La Ley Mordaza (Ley Orgánica 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana) ha sido reconocida a nivel nacional e internacional como un alarmante retroceso para las libertades públicas en España. Como es sabido, supuso la creación de un extensísimo catálogo de infracciones y sanciones que amenazan y castigan conductas relacionadas con el ejercicio de las libertades de reunión y manifestación. Por hacer un cálculo rápido, la anterior Ley de Seguridad Ciudadana (LO 1/1992) recogía 26 infracciones; la Ley Mordaza amplió su catálogo a 43, tipificando entre ellas diversas conductas de las que pueden tener lugar en actos públicos y manifestaciones. Muchas de ellas, definidas con un grado de inseguridad jurídica pavorosa. El Consejo de Europa (Informe de la Comisión de Venecia de 22 de marzo de 2021) ha denunciado esa extraordinaria inseguridad, así como su “potencial represivo”, las amenazas que contiene para los organizadores de manifestaciones y diversos otros extremos.

Su reforma era ineludible, y estos días se plantean distintas enmiendas a su articulado. En principio, ello debe ser bienvenido, aunque varias de las reformas anunciadas sean tibias y no lleguen a afectar a algunos de los extremos más peligrosos y problemáticos de la regulación vigente.

Una de estas enmiendas es la que afecta a la infracción grave de uso de imágenes de policías en términos que puedan generar peligro, castigada con multa de 601 a 30.000 euros. Si ponemos a doble columna el texto vigente y la enmienda propuesta se puede apreciar perfectamente el alcance de la reforma.

La enmienda se limita a ejecutar lo que el Tribunal Constitucional impuso en su Sentencia 172/2020, de 19 de noviembre de 2020 (Fundamento Jurídico 7), en la que señaló que esta infracción sólo podía ser compatible con la Constitución si se eliminaban de ella ciertas expresiones y se interpretaba conforme a unas pautas que impuso de modo vinculante para todos los poderes públicos. Sin embargo, desde algunos sectores se han escenificado reacciones de escándalo ante esta concreta enmienda. Veamos de qué se trata.

La enmienda a esta infracción consta de cinco extremos:

1. El primero de ellos consiste en destacar que la mera captación de imágenes no es infracción. Sobre este extremo cualquier tipo de debate es inane: no es, ni más ni menos, que lo que ha dicho la mencionada Sentencia 172/2020 del Tribunal Constitucional: 

“Solo será sancionable, por tanto, el acto de publicar o difundir de algún modo… de tal manera que no bastará la mera captación no seguida de publicación o difusión”.

Lo cierto es que el Tribunal Constitucional no tuvo que realizar un gran esfuerzo para llegar a esta conclusión: la simple lectura del texto de la infracción revela que jamás recogió como infracción la captación de imágenes. Sin embargo, cierta praxis abiertamente incorrecta y carente de cualquier base legal intentó considerar que esta infracción de la LOPSC abarcaba la captación de imágenes. Que esa praxis se defendiese antes de la Sentencia del Tribunal Constitucional era crasamente erróneo. Intentar sostenerla hoy supondría una abierta rebeldía ante las decisiones de un Tribunal que vincula a todos los poderes públicos.

2. El segundo señala que para sancionar con base en esta infracción no basta con la mera difusión, sino que debe tratarse de una difusión que genere un peligro. De nuevo se trata de una exigencia que ha subrayado el Tribunal Constitucional, al exigir que la difusión incluya “el elemento del tipo consistente en ‘poner en peligro […] o en riesgo'”.

3. El tercero supuso eliminar la expresión “no autorizado”. Y no podía hacer otra cosa, porque esa expresión ha sido declarada incompatible con la Constitución por la Sentencia del Tribunal Constitucional 172/2020, que ha dicho:

“El art. 36.23 LOPSC, dado que sujeta a la obtención de autorización administrativa previa la actividad consistente en usar imágenes o datos de las autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, resulta contrario a la interdicción de censura previa ex art. 20.2 CE, de modo que procede declarar la inconstitucionalidad del inciso «no autorizado» de dicho precepto”. 

La explicación es sintética y rotunda: exigir una autorización previa policial para publicar algo es tanto como imponer una inconstitucional censura previa. 

4. El cuarto supuso sustituir la expresión “uso… de imágenes… que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes” por “uso de imágenes… cuando genere un peligro cierto a su seguridad personal o familiar”.

Una vez más se trata de una exigencia del Tribunal Constitucional, que entendió que el único modo de que esta infracción fuese compatible con la Constitución era requerir que el riesgo fuese concreto y no remoto. 

“el 'riesgo' o 'peligro' que configura el tipo infractor ex art. 36.23 LOPSC es el que se presenta como próximo o concreto, descartando que pueda juzgarse realizada la conducta infractora cuando el 'riesgo' o 'peligro' es meramente abstracto o remoto”.

5. El quinto y último no es sino una consecuencia del anterior. Dado que el Tribunal Constitucional exige constatar un peligro próximo o concreto, la enmienda requiere que el acta o denuncia recoja del mejor modo posible cuál es ese peligro. Cualquier intento de objetar esta enmienda supondría entender que las actas o denuncias pueden no recoger los elementos de la infracción, o que no deben hacerlo del mejor modo posible.

Esta es la tan traída y llevada enmienda de la infracción de “uso de imágenes”: una enmienda tibia, tímida, que en opinión de muchos no es suficiente para proteger las libertades informativas, y que se limita a poner negro sobre blanco lo que el Tribunal Constitucional había dicho en su STC 172/2020. Intentar hallar motivos de escándalo en ella parece a todas luces exagerado. Pretender que sea una “reforma antisistema” es tanto como expulsar de ese “sistema” el Tribunal Constitucional.

Los problemas que trae consigo la Ley Mordaza no derivan de esta o aquella infracción, sino de una concepción de base: una Ley concebida como instrumento de intensa reacción sancionadora ante lo que concibe como excesos de las libertades de reunión y manifestación. Un conjunto de amenazas de sanción que, tanto por su intensidad como por su proximidad al núcleo del ejercicio de libertades públicas, suponen un efecto desaliento, un chilling effect -por usar términos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- que intimida y desincentiva el ejercicio de libertades sin las cuales no puede existir una democracia. 

Quisiera llamar la atención sobre uno de ellos, aparentemente menor, pero enormemente sintomático. Con las reformas de 2015 se eliminaron las faltas penales de “desobediencia leve” y de “falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes” (antiguo art. 634 CP) y se recondujeron a los arts. 36.6 y 37.4 de la LOPSC. Esto, entre otras cosas, supuso quitar al juez de en medio. Hasta el año 2015, para condenar por una falta de respeto leve a un agente, debía haber un juez que escuchase a ambas partes y decidiese quién tenía razón. Desde el año 2015, la Administración es aquí juez y parte: es un policía quien denuncia, es la Administración quien instruye y quien juzga. Como ha sido denunciado por diversos investigadores de diversas disciplinas y tendencias, esto ha traído consigo una disparatada multiplicación del número de condenas por estas infracciones, y no por azar. La recuperación de la plena garantía jurisdiccional para este tipo de infracciones es una necesidad urgente.

Da que pensar la tan distinta percepción que tienen de los delitos y de las penas los especialistas y la población en general. Baste recordar lo que sucede con la prisión permanente revisable: si importante es su apoyo popular, según algunas encuestas, mayor es su rechazo académico — más del 90% de los catedráticos de Derecho penal firmaron un manifiesto reclamando su inconstitucionalidad —. Como no parece que pueda hablarse sensatamente de ignorancia de unos o de insensibilidad de otros, lo que bien puede suceder es que se trate de aproximaciones a un mismo fenómeno desde distintos planos.

El de las encuestas, sobre todo el de las inmediatas a un crimen horrendo, es el lenguaje del sentimiento. Es la indignación ante la injusticia y el anhelo de una retribución de la misma que borre el mal del pasado y haga imposible el delito futuro. El penalista, en cambio, se esfuerza por apartar sus sentimientos en pro de la razón. Recuerda cuáles son los valores básicos de justicia en nuestra sociedad y qué penas son incompatibles con ellos, empezando por la de muerte; y desde el conocimiento del sistema punitivo trata de extraer el castigo mínimo eficaz que nos prevenga razonablemente de nuevos delitos. Porque al fin y al cabo el encarcelamiento, el encierro de un ser humano, también el de los peores, es un mal que se suma al que ellos irrogaron y que solo encuentra su sentido en la medida en que sirva para la disminución del delito futuro.

La reciente inserción en el Código Penal del delito del abandono del lugar del siniestro por parte del conductor que lo ocasionó fortuita o imprudentemente es un nuevo motivo de aparente desencuentro entre parte de la opinión pública, que en su día lo impulsó con la etiqueta #porunaleyjusta, y los penalistas. El legislador hizo suyo ese impulso y decidió sancionar “la falta de solidaridad con las víctimas, penalmente relevante por la implicación directa en el accidente previo al abandono, y las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidos en caso de accidente de tráfico”. El reproche de los especialistas es que la nueva disposición es inútil y además, precisamente, injusta. Veamos.

Los motivos expuestos por el legislador están muy bien. Es razonable sancionar a quien, tras causar un accidente, desatiende las expectativas de socorro a los accidentados. Pero esos motivos son justo los que dan sentido desde hace medio siglo al delito de omisión de socorro a la víctima de accidente, que en su modalidad más grave merece una pena de prisión de hasta cuatro años (adicionales a los posibles uno a cuatro años del homicidio imprudente) y que además es de aplicación prioritaria y excluyente del nuevo delito, como el mismo expresamente subraya: solo se aplica el nuevo delito de fuga si no se constata un delito de omisión de socorro. Cuando el causante de un accidente conscientemente deja al accidentado desamparado y en peligro manifiesto y grave, nunca procede la aplicación de este nuevo delito.

En realidad, este nuevo delito contempla dos escenarios distintos:

Es decir: se castiga a quien no se queda a esperar a la Policía tras haber cometido un delito imprudente (o tras haberse visto implicado en un accidente sin haber tenido culpa alguna). Pero ¿podemos legítimamente castigar a alguien por no quedarse a esperar a la Policía?

Hay quien sostiene que el delito busca sancionar a alguien que no prestó socorro en un supuesto muy marginal: el caso en que el conductor se fuga creyendo que la víctima aún está viva, cuando en realidad esta había fallecido en el acto. “Ahí”, se dice, “nos encontramos con una laguna, ya que no se puede aplicar el delito de omisión de socorro, porque ya no hay nadie a quien socorrer”. Sin embargo, debe responderse a esto de dos modos. a) En ese caso, si el atropello fue culpa del conductor y su omisión posterior no ha sido perjudicial para nadie, este ya responde por un homicidio imprudente con una pena de 1 a 4 años de prisión. ¿Procede añadir a su castigo una segunda pena de hasta otros 4 años de prisión porque creía estar dejando en la estacada a un ser humano, cuando no lo estaba haciendo? Es dudoso si esta conducta debe castigarse más que un simple homicidio imprudente. b) Así y todo, algunos tribunales ya suman a la pena por el homicidio imprudente un castigo adicional por esta conducta de no intentar prestar ayuda cuando al conductor le parecía posible hacerlo (lo que técnicamente se llama tentativa inidónea de omisión de socorro).

Centrémonos, pues, con estas gafas, en el texto de la nueva ley: un delito nuevo que castiga con hasta cuatro años de prisión a quien, tras causar por culpa o incluso fortuitamente un accidente en el que alguien ha fallecido -o ha resultado lesionado, pero no necesita auxilio-, no permanece en ese lugar (obviamente no se exige permanecer allí para siempre, sino sólo hasta la llegada de los agentes de la autoridad).

Si no se trata de castigar una omisión de socorro, ¿qué es lo que se puede castigar aquí con hasta cuatro años de prisión (adicionales, en su caso, a los uno a cuatro años de prisión del homicidio imprudente)? El preámbulo de la Ley habla de castigar “la maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido”. Pero en pleno siglo XXI debería estar ya claro que las leyes no pueden legítimamente castigar sin más la maldad, sino solo conductas lesivas de los legítimos intereses ajenos. Siendo así, ¿cómo legitimar la punición de quien tras el atropello y no habiendo nadie necesitado de socorro no permanece hasta la llegada de los agentes de la autoridad?

Hasta ahora nos parecía claro que no es conforme a la Constitución penar a alguien por no autodenunciarse: por no esperar a las autoridades tras cometer un delito. Como es lógico, no puede castigarse por encubrimiento al propio autor del delito, porque no nos parece razonablemente exigible tal conducta y porque, con honda raigambre en la prohibición de la tortura -de la extracción dolorosa de la prueba autoinculpatoria-, consideramos que forma parte de nuestros derechos fundamentales a la defensa y a la presunción de inocencia el que no se nos obligue a aportar pruebas contra nosotros mismos, de nuestros propios delitos.

¿Puede ser entonces conforme a la Constitución castigar a alguien porque no se queda a esperar a la Policía tras un delito imprudente? Con las garantías oportunas se nos puede, claro, investigar con la intensidad que sea necesaria, incluso extrayendo nuestra sangre o pinchando nuestro teléfono, pero no se nos puede obligar a contribuir a esa investigación ni castigarnos por no hacerlo.

Y si decidiéramos derogar esta profunda (constitucional) pauta de justicia, deberíamos aplicarla entonces a todos los delitos y sobre todo a los más graves: castigar siempre también, además de por el delito previo, por la huida, y no solo a todo delincuente imprudente, sino también al ladrón, al violador o al asesino, tan perversos como razonablemente fugitivos. De generalizarse esta reforma, en la práctica solo sería posible castigar al autor o bien por su delito atenuado por confesión o bien por su delito agravado por este nuevo delito de fuga. Esta simple idea debería haber alertado a los diputados y senadores sobre lo irrazonable de la reforma.

Coda necesaria. A las víctimas de los delitos contra la seguridad vial hay que escucharlas, cuidarlas, indemnizarlas y tratar de hacerles más fácil una vida que tan injustamente se les ha estropeado. Pero no consolarles falsamente con nuevos delitos inútiles e injustos.

1. Con alarma y perplejidad leíamos hace días que la Fiscalía está solicitando que una ciudadana de 21 años pase dos años y medio de su vida en una cárcel por haber hecho chistes sobre la muerte de Luis Carrero Blanco, sucesor de Francisco Franco en la presidencia del Gobierno en los últimos tiempos de la Dictadura franquista, asesinado hace 44 años por un comando de ETA que hizo explotar una bomba bajo su coche.

Además de esos dos años y medio de prisión, el Fiscal ha solicitado que se le imponga una pena de inhabilitación absoluta por ocho años y medio y una medida de libertad vigilada por tres años. Parece ser la primera vez que se pretende condenar penalmente a alguien única y exclusivamente por hacer humor satírico sobre la muerte de un gobernante de la Dictadura.

A los pocos días de que se conociera esta noticia, El País publicaba una carta de Lucía Carrero-Blanco, nieta de Luis Carrero Blanco, llena de coraje cívico y altas dosis de sentido común. En la carta decía que, aunque ella “no sabía de asuntos jurídicos”, como ciudadana la petición del fiscal le parecía “un absoluto disparate”, y añadía: “No creo que sea ni proporcionada ni ejemplarizante. Tan solo atemorizadora, y no solo para la acusada, sino para todos los que vivimos en una democracia”. Por todo ello, confiaba en que tal petición no prosperase.

2. Resulta difícil explicar a amigos juristas extranjeros, académicos y jueces, cómo es posible que en los últimos años España haya pasado a detener, juzgar como terroristas y a encarcelar (siquiera provisionalmente) a artistas callejeros, músicos, concejales u otros ciudadanos por sus teatrillos, sus canciones o sus chistes. Nos referimos aquí a personas sin conexión alguna con organizaciones terroristas, cuyos mensajes jamás podrían ser interpretados como provocaciones a la comisión de delitos sino, a lo sumo, como chistes de humor negro o bromas de mal gusto. Según comentaba recientemente el magistrado Joaquim Bosch, un porcentaje preocupantemente elevado del terrorismo que investiga a día de hoy la Audiencia Nacional son “tuits” y chistes.

Y resulta difícil explicarlo porque, como es sabido, los tipos penales deben ser interpretados de modo conforme a la Constitución y a las Declaraciones internacionales de Derechos Humanos. Y bajo ese prisma, condenar a dos años y medio de prisión por hacer esta clase de chistes no se puede concebir como una respuesta estatal respetuosa con los Derechos Fundamentales. La evidencia de esta afirmación hace difícil cualquier argumentación en contra.

El concreto caso de los chistes sobre Carrero Blanco es sintomático de esta preocupante situación. Lo que la Fiscalía propone castigar aquí no es ya que alguien haya contado dichos chistes -que merecerán el juicio ético o estético que se desee-, sino que haya repetido unos chistes que han sido contados y oídos una y mil veces por casi todos los españoles de cierta edad. Los mismos chistes que han sido publicados en libros y comics; que se han recogido en películas y emisiones radiofónicas; que se han reiterado en shows televisivos; que han contado humoristas, desde Tip y Coll hasta Andreu Buenafuente; que por antiguos y archiconocidos habían pasado de moda… y que han cobrado nueva vida debido a esta incomprensible amenaza de represión penal.

De entre los miles y miles de españoles que pueden haber contado estos antiguos chistes de humor negro, las autoridades policiales han seleccionado, por alguna desconocida razón, a una concreta persona; y el Ministerio Fiscal ha propuesto en su escrito que la encarcelen por dos años y medio.

3. Quiso la casualidad que el mismo día en que Lucía Carrero-Blanco publicaba su valiente carta, el Tribunal Supremo diese a conocer una sentencia dictada en otro asunto, en la que se afirmaba expresamente que es delictivo transcribir en Twitter la letra de la vieja canción satírica “Voló, voló, Carrero voló”. Así, una sección de la Sala de lo Penal del Alto Tribunal puso negro sobre blanco su interpretación de la cuestión: quien tuitee un párrafo de la letra de esa canción habrá de ser castigado con penas de hasta 3 años de cárcel. Quizá también quien la recite o la cante ante una colectividad.

Decía en su carta Lucía Carrero-Blanco: “Yo no sé de asuntos jurídicos”. Debemos disentir. Su argumentación revela una comprensión lucidísima de hasta dónde puede y hasta dónde no puede llegar la represión penal en una Democracia respetuosa con los Derechos Fundamentales. Con ella, nos sentimos alarmados por esta peligrosísima deriva en la interpretación de las leyes, y la juzgamos también hondamente errada. No solo técnicamente equivocada, sino directamente incompatible con los límites que la Constitución impone al poder punitivo del Estado.

4. Es cierto que en las redes sociales cabe la posibilidad de cometer delitos (injurias, calumnias, incitación directa y masiva a la comisión de ciertos delitos, publicación no autorizada de imágenes íntimas y otras figuras delictivas). Esto no es una particularidad de las redes sociales: también pueden cometerse fuera de ellas. Sin embargo, nos parece evidente que el supuesto que ahora nos ocupa no es en modo alguno comparable a esos casos.

Hablamos aquí en todo momento de sátiras políticas (de mejor o peor gusto, pero eso es algo irrelevante para el Derecho Penal) sobre la muerte de un personaje histórico de la Dictadura franquista. Sátiras que bajo ninguna perspectiva razonable contienen una amenaza terrorista para la sociedad; que no constituyen provocaciones a la violencia ni al terrorismo; que no se dirigen al descrédito ni al menosprecio a las víctimas del terrorismo por el hecho de serlo; que no contienen apologías de la subversión violenta de un régimen democrático; y que no entrañan hostigamiento de ningún tipo.

Entendemos, pues, que este tipo de chistes son conductas socialmente aceptadas que no sólo no constituyen delito atendiendo al texto del Código Penal vigente, sino que bajo el régimen derechos y libertades de la Constitución Española de 1978 no pueden constituirlo.

En este enlace puede accederse a la lista de firmantes del manifiesto, que supera los 200 Catedráticos y Profesores Universitarios de de Derecho Penal

I.

Es 25 de Abril del año 2.262. Está siendo usted juzgado ante un Tribunal de Pronóstico Criminal: un órgano judicial precognitivo que pronostica si un ser humano va a delinquir y que, si es necesario, impone medidas para evitarlo. El motivo: es la segunda vez que le pillan vendiendo droga (ya había cumplido 18 meses por la condena anterior). El Tribunal está analizando sus indicadores socioeducativos y situacionales, así como sus antecedentes penales, para saber si existe “probabilidad de comisión futura de otro delito”.

Las cosas no pintan bien. El Tribunal entra en la sala y dicta sentencia in voce:

“Además de la pena de tres años de prisión por tráfico de drogas, se le condena por su peligrosidad a custodia de seguridad.

Esto significa que cuando cumpla sus tres años de prisión será de nuevo internado, esta vez por tiempo indefinido, hasta un máximo de diez años.

Durante ese internamiento, cada dos años se comprobará si sigue existiendo probabilidad de comisión futura de otro delito. Sólo se le dejará salir si ya no existe tal probabilidad“.

Esto significa que primero irá a prisión y que cuando haya purgado usted su deuda con la sociedad… ¡aún le quedarán por delante hasta 10 años de internamiento! Usted intenta oponerse, pero tiene tantas cosas que decir que no sabe por dónde empezar y de repente se queda sin aire, sus palabras no llegan a salir, nadie puede oír lo que usted tiene que decirles.

Se despierta usted con el cuerpo agarrotado y la almohada empapada en sudor. Ha sido sólo un mal sueño.

Lo terrible es que quizá haya sido un sueño premonitorio.

II.

En 2012 el Ministerio de Justicia presidido por Alberto Ruiz Gallardón emprendió una extensa reforma del Código Penal mediante dos anteproyectos. De uno de ellos ya hemos tenido ocasión de hablar en estas páginas: fue tramitado con bastante urgencia y ya se ha convertido en Ley. El otro es un extensísimo texto que casi supone un nuevo Código Penal, siguiendo lo que ya parece una perniciosa costumbre de los últimos Ministros de Justicia.

Pero esta vez es más grave.

Esta vez se plantea un cambio de paradigma de nuestro Código Penal: el giro desde un “Derecho Penal del Hecho”, que juzga y sanciona a los ciudadanos infractores atendiendo a las conductas que hayan realizado (a lo que han hecho), a un “Derecho Penal de la Peligrosidad”, de corte autoritario, que opta por encarcelar a ciudadanos infractores durante larguísimos períodos de tiempo atendiendo a si son peligrosos o no.

Como máximas expresiones de un Derecho Penal de la Peligrosidad, el Anteproyecto de Reforma de 2012 introduce la cadena perpetua revisable y la llamada custodia de seguridad.

Esta última es una medida de seguridad que consiste en que el condenado, tras cumplir su pena de prisión, es enviado nuevamente a un centro de internamiento (que puede ser incluso la misma cárcel) por un plazo máximo de 10 años mientras exista “probabilidad de comisión futura” de otro delito por parte del condenado.

Los requisitos son básicamente los siguientes:

Haber sido ya castigado a una pena de al menos dos años de prisión por un delito de los señalados en la ley (entre ellos, delitos contra las personas, tráfico de drogas, delitos con violencia o intimidación –incluidos los robos-, terrorismo, etc.), y haberla cumplido en parte.

Cometer otro de esos delitos con una pena de al menos tres años de prisión.

Que el Juez o Tribunal entienda que se da “probabilidad de comisión futura” de otro de esos delitos. Para ello debe valorar las circunstancias personales, su “tendencia a la comisión de esos delitos” (sic), etc.

Esa comprobación se realizará al inicio del cumplimiento de la custodia y se repetirá al menos cada dos años. Si en alguna de esas reevaluaciones el sujeto no muestra probabilidad de comisión futura de otro delito, deberá suspenderse la custodia de seguridad.

III.

La regulación en cuestión es inaceptable en un Estado de Derecho.

1. En primer lugar, debe aclararse que no se trata de una medida para personas con trastornos psiquiátricos graves, necesitadas de internamiento terapéutico. Se trata de encerrar por tiempo indefinido, hasta diez años más tras su condena penal, a alguien tan sano mentalmente como usted o como yo (signifique eso lo que signifique).

2. En segundo lugar, no piense el lector que este trato se reserva a asesinos en serie o a depredadores sexuales: se trata de una norma aplicable a quienes hayan cometido por segunda vez delitos con penas a partir de tres años de prisión, entre los cuales están los robos callejeros, los actos de venta o transporte de drogas (no necesariamente los de los grandes “narcos”, sino sobre todo los de sus empleados), las lesiones en casos de violencia intrafamiliar o de género, etc. En resumen: abarca la criminalidad menos grave.

3. Por ello, nos encontramos ante un caso flagrante de medida desproporcionada. Un ciudadano es condenado con una pena de 3 años de prisión por segunda vez… y se le añade, además de su pena, un plus de hasta 10 años más. Alargar la privación de libertad desde los 3 a los 13 años es una intervención penal que no supera ningún test de proporcionalidad.

4. Probablemente lo más grave es la idea -extraordinariamente naïve- de “probabilidad de comisión futura de otro delito”. ¿Cuándo hay esa probabilidad? ¿Cómo se debe medir?

A día de hoy no existen sistemas mínimamente fiables y seguros de predicción de la “probabilidad de comisión futura de un delito”. Ni siquiera en los ámbitos delincuenciales donde existen factores más mensurables se alcanza una seguridad suficiente. Conforme al Anteproyecto del Gobierno, se decidirían privaciones de libertad de hasta 10 años con base en datos altamente inseguros: algo intolerable en el ámbito del Derecho penal.

El Derecho penal está familiarizado con la medición de la peligrosidad en las medidas de seguridad de internamiento psiquiátrico. Aquí el Juez ya sabe cuál es el objeto de la investigación: el trastorno del paciente, su efecto sobre su capacidad de convivir en libertad, la influencia del tratamiento sobre esos dos extremos, etc. Pero en la custodia de seguridad el objeto de análisis no está determinado. ¿Cómo se hace el pronóstico de si una persona, por ejemplo, volverá a esconder droga en su piso, volverá a meterse en una reyerta a la salida del estadio o volverá a cometer un robo callejero por el método del “tirón”? El Anteproyecto actúa aquí de espaldas al conocimiento científico.

5. Además, el sistema tiende ineludiblemente a la generación de falsos positivos, es decir: a decretar o prolongar custodias de seguridad en muchos más casos de los inicialmente previstos.

Póngase usted ahora en la piel del Juez que debe valorar si existe o no “probabilidad de futura comisión de otro delito”, y decidir si decreta una custodia de seguridad. Las opciones son dos: considerar que sí hay tal pronóstico o que no. Y en cada una de ellas hay dos posibilidades: acertar o fallar.

Si usted concluye que no hay probabilidad de nuevo delito y no decreta la custodia de seguridad, es posible que el sujeto no delinca de nuevo… o que sí. Usted puede formular su pronóstico negativo de modo impecable y, pese a todo, es posible que el sujeto vuelva a delinquir (¡los pronósticos de conducta son muy poco seguros!). Y si eso ocurriese… ¿diría algo la prensa? ¿Apuntarían a su nombre las tertulias de los medios de comunicación amarillistas? ¿Afectaría a su promoción profesional?

Si dice usted que sí hay esa probabilidad y decreta la custodia de seguridad, quizá acierte usted o quizá no. Pero si falla… nadie lo sabrá. Si falla, habrá alguien “no peligroso” (signifique eso lo que signifique) cumpliendo hasta 10 años de más en un centro de internamiento o una cárcel, pero como nadie lo sabrá, será imposible que se le reproche nada.

Es decir: hay dos opciones, pero sólo una le podría traer problemas como Juez: no decretar la custodia de seguridad. Quizá usted es una persona valiente e insobornable, y siempre va a tomar la decisión correcta. Pero no cabe duda de que el sistema estará orientado a que no lo haga.

IV.

El Gobierno no puede ignorar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha tomado posición frente a estas manifestaciones del Derecho Penal de la Peligrosidad.

En el reciente caso James, Wells & Lee contra el Reino Unido (2012), el Tribunal rechazó por unanimidad estas condenas indeterminadas, supuestamente dirigidas a una vaga “protección de la ciudadanía”. Y en M. contra Alemania (2009) y Haidn contra Alemania (2011) declaró que el sistema alemán de custodia de seguridad contradecía el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y por ello Alemania debió reformarlo estructuralmente.

Este último dato es de capital importancia. El Gobierno español parece haber intentado copiar el derogado modelo alemán sin tomar en cuenta este pequeño detalle: que el modelo original es inconstitucional y contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

V.

La contestación al Anteproyecto del Gobierno es enorme entre los especialistas. Esta semana ha sido publicado el Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, fruto de un Congreso celebrado los días 31 de enero y 1 de febrero de 2013, en el que más de 100 penalistas nos hemos reunido para analizar el texto. La conclusión unánime es que este Anteproyecto debe ser muy profundamente reconsiderado por el Gobierno.

Pero esta impresión general se da sólo entre los especialistas, porque no ha habido el más mínimo debate público al respecto. Una involución del sistema penal tan grave como ésta se ha mantenido en todo momento bajo el radar, y eso le ha permitido ir avanzando poco a poco sin oposición ciudadana.

Por ello es urgente abrir los foros públicos a esta propuesta legislativa y debatir sobre ella. La opinión mayoritaria entre los expertos es clara y contundente: detengan la custodia de seguridad.

Imagine también que, además de carecer de moral tributaria, gana usted anualmente mucho dinero (la combinación no parece imposible). Por ello, en su declaración del IRPF debe usted pagar más de 120.000 euros al Fisco.

Usted sabe que defraudar más de 120.000 euros a la Hacienda Pública es delito, por lo que si es descubierto será condenado a una pena de prisión de 1 a 5 años y a una multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada (art. 305.1 CP).

Por supuesto, con suerte y unos buenos servicios jurídicos podría reducir ese riesgo. Y si las cosas se ponen feas y le van a condenar, el objetivo de su abogado será buscar una pena de prisión por debajo de dos años, pues si no tiene usted antecedentes, es casi seguro que se suspenderá su ejecución. Eso sí, la multa no se la quita nadie: hasta seis veces lo que haya defraudado (además, claro, de pagar lo que debía).

Este es el escenario teórico. Usted, como persona que sólo cumple con el fisco por miedo a las consecuencias, calculará ahora los concretos riesgos y verá si defrauda o no; en qué medida y por qué conceptos.

Ahora imagínese que las cosas son distintas: que vive en un país con un Gobierno muy cariñoso con los delincuentes fiscales. Ese Gobierno propone cambiar la ley en estos términos: si un delincuente fiscal es descubierto y resulta imputado, tiene un cómodo plazo de dos meses para pagar su deuda tributaria. Si lo hace, podrá obtener una rebaja extraordinaria de la pena, que permite reducirla hasta niveles ridículos: la pena de prisión quedará por debajo de un año (podría llegar a ser incluso de tres meses), por lo que alguien sin antecedentes jamás la cumpliría. La multa estará siempre por debajo de la cifra defraudada, y podrá ser de la mitad o incluso de la cuarta parte de dicha cifrala mitad la cuarta parte .

Finalmente, imagine que las Cortes aprueban tal regulación.

Ante esta situación, su análisis de riesgos varía. Usted juega con las probabilidades de ser descubierto; pero sabe que jamás irá a prisión, pues lo peor que le puede pasar es tener que pagar su deuda tributaria y una multa ínfima. ¿Tendría usted más incentivos para defraudar al Fisco? La respuesta es obvia: sí.

Pues bien: el pasado día de los santos inocentes el BOE ha publicado ese maravilloso regalo a todos los defraudadores tributarios de España, así como a quienes cometan fraudes a la Seguridad Social o fraudes de subvenciones. El nuevo artículo 305.6 del Código Penal les permitirá comprar su práctica impunidad en el caso de verse descubiertos, y por cierto a cambio de un precio muy bajo: pagando su deuda tributaria más una multa ridícula (¡siempre por debajo de la cifra defraudada!), podrán eludir la pena de prisión, ya que en virtud de esta superatenuante quedará por debajo de seis meses o, como mucho, de un año. Además, el plazo para decidir si pagan tan bajo precio a cambio de eludir la cárcel es holgado: dos meses desde que el defraudador reciba la citación como imputado (han leído bien: no dos meses desde que el defraudador comete los hechos, ni desde que es descubierto, ni desde que se inicia el procedimiento penal, no: dos meses desde que le citen a declarar en el Juzgado como imputado.

¿Se nos olvida algo? Ah, sí, el colofón: la Ley prevé expresamente (art. 305 bis 2) que este tratamiento VIP sea aplicable incluso a los megadelincuentes fiscales: los que usan testaferros o empresas de pantalla en paraísos fiscales, defraudan cantidades que superan los 600.000 euros, casos de crimen organizado…

Como pueden imaginar, esta rebaja extraordinaria no se aplica a los demás delitos. Si un ladrón o un estafador devuelven lo robado o estafado después de ser citados como imputados, se les aplicará una pequeña atenuación por reparar el daño causado antes del juicio, pero no reciben este obsequioso trato que la Ley reserva para los grandes defraudadores al fisco.

Asistimos, pues, a la destrucción de cualquier posibilidad de que el Derecho penal tributario llegue a tener en España una mínima capacidad intimidatoria. Las consecuencias de esta reforma las experimentaremos durante los próximos años. Las razones contenidas en la Exposición de motivos de la Ley no son fácilmente comprensibles: ¿por qué querría el Gobierno debilitar el sistema de ingresos fiscales, especialmente en relación con quienes más dinero deben pagar a la Hacienda Pública? (recuérdese que, según el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda, la mayor parte del fraude fiscal es cometido por las grandes empresas y las grandes fortunas). La excusa de que “de este modo se logra que el Fisco cobre antes” no es aceptable: esta agilización del cobro –que sólo operaría en los escasísimos supuestos en que se logra iniciar un procedimiento penal– tendría un coste incomprensible: al proteger de esta manera al delincuente fiscal, se introducen unos incentivos extraordinarios para que se cometan nuevos fraudes tributarios.

El proyecto del Gobierno, ya convertido en Ley, consagra el fracaso de nuestro sistema penal tributario, al blindar legalmente lo que poco a poco ya casi se había logrado por otras vías: que ningún delincuente fiscal pueda pisar jamás la prisión.