La urgencia, aunque sea histórica, es mala consejera. Me parece que las prisas han creado un problema en el Parlamento de Catalunya, que podría haberse evitado con un poco de paciencia. Ahora la controversia ha entrado en el Tribunal Constitucional por la vía de los recursos de amparo presentados por Ciudadanos (C’s), el PSC y el PP.

Recordemos que el asunto empieza el 27 de octubre, cuando la Mesa admite a trámite la propuesta de resolución secesionista firmada por Junts pel Sí y la CUP, y le da curso por vía de urgencia. Los representantes de los grupos parlamentarios de C’s y del PSC solicitan a la Mesa la reconsideración de esos acuerdos, y a título individual se adhieren los diputados del PP. Lo hacen así porque en ese momento aún se ha constituido el grupo parlamentario del PP, ni ha elegido a su portavoz. Lo harán en la tarde del día 5 de noviembre, dentro del plazo de que disponían para hacerlo y que concluía en la mañana del viernes día 6.

De acuerdo con las previsiones del reglamento de la cámara catalana (art. 38.c), para la reconsideración de los acuerdos de su Mesa esta dispone de cuatro días hábiles para decidir sobre la petición de reconsideración de los acuerdos, habiendo escuchado a la Junta de Portavoces. Y el último día para decidir era el 3 de noviembre, cuando aún no había terminado el plazo para que se constituyera formalmente el grupo del PP. Mientras que no se constituyera, no podía elegir su portavoz. Hasta que no tuviera portavoz, no podía existir formalmente la Junta de Portavoces, puesto que faltaba uno. Y si no existía formalmente, no podía ser escuchada como requiere el citado artículo 38.c. El problema de los plazos podría describirse así: los plazos para la mesa terminaban el 3 de noviembre, mientras que para disponer de todos los portavoces concluían el 6.

Esta situación comportaba una colisión de derechos, como acertadamente apuntaba el letrado del Parlamento que emitió el informe del parlamento. Los derechos de quienes proponían la resolución por la vía de urgencia, y también los de quienes, disconformes, debían ser escuchados en un Junta de Portavoces regularmente constituida. Derechos amparados por el artículo 23 de la Constitución (CE), que incluye el derecho fundamental de los representantes populares a ejercer sus funciones.

El art. 23 CE es el precepto que invocan los que acudieron en amparo al Tribunal Constitucional. Enseguida me ocuparé de su posible fundamentación, pero antes creo que vale la pena que tratemos de la solución por la que optó la Mesa ante el conflicto de plazos. Optó por convocar una Junta de Portavoces a la que se invitó al PP, y creo que esa no fue una buena solución. En la ponderación de derechos, se termina por preferir a unos por encima de otros, y es inevitable. Yo me hubiera inclinado por incumplir los plazos de respuesta de la petición de reconsideración, y esperar a que se constituyera el grupo del PP. La consecuencia hubiera sido el retraso de la respuesta a la petición de reconsideración, pero no su bloqueo, porque la Junta de Portavoces, que solo debe ser “escuchada” no puede en este punto vetar un acuerdo de la Mesa. Pero hubiera podido ser escuchada sin que cupiera oponer pegas formales a la regularidad de su formación.

Se me podrá decir, con razón, que quienes firmaron la petición de reconsideración —y no olvidemos que se adhirieron a ella los diputados del PP a título individual— debían asumir la consecuencia que comportaba en los plazos. Es decir, que debía resolver necesariamente el 3 de noviembre, antes de que acabara el plazo para poder reunir una Junta de Portavoces completa y correcta. Aun así, atender a los intereses de la minoría me parece preferible, si la consecuencia negativa para la mayoría se limita al retraso de la tramitación de una de sus propuestas.

Cabe preguntarse si de este episodio se deducen indicios de vulneración del derecho fundamental a la participación política. Por lo se ha podido saber de los recursos presentados, estos así lo consideran, y parten de la idea de la obligación de la Mesa de oponerse a la tramitación de iniciativas contrarias a la Constitución. En este punto, creo que a la vista del proyecto de secesión unilateral de la propuesta planteada por Junts pel Sí y por la CUP, la incompatibilidad de la misma con la Norma suprema está fuera de toda duda. De ahí nacería una primera tesis que parece común a los recurrentes: la Mesa hubiera debido rechazar la propuesta por su evidente inconstitucionalidad. Creo que la remisión a la sumisión a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, a al que ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1 CE), así como diversas sentencias del Tribunal Constitucional, avalan este punto de vista. Lo que no me convence tanto es que de la admisión a trámite surja directamente una vulneración del art. 23 CE. Podría surgir si se aprobara y, además, los poderes públicos que actuaran siguiendo la declaración llevaran a cabo medidas concretas que efectivamente restringieran el ejercicio de los derechos recogidos en el artículo 23. Podría ser así, me temo, pero esa situación no se produce por el hecho de admitir a trámite una propuesta de resolución. Aun si, como la que nos ocupa, es clamorosamente contraria a la Constitución.

El Tribunal Constitucional rechazó la petición de suspensión del Pleno del Parlamento catalán que votará sobre la propuesta de resolución tramitada. El PP y C’s se lo habían solicitado en sus recursos. Ese rechazo no prejuzga cual vaya a ser  la sentencia que se dicte, pero me parece que apunta en la misma línea que sostengo. Si hubiera visto una relación inmediata y directa entre la declaración secesionista y el derecho invocado por los recurrentes, imagino que hubiera accedido a la petición de suspensión.

Esas consideraciones me llevan a concluir que la base para el recurso de amparo debe buscarse en la que resulta, desde mi punto de vista, de unas decisiones erróneas de la Mesa. No están en juego solamente unos plazos, o cuestiones técnicas sin mayor importancia. La dimensión de la crisis constitucional en la que estamos, que la propuesta tramitada puede hacer aún mayor, debe dar a las minorías el mayor margen de defensa que el ordenamiento jurídico pueda conceder. Por eso creo que ha hecho bien el Tribunal en no suspender el pleno. Y por eso mismo pienso que la Mesa erró cuando no esperó a la formación de la Junta de Portavoces. Ahí veo indicios de vulneración del derecho fundamental a la participación.

Conocíamos la Ley de consultas populares no referendarias (LCPNR) que aprobó el Parlamento catalán, y podemos imaginar que tendrá un futuro problemático ante el Tribunal Constitucional. Se puede dar por descontada su suspensión, y en el ulterior examen de su contenido se discutirán problemas como los señalados por los votos particulares del Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias que, por una mayoría de cinco sobre nueve, consideró su texto compatible con la Constitución y con el Estatuto de Cataluña. Mi parecer sobre la LCPNR coincide más con los discrepantes que con la mayoría del Consejo, pero ahora quiero hacer un ejercicio distinto. Me propongo señalar algunos problemas del Decreto que firmó solemnemente el presidente Mas el pasado sábado, que, en desarrollo de la LCPNR, convoca la consulta para el 9 de noviembre. Son problemas domésticos, que se dan en nuestra propia casa desde el momento que se separa de la ley que aprobó la institución que representa al pueblo catalán. Ese Decreto (D9N) no encaja en lo que la LCPNR establece. Al menos, pienso yo, por dos razones.

Creo que la pregunta doble que plantea el D9N no cabe. El artículo 3 de la LCPNR indica que las personas consultadas votan para manifestar su “opinión sobre una determinada actuación, decisión o política pública”. No podemos saber, y por tanto no es “determinada”, “la actuación, decisión o política pública” que vaya a emprenderse. Solo se concretará a partir de los resultados, como se desprende claramente del art. 2 D9N. Una vez conocidos los resultados “la Generalitat”, sin que se precise cuál de sus instituciones lo hará, podrá “ejercer con pleno conocimiento de causa la iniciativa que le corresponde”. La falta de precisión no vulnera solamente el art. 3 LCPNR; se salta la exigencia que se desprende de los principios de “transparencia” y “claridad” que proclama el art. 2.1 LCPNR.

Encuentro un segundo problema. La tercera de las opciones que plantea la pregunta (art. 3 D9N) es la de la independencia de Catalunya. Me parece obvio que quien desea la independencia de Catalunya rechaza cualquier sumisión, total o parcial, a la Constitución española de 1978. Pues bien, el art. 11.5 LCPNR, dice al principio que no se pueden formular consultas “que puedan afectar, limitar o restringir los derechos y libertades fundamentales de la sección primera del capítulo II del título I de la Constitución”. Optar por la independencia catalana es optar por salir del ámbito de aplicación de la Constitución española. De entrada, se diría que eso “afecta” del todo a la sección primera del capítulo II del título I, que es parte de ella. Alguien podría responder que, como ninguna consulta es vinculante (art. 8 LCPNR), sea cual sea la respuesta a la pregunta sobre la preferencia por un “Estado independiente” no tiene ninguna consecuencia. Pero sí la tiene, porque, como dice el mismo art. 8 LCPNR al final, quien convoca la consulta se ha de pronunciar sobre la “actuación pública sometida a consulta”. Visto el Decreto de convocatoria, seguimos sin saber sobre que actuación se nos consulta. Eso sí, sabemos por lo que dice el art. 2 D9N que las imprecisas iniciativas que tome un indeterminado órgano de la Generalitat se corresponderán con la opinión expresada en las urnas. Aunque el destinatario sea inconcreto, el mandato formulado no lo es: se debe actuar de acuerdo con la opinión expresada. Que, si es favorable a la independencia, no puede llevar más que a salir del régimen que marca la Constitución de 1978, incluyendo sus derechos y libertades fundamentales. De modo que la pregunta afecta, y no poco, a esos derechos y libertades recogidos en la sección primera del capítulo II del título I que el art. 11.5 LCPNR quiere salvaguardar.

Como muchos de mis conciudadanos, quiero ser consultado sobre el futuro político de Catalunya. Como algunos, empiezo a estar harto de escuchar voces que, sin duda inspiradas por la buena voluntad, me van diciendo lo que me conviene. Gracias por su interés, pero ya basta. Quiero votar. No podré hacerlo si no es desde la legalidad, y ningún voto servirá si no se formula con las garantías que solamente la legalidad puede otorgar. Consulta sí, pero no así.

Estamos todos de acuerdo en un valor político común, el poder del pueblo, la cosa cambia cuando se trata de concretar qué pueblo es el que decide

Ningún criterio es bueno si no resulta convincente en la realidad política

No hemos tenido mejor Constitución que la que nos rige, y probablemente ha sido así porque nació del diálogo entre la técnica jurídica y las demandas políticas

“¿Por qué dicen 'amor' cuando piensan en sexo?” La pregunta titula un capítulo de la autobiografía de Groucho Marx, y siempre me ha parecido una saludable invitación al escepticismo. No es que no crea en el amor verdadero, ni en los sentimientos desinteresados, pero estoy convencido de que no conviene dar por bueno cualquier argumento. Jamás en las discotecas de madrugada, y tampoco en el debate académico, porque, sobre todo los juristas, caemos a veces en el vicio de escudarnos en nuestra especialidad para eludir la tarea de ofrecer soluciones. Voy a permitirme señalar algún vicio de este tipo, más como confesión de mis propios pecados que como acusación contra nadie. No soy digno. El uso del “nosotros” solo señala a quienes compartimos un cierto sentimiento de culpa profesional, y a nadie más, con la esperanza de que vean reflejada su inquietud que es la mía. Menciono alguna traba al debate público a propósito de las discusiones que acompañan la propuesta de secesión de Cataluña. El catálogo no será exhaustivo, ni se formula con la pretensión de que las críticas caigan por igual sobre todas las posturas que se sostienen en materia tan delicada. Si soy capaz de explicarme bien, tal vez convenza a alguien de que con una actitud más abierta y argumentos menos cerrados podemos ser más útiles.

Para simplificar —un error, por cierto, y solo es el principio...— distinguiré entre estrategias de evasión y trampas retóricas. Las primeras se pueden reprochar a quienes concebimos el derecho como un instrumento, preferiblemente al servicio de algún objetivo digno. No así a los que, muy legítimamente, opinan que lo único específico del derecho como saber es el ordenamiento existente. Su genésis y las consecuencias de su aplicación quedan fuera de lo que consideran su campo de estudio. En cuanto a las trampas retóricas, no hay opción epistemológica que las excusen cuando las empleamos como argumento. Son golpes bajos, destinados a paralizar el razonamiento del adversario imbuyéndole el miedo a pasar por ignorante o extremista.

Empecemos con las estrategias de evasión, sugiriendo una como ejemplo. Cuando se plantea un referéndum sobre la secesión de Catalunya se suele invocar el principio democrático. El pueblo decide; al fin y al cabo, eso es la democracia: el poder del pueblo. Hasta ahí parece que vamos bien, entre buenos ciudadanos que compartimos un valor político común. La cosa cambia cuando se trata concretar qué pueblo es el que decide. Nos podemos atrincherar en nuestro propio criterio de definición: la Constitución, el derecho internacional público o la sociología política nos suministran criterios de calidad impecable... sobre el papel, y según las pautas de cada tribu intelectual. Pero ningún criterio es bueno si no resulta convincente en la realidad política. No nos engañemos: llevamos décadas discutiendo sobre multiculturalismo sin llegar a conclusiones sobre el uso del velo islámico en las escuelas. A los académicos nos encanta hablar de ello, mientras muchos directores de instituto siguen sin saber si conviene autorizarlo o prohibirlo. Nosotros aún no hemos llegado a una conclusión, pero no importa: tenemos poco que decidir y mucho que publicar.

En lo que nos ocupa, creo no llegaremos a un concepto de “pueblo” que resuelva la discusión, y hay que admitirlo. Por mi parte lo admito y lo proclamo clara y humildemente. Mejor una solución políticamente aceptable, por tosca y banal que resulte para nuestros delicados ojos académicos, que continuar en una esgrima intelectual estéril en la práctica. No se lo pongamos difícil a quienes arriesgan su carrera política mientras nostros, los académicos, reforzamos nuestra reputación señalándoles el recto camino de la mano de Habermas o Kymlicka, según los casos. O tal vez diciendo que no hay camino. Eso sí que es fácil porque no hay que decir gran cosa: basta mostrar la indivisibilidad de España que proclama el artículo 2 de nuestra Constitución.

Y desde nuestra condición de profesores de derecho constitucional, algunos caemos en trampas retóricas clásicas. Si hay políticos que se deleitan en la reductio ad Hitlerum catalogada por Leo Strauss, algunos de nosotros hemos inventado la reductio ad Stalinum frente a las propuestas de constitucionalizar el derecho de secesión, acogido por la Constitución soviética de 1936 en su artículo 17. Este derecho, como cualquier otro, careció de eficacia en aquel contexto totalitario. Pero en ese documento también había otros derechos, como el derecho a la asistencia sanitaria del artículo 120, a los que no nos oponemos a pesar de compartir la misma tara de origen estaliniano. Evocamos a Stalin para que sientan culpables los que defienden un derecho que Stalin ignoró. En el constitucionalismo contemporáneo destacamos los déficits de la democracia de Etiopía o el exotismo de la caribeña federación de San Cristóbal y Nevis, que admiten el derecho de secesión. Cuando alguien nos menciona que un país como el Reino Unido admite la posibilidad de que Escocia se separe, pasamos del plano de la política al del derecho. Sin entrar a juzgar si el referéndum escocés de 2014 es una idea mala, buena o regular, afirmamos lo evidente: que no cabe en el actual ordenamiento constitucional español.

Me pregunto como habría evolucionado el proceso constituyente si dos excelentes juristas universitarios como Gregorio Peces-Barba y Jordi Solé Tura hubieran pretendido, bien poner un justificado veto a las ambigüedades del lenguaje de la Constitución, bien esgrimir el derecho constitucional comparado para impedir que en ella apareciera nada que no estuviera reconocido u homologado por la mejor doctrina. No hemos tenido mejor Constitución que la que nos rige, y probablemente ha sido así porque nació del diálogo entre la técnica jurídica y las demandas políticas.