delito sin derecho previo” ('nullum crimen sine iure previo'). Esto significa que el análisis no se limita a la ley formal interna, sino que incluye el derecho de gentes preexistente. Por ello, la CSJN argentina determinó que la imprescriptibilidad de la lesa humanidad es una norma de ius cogens anterior a cualquier convención, cuya función es proteger valores esenciales de la comunidad internacional.

La Ley de Amnistía de 1977 es el principal cerrojo en España. Argentina enfrentó obstáculos similares con la “Ley de Pacificación Nacional” de 1983 y, más tarde, con las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”. Estas últimas limitaron la justicia por casi dos décadas, pero fueron finalmente declaradas inconstitucionales y nulas en el fallo “Simón” (2005).

El argumento argentino, aplicable a España, es que una ley del Congreso no puede contradecir tratados internacionales que prohíben amnistías para crímenes de lesa humanidad. En este sentido, relatores de la ONU han señalado que la ley de 1977 es incompatible con los compromisos internacionales de España, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Un avance significativo en España es el art. 2.3 de la Ley de Memoria Democrática, que obliga a interpretar la Ley de Amnistía conforme al Derecho Internacional, según el cual estos crímenes son imprescriptibles. En Argentina, una situación análoga ocurrió con la “ley interpretativa del 2x1” (Ley 27.362). La Corte argentina, en el fallo “Batalla” (2018), validó que el legislador tiene la prerrogativa de dictar leyes aclaratorias para fijar el sentido de normas anteriores y evitar interpretaciones judiciales contradictorias.

Si aplicamos esta lógica, el art. 2.3 de la ley española debería ser obligatorio para los tribunales, quienes deben admitir las querellas por crímenes franquistas al ser estos inamnistiables por mandato legislativo.

El genocidio y los crímenes de Estado no terminan con la aniquilación física; continúan en la etapa de la negación y el olvido. Los operadores del derecho tienen la responsabilidad de activar el carácter reparador de la justicia. El derecho tiene una doble faz: no es solo castigo, sino un constructor de verdad histórica y social. Es imperativo abandonar el formalismo extremo y comprender que las sentencias judiciales son el discurso que edifica el relato de lo que nos sucedió como sociedad, construyendo memorias justas y dignas.