El canon de copia privada llevaba años generando polémica. Curiosamente, no desde que se implantó en los años 80, sino desde el momento en el que se intentó modernizar. Los fabricantes de productos de electrónica hicieron una magnífica campaña de sensibilización de la opinión pública para advertirles de que les iban a introducir un nuevo canon, cuando ya existía. Sea como fuere, la opinión pública mostró su indignación hasta tal punto que el ahora Presidente del Gobierno incluyó en su programa su supresión. Como saben, Rajoy cumple escrupulosamente sus promesas electorales (¿o era al revés?), y una de las primeras medidas que aprobó fue efectivamente la eliminación del canon. El actual anteproyecto aprobado el viernes en Consejo de Ministros confirma esta decisión y la desarrolla. Pero el tema es algo más complejo de lo que anticipó el Señor Rajoy en su programa.

Según la legislación comunitaria, los Estados Miembros de la Unión Europea pueden elegir si introducen en su legislación la excepción de copia privada o no. Es decir, pueden permitir a sus ciudadanos que realicen copias de material protegido por los derechos de autor (música, películas, etc.) sin necesidad de autorización de los titulares de dichos derechos. Se le llama excepción, porque se considera que la regla general es que para cualquier reproducción de este material sí haga falta una autorización de los titulares.

Así, no es obligatorio introducir esta excepción, pero si un país se decanta por ello debe compensar a los titulares de derechos. En el Espacio Económico Europeo, la excepción por copia privada existe en todos los países, excepto en el Reino Unido e Irlanda. En estos países, por tanto, no hay obligación de compensar a los titulares de derechos. En el resto sí, y la opción elegida por la mayoría es el canon. Las excepciones eran Malta, Chipre y Luxemburgo, que directamente no compensan y por tanto incumplen la legislación comunitaria, y Noruega, cuya compensación corre a cargo del Estado. Hace un año, el Gobierno decidió que, de todas las cosas que podía copiar de este país escandinavo, su modelo de compensación por copia privada era lo que más le gustaba y añadió a España a la lista de excepciones. Pues bien, el actual anteproyecto confirma este modelo para el futuro.

Lo cierto es que después de todo el revuelo que causó la reforma de la compensación por copia privada de 2006, esta ha sido recibida de forma tibia, probablemente por esa extraña concepción que tenemos en España de que todo aquello que paga el Estado parece como si no lo pagase nadie en realidad. Pero lo cierto es que sí, que el ciudadano de a pie es el que ahora paga esa compensación con sus impuestos.

Lo que no deja de ser paradójico es que antes, una de las mayores críticas que se le hacía al canon era que el sistema no discriminaba entre los usos que se le podían dar al material sujeto al gravamen, es decir que gente que compraba estos productos para su uso profesional estaba abonando el canon injustamente, ya que no los iba a dedicar a hacer copias de música o películas sino que los iba a utilizar para almacenar documentos de trabajo.

Pues resulta que ahora no sólo siguen pagando estas personas la compensación, sino que además también la pagan, a través de sus impuestos, otras que no compran productos de electrónica en absoluto. “En fin, al menos,” pensará el ciudadano de a pie que sí compra estos productos, “pagaré menos por ellos.” Pues el caso es que no, que después de la supresión del canon, los precios de estos productos no han bajado. Esto demuestra que el sistema anterior, en vez de gravar al consumidor final lo que hacía era financiar la copia privada con los márgenes de los fabricantes e importadores de material de electrónica. “Bueno,” seguirá reflexionando el consumidor, “con un mayor margen, la aportación de estas empresas a las arcas del Estado por medio de impuestos será mayor y al final, al menos en parte sí financiarán la copia privada.” Pues me temo que tampoco. La inmensa mayoría de estas empresas (Apple, Nokia, Samsung, Philips, Sony, etc.), si no la totalidad, son extranjeras y si todas siguen el ejemplo de Apple, no pagan impuestos en España. Es decir, que si antes la compensación por copia privada la sufragaban grandes multinacionales extranjeras, ahora esta obligación recae sobre el contribuyente español.

Como vemos, el consumidor no parece salir ganando con el cambio, mientras que los fabricantes e importadores de material de electrónica sí. ¿Y la tercera parte de la ecuación, los titulares de derechos? Me inclino a pensar que la respuesta de éstos sería algo así como “a mí, mientras me garanticen un nivel adecuado de compensación me da igual el modelo.” Y aquí está el problema para ellos, que mientras antes se estimaba que la recaudación anual del canon rondaba los €110 millones, el año pasado el Gobierno decidió que la compensación iba a ascender a cinco millones de euros ¿Por qué cinco millones? Pues la única razón que le veo es que, en su afán por copiar el modelo noruego, el Gobierno decidió que la cuantía sería más o menos la misma que en el país nórdico, pese a que nuestra población es diez veces mayor.

Para desgracia del Gobierno, algunas asociaciones han iniciado ya un proceso de infracción ante la Unión Europea, al entender que esta cantidad no supone una compensación adecuada y que por lo tanto incumple la legislación comunitaria (y por cierto la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo sobre el caso Padawan , que el anteproyecto dice incorporar y de la que hablamos más adelante). Así que el Gobierno parece que ha decidido que para poder justificar en el futuro una compensación por copia privada a la baja tenía que cargarse de argumentos. Y eso es lo que hace con este anteproyecto.

El sistema es sencillo. Si reduzco lo que jurídicamente se considera copia privada y además establezco que ciertos tipos de copias privadas no se tendrán en cuenta a la hora de calcular la compensación, podré justificar que la cuantía de ésta será más bien simbólica. Vamos a ver los detalles.

Según la intención expresada por el Gobierno, el anteproyecto pretende incorporar la sentencia del caso Padawan a nuestro ordenamiento. En realidad incorpora sólo una parte de esa sentencia, ya que la parte en la que el Tribunal de Justicia confirma el canon como un sistema de compensación perfectamente válido obviamente no tiene reflejo en el anteproyecto. La parte de la sentencia que, sin embargo, sí incorpora es la referida a que la compensación no debe aplicarse a material destinado a uso profesional. Esto se traduce en que, a la hora de calcular la compensación que antes se pagaba con el canon y que ahora pagará el Estado, las copias que se realizan con material adquirido con fines profesionales quedarán excluidas de la excepción de copia privada y por lo tanto no se tendrán en cuenta en el cómputo de la cuantía. Esto plantea varias dudas. ¿Qué consideración tienen entonces las copias que he realizado de mis CDs en el ordenador con el que estoy escribiendo este artículo y que utilizo en gran medida para asuntos profesionales? Y si estas copias están excluidas de la excepción de copia privada, como le ocurre a mucha gente que tiene música en el smartphone facilitado por su empresa, ¿significa eso que necesito una licencia de los titulares de derechos? ¿Podrían, por ejemplo, las discográficas, por no echarle siempre la culpa a la SGAE, solicitar de una empresa el pago de una tarifa si sus empleados, como es muy habitual, tuvieran copias de su música en aparatos facilitados por la compañía?

Así, el anteproyecto incorpora a nuestro ordenamiento jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Pero el espíritu reformista del Gobierno no se detiene ahí, ya que con la reforma que plantea, pretende incorporar también a nuestro ordenamiento jurisprudencia americana. Así, por si no estuviera claro (créanme, lo estaba), se confirma que el time-shifting (uso trasladado en el tiempo), es decir cuando, por ejemplo, dejamos grabando una película que echan en televisión para visionarla en otro momento más oportuno, se considerará (o más bien se seguirá considerando) una copia privada. Solo que a partir de ahora no dará lugar a compensación. ¿Por qué? Porque entiende el Gobierno que el perjuicio que causa a los titulares este tipo de copias es mínimo y, en cumplimiento de la legislación comunitaria, cuando el perjuicio es mínimo puede no haber lugar a compensación.

Y este no es el único caso en el que el Gobierno entiende que el perjuicio es mínimo. También aplica este criterio a copias con fines de format-shifting (cambio de formato), es decir, cuando, por ejemplo, una persona hace copias en CD de sus vinilos o pasa sus CDs al ordenador o a un reproductor MP3. La pregunta que nos podemos hacer es, si ni el time-shifting ni el format-shifting han de ser tenidos en cuenta a la hora de calcular la compensación ¿entonces qué es lo que hemos de tener en cuenta para hacer el cálculo? ¿No son el time-shifting y el format-shifting la esencia misma de la copia privada? Y si, como sostiene el Gobierno, el perjuicio que han causado hasta ahora era mínimo ¿por qué se ha pagado el canon durante todos estos años?

La respuesta a parte de estas preguntas está en que, en este caso también, se ha copiado un modelo extranjero, concretamente el británico, donde técnicamente no está permitida la copia privada, pero sí el time-shifting y el format-shifting, como si una y otros fueran cosas distintas. Y es que es lo que tiene este país, que para copiar somos unos fenómenos, pero cuando se trata de ser creativo nos cuesta un poco más.

“Si lo hacen los ingleses, bien estará,” pensará el Gobierno. Pues no está tan claro, ya que muchos juristas sostienen que es complicado encontrar ejemplos tan claros de copia privada como el time-shifting y el format-shifting, y que por lo tanto es contrario a la legislación comunitaria no compensar a los titulares de derechos por dicha excepción. Así que tarde o temprano la Comisión o el Tribunal de Justicia de Luxemburgo deberá tomar cartas en el asunto.

Hay un último punto también llamativo. Es el referido a la obligatoriedad de que, para que las copias privadas se consideren como tales, éstas deban realizarse de obras a las que se haya accedido legalmente. En realidad es un requisito que se contempla en la actual redacción de la Ley, pero que el anteproyecto confirma.

Jurídicamente, este punto tiene toda la lógica del mundo. Si el acceso a una obra es ilegal, también debe serlo cualquier copia que se realice de la misma. En este sentido, hace tiempo que quedó claro que una descarga de material protegido por el derecho de autor no entraba dentro de la consideración de copia privada. Pero aquí estamos hablando de las copias subsiguientes a esa descarga, es decir la copia de una canción que me he descargado ilegalmente de Internet que incorporo a mi reproductor MP3. Jurídicamente tiene sentido, pero económicamente plantea dudas. Si yo

fuera el titular de los derechos sobre esa canción me haría la siguiente reflexión. “Resulta que un usuario se descarga mi música ilegalmente y yo no soy remunerado por ello. Y luego hace una copia de esas canciones y, como no se considera copia privada y, por lo tanto no se computa a la hora de calcular la compensación, tampoco veo un euro por esa segunda copia ilegal.” Es decir doble perjuicio económico.

Quizás la solución a este problema esté en el origen del mismo. Imagino que el Gobierno entiende que al acabar con el acceso ilegal a obras, el problema de las copias subsiguientes desaparece. Y este parece ser el otro gran objetivo de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, pero del que tendremos que ocuparnos en otra ocasión.