A comienzos de este verano se celebró en Oslo el Congreso Mundial de Derecho Constitucional al que asistimos algunos profesores españoles. De las charlas informales en el Congreso se podían extraer dos conclusiones: que la consulta o referéndum a impulso del Presidente Mas es inconstitucional de acuerdo a los criterios mantenidos por el TC a partir de la sentencia 103/2008 (Ley Ibarretxe), pero, también, que poco se aporta al problema catalán con esa constatación y que el ordenamiento constitucional ha de permitir alguna salida que posibilite el pronunciamiento claro de los ciudadanos catalanes.

Hay que señalar, en primer lugar, que si se recurriera en inconstitucionalidad la Ley catalana de consultas aprobada por el Parlamento de Cataluña el 19 de septiembre y se impugnara vía art. 161.2 de la Constitución la convocatoria de la consulta del 9 de noviembre, al TC no le quedaría otra opción que decretar la suspensión automática de ambas decisiones, ya que así lo establece la norma fundamental.

A partir de ahí, toda predicción forma parte de la futurología, ya que no sabemos lo que van a hacer ni el President Mas ni su gobierno. Si la Generalitat aceptara a todos los efectos la suspensión pasaríamos a una fase nueva, pero en la que el problema catalán subsistiría y, probablemente, desembocaría en unas elecciones anticipadas, a las que luego me referiré.

Si la Generalitat no aceptase la suspensión, y continuara con la celebración de la consulta, nos encontraríamos en una situación ciertamente complicada para su gestión en un Estado democrático. Es cierto que el ordenamiento jurídico ofrece soluciones, pero también que su ejecución puede ser problemática. Se amenaza con la aplicación del Código Penal por los delitos de desobediencia e incluso de sedición, pero, aunque existe el precedente de la condena al antiguo Presidente del Parlamento vasco, J. M. Atutxa, a ningún jurista se le escapan las dificultades para probar la comisión de tales delitos.

También se dice que no quedaría más remedio que aplicar la coacción estatal prevista en el art. 155 de la Constitución, que es la medida más extraordinaria en el Estado autonómico y que ha de ser el último recurso cuando no quede ninguna otra posibilidad de que los órganos de una Comunidad Autónoma retrocedan en su ataque al interés general de España. En todo caso, antes de iniciarse este procedimiento, que requiere la autorización final del Senado por mayoría absoluta, deben realizarse los correspondientes requerimientos a los órganos autonómicos y agotarse todos los medios posibles de control judicial. Las medidas a aplicar, sobre las que me he extendido en una publicación académica, podrían llegar a la suspensión y sustitución de los órganos autonómicos, siempre que sea por un plazo de tiempo prudencial, sin que pueda llegarse a la supresión o suspensión indefinida de la Comunidad Autónoma, ya que eso significaría la ruptura definitiva del modelo constitucional de distribución territorial del poder político y derogaría el derecho a la autonomía de ese territorio, consagrado en el art. 2 CE.

Incluso aunque llegaran a utilizarse los medios extraordinarios ahora descritos, el problema del encaje territorial de Cataluña seguiría existiendo y conviene abordarlo democráticamente cuanto antes. En mi opinión, la Constitución puede ofrecer algunas soluciones, aunque en todas ellas se necesitaría el acuerdo del Gobierno central y/o de la mayoría de las Cortes Generales que, al menos en estos momentos, no parecen estar por la labor.

El art. 92 de la Constitución autoriza al Presidente del Gobierno, previa aprobación por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados (art. 6 Ley Orgánica 2/1980 sobre Regulación de las Distintas Modalidades de Referéndum), a convocar un referéndum sobre “decisiones políticas de especial trascendencia” y nadie puede negar que el futuro de la integración de Cataluña en España es un decisión de ese tipo. Dicho esto, también parece claro que la pregunta en ese referéndum no podría versar directamente sobre la independencia, ya que la STC 103/2008 lo impide, pero, sin embargo, creo que podría formularse de la forma siguiente: “¿Es favorable a que se realice una reforma constitucional que regule la posibilidad de que una Comunidad Autónoma se independice?”. El resultado no sería vinculante, pero sí suficientemente expresivo de cuál es la voluntad de los ciudadanos catalanes. Es cierto que el art. 92 dice que han de participar “todos los ciudadanos”, por lo que, en principio, parece que tendrían que hacerlo todos los españoles. Sin embargo, creo que no hay problema constitucional en que “todos los ciudadanos” convocados sean los del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma. Un problema final que tendría la convocatoria de un referéndum de este tipo es la parquedad de la actual LO de referéndum, que no exige ni quórum mínimo ni umbral de votos afirmativos. Sería conveniente su reforma previa para regular esos requisitos.

La segunda posibilidad, rechazada por el Congreso en abril de este año, es la utilización del art. 150.2 de la Constitución para delegar en la Generalitat la competencia para autorizar, convocar y celebrar un referéndum. Como el rechazo fue político, entiendo que esta vía podría volver a intentarse, siempre fijando con claridad que han de respetarse los límites marcados en la antes citada STC 103/2008.

La tercera posibilidad sería la convocatoria de elecciones anticipadas en Cataluña en las que triunfaran partidos políticos comprometidos expresamente ante el electorado con un único punto en el programa que sería la declaración de independencia en el primer pleno del nuevo Parlamento. El problema de esta vía, que conduce a un enfrentamiento directo con los órganos centrales del Estado, es la forma de resolverlo. Vuelvo a reiterar que, aunque se aplicara el art. 155 de la Constitución, el problema seguiría subsistiendo, con lo que volveríamos a tener que plantear las dos primeras posibilidades comentadas.

Si un referéndum del tipo aquí propuesto se convocara, a instancias bien del Gobierno central bien de la Generalitat previa delegación por el art. 150.2, significaría que los partidos nacionales estarían dispuestos a aceptar el resultado y procederían a la reforma constitucional en caso de un resultado favorable en tal sentido. La reforma, que tendría que ir por el artículo 168 al afectar necesariamente al título preliminar de la Constitución, exigiría un referéndum final en el que tendrían que participar todos los ciudadanos españoles.

Como soy partidario de la claridad, creo que la reforma tendría que incluir el reconocimiento del derecho de secesión. No entro en el debate sobre la justificación teórica de la secesión ni en si es bueno o malo que se produzca, sino en la necesidad de su regulación jurídica para solventar el problema jurídico-constitucional que plantea la situación en Cataluña. No hablo del derecho de autodeterminación, vinculado al Derecho internacional relativo a los procesos de descolonización. Se trataría del reconocimiento interno del derecho de un territorio a independizarse del resto del Estado.

La reforma constitucional tendría que introducir una serie de condicionamientos a ese derecho de secesión, que deberían establecerse claramente en el nuevo texto constitucional y no dejarse al momento concreto de ejercicio del mismo, como hace la Ley canadiense sobre la Claridad de 29 de junio de 2000. Esos requisitos serían la necesidad de una aprobación inicial para ejercer el derecho por el Parlamento autonómico por una mayoría cualificada, la convocatoria de un referéndum con una pregunta clara y directa para conocer si los ciudadanos quieren constituir un Estado independiente al margen del español, los mínimos de participación, el umbral de votos favorables a la independencia que han de obtenerse y la obligación de no convocar otro referéndum en determinado plazo.

Este tipo de moción de censura no soluciona los problemas para cuya resolución se creó y, sin embargo, puede llegar a representar un riesgo para el correcto funcionamiento de la forma de gobierno parlamentaria.

La moción de censura constructiva consigue que la exigencia de la responsabilidad política sea prácticamente irrealizable, al obligar a toda la oposición a presentar un candidato conjunto.

La consecuencia final de esta moción de censura constructiva es que admite la posibilidad de que un Gobierno con mayoría, pero sumergido en escándalos e incumpliendo sistemáticamente su programa electoral, pueda hacer caso omiso del Congreso de los Diputados y no responder ni ante los diputados ni ante la opinión pública.

La moción de censura constructiva ya es sospechosa desde su misma introducción en el art. 113 de la Constitución española. ¿Por qué digo esto? Porque hasta 1978 sólo existía en su país de origen, Alemania, y en el caso anecdótico y lejano a nuestros parámetros jurídico-constitucionales de Papua-Nueva Guinea. Ningún otro Estado democrático tenía moción de censura constructiva [con posterioridad lo han acogido también algunas antiguas Repúblicas del Este de Europa como Hungría, Polonia o Eslovenia]. Y eso es lógico, ya que este tipo de moción de censura no soluciona los problemas para cuya resolución se creó y, sin embargo, puede llegar a representar un riesgo para el correcto funcionamiento de la forma de gobierno parlamentaria. Lo que significa que su objetivo real (y oculto) ha de ser otro de los utilizados “publicamente” en España en 1977-1978.

El Consejo parlamentario que elaboró la Constitución alemana (1948-1949) se vio mediatizado por la experiencia entonces reciente de la inestabilidad gubernamental (un Gobierno cada nueve meses) en la República de Weimar (1919-1933). El Consejo intentó construir un sistema de exigencia de la responsabilidad política que produjera la estabilidad del Gobierno frente a lo que se habían conocido como mayorías negativas o destructivas, es decir, la unión de los partidos colocados en los extremos del arco ideológico para derribar a los Gobiernos de centro sin formar una alternativa. Para ello, tuvo en cuenta las diversas soluciones teóricas que se habían ideado en Alemania durante los años veinte y treinta, adoptando finalmente la que había propuesto Ernst Fraenkel en 1932 [(“Verfassungsreform und Sozialdemokratie”, en Die Gesellschaft. Internationale Revue für Sozialismus und Politik, Jahrgang 9 (August 1932), pp. 109–124] y que ha venido en denominarse como moción de censura constructiva.

El carácter constructivo de la moción confunde dos instituciones básicas de la forma de gobierno parlamentaria como son la censura a un Gobierno existente y la elección de un hipotético nuevo Presidente, y dos mecanismos parlamentarios que persiguen objetivos claramente diferentes no deben tener un procedimiento común. Unido a la exigencia de aprobar la moción por mayoría absoluta, convierte a los Gobiernos en prácticamente inmunes frente a la oposición parlamentaria.

Esta disfuncionalidad fue defendida en las Constituyentes españolas a cargo fundamentalmente de dos argumentos que habían sido utilizados también en Alemania en 1948: la exclusión de las mayorías negativas y el fomento de la estabilidad gubernamental.

Respecto de lo primero, la exclusión de las mayorías negativas, como las existentes en Alemania y otros países en los años veinte y treinta, hay que reseñar que desde 1945 no existen ejemplos en Europa, salvo casos aislados, de mayorías formadas por partidos extremistas distanciados ideológicamente con el objetivo de derribar a los Gobiernos y, desde luego, no existía ese peligro en España en 1978 ante una hipotética actuación conjunta del PCE y de AP.

En relación con lo segundo, la estabilidad gubernamental, puede decirse que desde el final de la II Guerra Mundial son muy escasos en Europa los Gobiernos derribados por mociones de censura, siendo el elemento clave en la estabilidad gubernamental el sistema de partidos. Si existe un sistema de partidos capaz de proporcionar mayorías parlamentarias estables, la moción de censura constructiva es irrelevante (por ejemplo, en la República Federal Alemana desde 1949 o en España desde 1982). Si el sistema de partidos no produce esas mayorías, la moción de censura constructiva será ineficaz para garantizar la estabilidad gubernamental (como en España de 1978 a 1982).

La moción de censura constructiva lo que sí consigue es que la exigencia de la responsabilidad política sea prácticamente irrealizable, al obligar a toda la oposición a presentar un candidato conjunto.

La razón de la introducción de este mecanismo ha de ser, por tanto, otra diferente a las que se defendieron públicamente y esa razón no puede ser más que la protección de los Gobiernos minoritarios. La moción de censura constructiva permite que un Ejecutivo minoritario al que se oponga la mayoría absoluta del Congreso pueda continuar en el cargo por la disparidad ideológica de la oposición, incapaz de presentar un candidato común. Y este objetivo de protección de los Gobiernos minoritarios tuvo su razón de ser en el sistema de partidos de la legislatura constituyente. UCD tenía un Gobierno minoritario y preveía, como también el segundo partido (PSOE), que la situación no iba a cambiar en los años siguientes, es decir, que el partido que ganara las elecciones no obtendría la mayoría absoluta y que la oposición sería muy diversa ideológicamente. Con la moción de censura constructiva, esos Gobierno minoritarios quedaban blindados.

La consecuencia final de esta moción de censura constructiva es que admite la posibilidad de que un Gobierno minoritario enfrentado continuamente a la mayoría parlamentaria continúe gobernando, o que un Gobierno con mayoría, pero sumergido en escándalos e incumpliendo sistemáticamente su programa electoral, pueda hacer caso omiso del Congreso de los Diputados y no responder ni ante los diputados ni ante la opinión pública, lo que rompe, desde mi punto de vista, las reglas de juego de la forma de gobierno parlamentaria. En esas situaciones, una moción de censura clásica serviría para derribar a un Gobierno minoritario o para colocar ante su responsabilidad política a uno mayoritario acosado socialmente.

A pesar de las dificultades señaladas, en el momento actual parece imprescindible la presentación de una moción de censura que visibilice que el Gobierno Rajoy tiene enfrente a una oposición que le exige su responsabilidad política. La moción de censura se perderá y el debate será confuso por la muy deficiente regulación del Reglamento del Congreso de 1982 (que incluso permite al Presidente del Gobierno no contestar a la moción), pero los ciudadanos necesitan comprobar que el Gobierno, al menos, se ve obligado a rendir cuentas. No se trataría ni de derribar al Gobierno ni de presentar una futura alternativa electoral, como sucedió en las anteriores mociones de censura de 1980 y de 1987. Se trataría de empezar a restituir al Congreso la dignidad democrática que le corresponde como órgano constitucional de representación de los ciudadanos.

La resolución parlamentaria es ajena al mundo del Derecho y no tiene carácter vinculante

Si la mayoría del Parlamento expresa su voluntad de que el Gobierno haga algo, éste estará vinculado políticamente a esa decisión

Conocida la admisión a trámite por el TC de la impugnación de la Declaración de soberanía del Parlamento de Cataluña de 23 de enero de 2013, trataré de argumentar, desde un punto de vista jurídico, las razones por las que esa Declaración es inimpugnable. Imagino que el TC ha considerado que existía la apariencia de una “resolución” de las previstas en el procedimiento del artículo 161.2 de la Constitución y que, por ello, la ha admitido a trámite. Con posterioridad puede dictar una sentencia analizando en primer lugar si la Declaración era impugnable y considerar que, por carecer de efectos jurídicos, no lo era, declarando su inadecuación como objeto del proceso constitucional.

La impugnación por la vía del art. 161.2 es una medida de cierre del sistema por el que el Gobierno central (y sólo él) puede personarse ante el TC alegando infracciones no competenciales de la Constitución realizadas por los órganos autonómicos. Su mayor virtualidad es que la mera utilización produce, si se admite a trámite, la suspensión automática de aquello que se impugna por un plazo máximo de cinco meses que el TC puede luego extender hasta la resolución definitiva del procedimiento. Su utilización es excepcional, habiendo dado lugar a sólo nueve impugnaciones desde 1979 frente a los miles de asuntos que ha resuelto el TC.

La Constitución exige que la impugnación del 161.2 se dirija contra “disposiciones”, es decir, normas jurídicas reglamentarias, de rango inferior a la ley, o contra “resoluciones”, sobre las que siempre ha entendido el TC que son equivalentes a los actos que ponen fin a un procedimiento administrativo (sentencia del TC 44/1986) o, en una interpretación amplia, a un procedimiento parlamentario (auto del TC 135/2004).

Explicaré ahora las razones que me llevan a entender que la Declaración de soberanía no puede ser impugnada ante el TC por no ser una “resolución” en el sentido del artículo 161.2 de la Constitución. En primer lugar, un acto autonómico no constituye automáticamente una “resolución”, a efectos de impugnación ante el TC, por el mero hecho de poder infringir la Constitución. Frente a la argumentación que hizo en tal sentido la Abogacía del Estado, el auto del TC 135/2004 señaló que “lo correcto es exactamente lo contrario: sólo si previamente son resoluciones o disposiciones pueden, después, ser calificadas de infracciones constitucionales, pues el simple enunciado de una proposición contraria a la Constitución no constituye objeto de enjuiciamiento por este Tribunal”.

En segundo lugar, cuando el TC ha admitido la impugnación de un acto aprobado por un Parlamento lo ha sido sólo si era “una decisión definitiva que producía efectos jurídicos ad extra concretos y reales”, como sucedió en 1983 cuando se impugnó la resolución que ponía fin “al procedimiento que debe de seguirse en la Comunidad Autónoma para el nombramiento de Presidente de la Diputación Foral” (auto 135/2004, remitiéndose a la sentencia 16/1984).

Por el contrario, la Declaración de soberanía no es una decisión definitiva que produzca efectos jurídicos externos concretos y reales ni que concluya un procedimiento convirtiéndose, por ello, en acto de carácter resolutorio. En el Derecho parlamentario las mociones, resoluciones, acuerdos o proposiciones no de ley manifiestan la voluntad de un Parlamento y carecen de carácter vinculante desde el punto de vista jurídico. Como dice Francisco Santaolalla, autor del manual de Derecho parlamentario de referencia en España (Espasa Calpe, 1990), con las resoluciones, el Parlamento “no puede intentar vincular a los ciudadanos y a los restantes órganos, que, en cambio, en virtud del principio de legalidad, están sujetos a lo que dispongan las leyes. Estas decisiones unicamerales no se integran ni son parte del Derecho positivo. La denominación tradicional en España, proposiciones no de ley, es muy expresiva en este sentido, en cuanto revela que no se trata de leyes, de disposiciones con obligatoriedad general”.

En este sentido, no puede admitirse que la Abogacía del Estado diga que “el efecto jurídico de la Resolución 5/X es prescribir al Gobierno de la Generalidad una finalidad cuyo cumplimiento el propio Parlamento controla” y, muchos menos, que “tiene igualmente efecto jurídico sobre la ciudadanía en cuanto pretende activar y promover el ejercicio de libre opinión (art. 20.1ª CE) y participación en los asuntos públicos (art. 23.1 CE)”. Ambas afirmaciones son falsas jurídicamente.

Las resoluciones son mandatos políticos que han de enmarcarse en el juego de la forma de gobierno parlamentaria. Si la mayoría del Parlamento expresa su voluntad de que el Gobierno haga algo, éste estará vinculado políticamente a esa decisión. Si se incumple la resolución, el Parlamento ha de valorar hasta que punto ese incumplimiento es un desafío del Gobierno en un tema de especial importancia, lo que puede mover a accionar la exigencia de responsabilidad política a través de la moción de censura (a la que la Constitución y los Estatutos sí atribuyen expresamente efectos jurídicos). Pero, repito, la resolución parlamentaria es ajena al mundo del Derecho y no tiene carácter vinculante. La Declaración de soberanía no activa jurídicamente ningún procedimiento parlamentario o legal, aunque la misma declare que “acuerda iniciar el proceso para hacer efectivo el ejercicio del derecho a decidir”. El acuerdo político puede existir, pero la mera Declaración no inicia ningún procedimiento por sí sola.

El riesgo que existe en estos momentos es que el TC acepte la argumentación antes citada de la Abogacía del Estado sobre el efecto jurídico de las resoluciones parlamentarias, lo que supondría un cambio radical respecto de la naturaleza no vinculante de las mismas, tradicional en España y en el resto de Europa. Si esto fuera así, la lógica tendría que llevar al TC a aceptar la parte final de la impugnación que solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Declaración por vulnerar los artículos 1.2, 2, 9.1 y 168 de la Constitución. Si se entendiera que la Declaración de soberanía tiene efectos jurídicos externos concretos y reales es evidente que su contenido choca frontalmente con la soberanía nacional en el pueblo español (art. 1.2), con la indisolubilidad de la nación española (art. 2), con la vinculación de todos los poderes al texto constitucional (art. 9.1) y con la reforma de la Constitución sólo por el procedimiento previsto en el art. 168.Si fuera así, lo que esperoque no se produzca, la sentencia partiría de un erróneo fundamento jurídico y serviría para tensar aún más las relaciones entre los Gobiernos catalán y español.