En la noche de sábado a domingo se ahogaban en la costa Libia cerca de 700 personas camino del sueño europeo, en la mañana del lunes otras 100 personas se daban por desaparecidas ante Rodas. En estas horas de consternación los lamentos serán muchos y los oiremos en todas las instituciones y Estados europeos. Pero, ¿qué está haciendo Europa?

Europa ha sido capaz en un par de generaciones, con todas sus crisis económicas y de identidad, de crear un espacio económico y político de libertad al que ha sabido atraer a los países del Sur y del Este. Ciertamente es un proyecto en construcción, un tanto vago e indefinido, en el que hay que poner fe si no queremos quedar atrapados en constantes componendas, etc.., todo esto es cierto y forma parte de los debates que debemos abordar, pero es igualmente cierto que vista desde fuera, Europa constituye un polo de atracción muy fuerte para miles de personas que quieren un futuro mejor para ellos y sus hijos. Son personas que no pueden ser culpadas por abandonar sus hogares en pos de un futuro mejor, porque nosotros haríamos y de hecho estamos haciendo lo mismo, a una escala incomparablemente más pequeña. Por consiguiente, gestionar estos flujos es un reto europeo porque de alguna manera son el resultado y el síntoma del éxito (relativo) del sueño europeo.

Pero además, europea debe ser la solución porque la misma dimensión del problema en muchas ocasiones supera la capacidad de los Estados para hacerle frente, especialmente cuando coinciden diversos factores. De hecho, la dimensión europea del problema no se limita a la escala de los flujos migratorios, aunque éste sea un componente relevante. Así, la presión fronteriza sobre Ceuta y Melilla (o en su momento el drama de los cayucos en Canarias) plantea cuestiones similares a las que sufre Italia en Malpedusa, o Malta o Grecia, aunque la escala del fenómeno en estos últimos casos es tal que Italia se ha visto obligada en los últimos años a liderar una respuesta europea a la crisis del Mediterráneo (operación Mare Nostrum), pero ante los costes económicos y las críticas de otros Estados, se ha visto reducida hace aproximadamente seis meses a una operación más centrada en el control de fronteras y con menor capacidad de salvamento marítimo (Tritón). Y no solo eso, la situación en Libia dificulta hasta la identificación del correcto interlocutor necesario para tratar el problema, cosa que España ha tenido más claro con Marruecos o Senegal. Por eso, la escala del problema es totalmente relevante, pero no es la única dimensión europea del problema. Así, la dimensión financiera es sumamente relevante, hasta el punto de generar tensiones entre los Estados miembros en relación a los costes de estas operaciones y como distribuirlos. Pero también lo es en la perspectiva de los derechos humanos no siempre las respuestas de los Estados son las más adecuadas, de hecho todos los Estados han tomado medidas que resultan realmente muy discutibles, por eso la Unión Europea debe asumir decididamente la supervisión de la acción de los Estados en el control de la inmigración irregular, algo que sólo se ha hecho tímidamente hasta ahora. Por consiguiente, europeo es el problema y europea debe ser la solución, por lo que se hace necesario de un lado articular un mecanismo claro que permita activar una respuesta europea rápida y dotada de suficientes medios (ahora depende de la petición de ayuda de un Estado y es todavía muy limitada, aunque se han dado pasos en esta dirección (Eurosur, reforma de Frontex, mecanismo de supervisión de Schengen), pero aún falta mucho. Al mismo tiempo deben reforzarse los mecanismos europeos de control sobre la acción de los Estados y la propia Unión en el control de sus fronteras exteriores, para intentar concertar las dosis adecuadas entre control jurisdiccional más tradicional con nuevas fórmulas de supervisión y monitoreo que promuevan y consoliden buenas prácticas en este ámbito.

Segundo, tanto la Unión como los Estados han invertido mucho dinero y esfuerzos en armonizar legislaciones, entrenar agentes de fronteras, securizar y vigilar nuestras fronteras, crear super-centros de coordinación de la vigilancia y de las operaciones (Eurosur), construir un sistema de recopilación de información y análisis de riesgos (Frontex), etc.. Sin embargo, precisamente el éxito en la impermeabilización de estas fronteras hace que los viajes sean para los inmigrantes cada vez más arriesgados. Es hora por tanto de pensar en al menos otras dos claves: por un lado, la búsqueda de instrumentos de colaboración con países de origen y tránsito, un ámbito cuyo recorrido está limitado si se siguen manteniendo posiciones negociadoras basadas en políticas de inmigración muy restrictivas, ¿seguiremos limitándonos a dotar a nuestros países vecinos de fondos para controlar mejor sus fronteras? ¿O toca empezar a convertirlos en socios en marcos estables de gestión compartida de los flujos migratorios? Y sí, suena mucho más fácil de decir que de hacer, es cierto, pero hay que desatascar esta línea de trabajo porque sin ellos no será posible evitar estas tragedias. Por otro lado, y mientras lo anterior no sea una realidad, en casos como el de Libia, Siria o Ucrania, ¿no sería mejor empezar a pensar en crear oficinas de procesamiento de solicitudes de asilo e inmigración en terceros países?, ¿podríamos empezar a pensar en la creación de “corredores humanitarios” para solicitantes de asilo e inmigrantes? Como ha dicho Martin Schultz, presidente del Parlamento Europeo, “Sin un enfoque europeo común basado en la solidaridad, que dé a las personas la oportunidad de venir a Europa legalmente, la próxima tragedia es sólo cuestión de tiempo”. Solidaridad para admitir que no podemos tener “políticas de inmigración 0”, solidaridad para admitirlo incluso entre países afectados por una crisis económica aún latente, solidaridad para repartir las cargas entre los distintos Estados miembros. Y, ciertamente, oportunidades para migrar legalmente a Europa, pues solo así dejaremos de bailarle el agua a los traficantes y generaremos confianza entre países terceros que queremos que sean nuestros socios en este proyecto.

Por cierto, este es un eje del que pocas veces se habla, pero si los inmigrantes/refugiados van a seguir corriendo riesgos para llegar a Europa, mafias y traficantes van a seguir contando con un próspero negocio. Ahora bien, cuando se embarca a 700 personas se alcanza una escala en la que junto a la multiplicación del riesgo se multiplican también los ingresos ilícitos de estos grupos. Así que, la última pregunta es, ¿qué estamos haciendo para luchar contra la delincuencia que crea estas situaciones? Porque es muy difícil, sí, pero no está nada claro que avancemos excesivamente en este ámbito. Un elemento indispensable de la construcción de un modelo de gestión migratoria compartido con otros Estados de origen y destino requiere, por tanto, la articulación de mecanismos de colaboración policial y penal para la investigación y persecución extraterritorial de estos delitos y organizaciones. Tras esta tragedia no solo se impone la indignación y la exigencia de responsabilidades a nuestras instituciones, emerge también un clamor de justicia, de forma que se impone también ampliar los mecanismos de persecución de estos delitos y de reparación a las víctimas. Europa debe ser también sinónimo de justicia, no solo de cierta riqueza y libertad.

Por eso a las palabras de Martin Schultz cabría añadir -junto a solidaridad y mecanismos de migración legal-, la exigencia de justicia y una dosis notable de valentía. Valentía para pensar y construir otra Europa. A lo mejor, transitando por ese camino, de paso Europa reencuentra también su rumbo.

Desde el pasado 1 de julio de 2014 varios municipios han retomado el debate sobre la posibilidad de adoptar ordenanzas municipales limitando el uso de prendas o vestimentas que oculten el rostro -como destacadamente ocurre con el burka-, a raíz de la decisión favorable a tales medidas contenida en la Sentencia por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) SAS v. Francia. Sin embargo, la traslación de la prohibición francesa avalada por la sentencia SAS no puede hacerse miméticamente, pues si bien algunos aspectos de la misma pueden extrapolarse al ordenamiento español, otros no.

Para empezar, la Sentencia pone fin a una parte del debate sobre el alcance de esta medida, en concreto sobre si la prohibición supone sólo una limitación accesoria de la libertad religiosa o una verdadera restricción de la misma, es decir, si compromete el núcleo esencial de la libertad religiosa o solo afecta a aspectos no nucleares de tal libertad. Así, frente a la posición del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que se inclinaba por considerar como más bien accesoria la exigencia de mostrar el rostro en espacios no vinculados al culto religioso, el Tribunal Supremo consideró tal exigencia como una auténtica restricción de un derecho fundamental al imponer limitaciones a la manifestación externa de la propia libertad religiosa. El TEDH no solo corrobora esta lectura, sino que directamente reconoce que a pesar de la aparente generalidad y neutralidad de este tipo de normas, las mismas afectaban fundamentalmente a las creyentes musulmanas que portaban el burka (o del niqab o de cualquiera otra variante de estas prendas que ocultan total o casi totalmente el rostro de la mujer), en cumplimiento de una exigencia religiosa derivada de su interpretación de los mandatos del Islam. Este posicionamiento tan contundente es sumamente relevante porque sitúa la perspectiva de análisis justamente en el colectivo directamente afectado, en lugar de efectuar una lectura de la misma de la perspectiva de mayoría social o culturalmente predominante.

En segundo lugar, y siguiendo la lógica anterior, en nuestro ordenamiento toda restricción sustancial de un derecho fundamental debe contenerse en una norma con rango de Ley, concretamente en una Ley Orgánica si se trata de una restricción de un derecho o libertad fundamental de nuestra Constitución (arts. 53.1 y 81 CE, respectivamente), es decir en una ley tramitada y debatida en las Cortes y aprobada por mayoría absoluta. Como ha señalado nuestro Tribunal Supremo una ordenanza municipal no goza del rango y generalidad suficientes como para introducir una limitación sustancial a un derecho fundamental e invade el espacio constitucionalmente reservado a la ley. En este sentido, parte del debate político en España sobre si tras SAS v. Francia los municipios pueden o no regular de nuevo tal cuestión es simplemente irrelevante en tanto en cuanto el Tribunal Supremo no cambie su doctrina, o bien… se adopte una ley que regule tal cuestión y eventualmente asigne algún tipo de facultades a los municipios en esta materia.

En tercer lugar, y ya situada la cuestión en el ámbito parlamentario, nuestro Legislador debería tener en cuenta que en SAS v. Francia el TEDH ha rechazado que la prohibición del burka pueda fundarse en intereses generales tan repetidamente empleados en el debate público como por ejemplo la protección del orden público -básicamente porque en condiciones ordinarias siempre se puede pedir la identificación personal de la portadora de burka si fuera necesario-, o incluso la evitación de conductas discriminatorias para la dignidad de la mujer, -pues difícilmente puede fundarse en la protección de la dignidad una prohibición impuesta a mujeres libres que eligen esta vestimente como manifestación de su fe religiosa , aparte de constituir una medida de un paternalismo excesivo y escasamente igualitario-. El único interés público que el TEDH admite como prevalente sobre la libertad religiosa en un Estado laico como Francia, es la necesidad de asegurar la convivencia y la interacción social en un contexto de pluralismo y la tolerancia. En este marco, la ocultación sistemática del rostro a terceros en los espacios públicos puede efectivamente perjudicar la convivencia. Esta visión de un pluralismo y convivencia militantes sin duda plantea notables dudas teóricas y prácticas imposibles de abordar aquí, pero permite al TEDH –y eventualmente permitiría a nuestro Legislador- sustentar la prohibición legal del burka.

En resumen, en España la STEDH SAS obliga a resituar el debate en torno a la regulación del burka. Primero, no está probado que la opción prohibicionista sea efectiva (tampoco lo contrario), básicamente porque si el problema subyacente es la radicalización religiosa en el Islam, cabe dudar que la prohibición del burka incremente la interacción social aunque ciertamente pueda reducir ligeramente el proselitismo. En cambio puede dificultar otro tipo de acciones menos visibles pero más efectivas, como el trabajo con las distintas comunidades sociales y religiosas, la sensibilización, el diálogo interreligioso, etc… todos ellos instrumentos no coercitivos a los que no debería renunciarse porque tienen la ventaja de no producir muchos de los efectos secundarios que comporta cualquier prohibición (rechazo social e islamofobia, estigmatización y confinamiento de las mujeres a los espacios privados, reafirmación identitaria, etc..).

Segundo, y ligado con lo anterior, el Legislador español haría bien en ponderar adecuadamente si para el centenar de casos que puedan existir en España (en Francia se censaron apenas unos 1900 casos en 2009), pese a todo, opta por imponer la prohibición como una medida preventiva general desconectada de la realidad social donde se aplica; o si por el contrario cabe buscar otras fórmulas que permitan limitar la aplicación de la prohibición a la existencia de problemas reales de convivencia e interacción social, y que en tanto que medidas reactivas pudieran gozar de carácter temporal y/o territorialmente limitado, y sobre todo, someterse a control jurisdiccional.

Tercero, la Ley debería justificar adecuadamente las razones por las que tales prendas pueden afectar a la convivencia así como establecer y graduar medidas y/o sanciones proporcionadas para tales supuestos (en Francia se superó el juicio de proporcionalidad porque las sanciones que acarreaba consistían en un curso de ciudadanía y/o una multa de apenas 150 Euros).

Y cuarto y final, todo lo anterior refuerza la idea de que, constitucionalmente, la única regulación admisible corresponde a las Cortes, y que jurídicamente, lo deseable sería que ello se hiciera en el marco de una reforma de amplio espectro de la ya vetusta Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa, que situara esta cuestión en contexto, junto con otros temas también pendientes de carácter religioso, varios de ellos de mucha mayor trascendencia práctica en el día a día de nuestra sociedad... Como decíamos el caso SAS no se puede trasladar miméticamente a España, pero nos ayuda a contextualizar mejor el problema.

El pasado 27 de noviembre tuvo lugar la fase de audiencia a las partes personadas en el caso SAS v. Francia en la sede del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en Estrasburgo. Este Tribunal internacional tiene por misión asegurar el respeto de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos y Libertades Fundamentales de 1950 por sus Estados signatarios, que actualmente son 47 (véase a este respecto el artículo del 21/10/2013 de la Dra. A. Queralt).

Es a esta instancia judicial internacional a la que se dirige una ciudadana francesa (que conoceremos como SAS, en aras de preservar su identidad) para que se pronuncie sobre la Ley nº 2010-1192 de octubre de 2010 que regula las condiciones de ocultación del rostro admitidas y prohibidas en los espacios públicos en Francia, concretamente sobre si esta ley vulnera la libertad religiosa de la Sra. SAS en los términos establecidos en la Convención Europea.

Es sabido que esta polémica norma conocida de manera un tanto reduccionista como la “ley de prohibición del uso del burka” es el resultado de un acalorado debate político y jurídico en Francia, que al igual que Bélgica, se ha decantado por la prohibición del uso de prendas que oculten el rostro en público, recurriendo para ello incluso a sanciones económicas. En el otro extremo, varios países europeos se han decantado por desincentivar su uso mediante otros instrumentos no coactivos. En medio, un nutrido grupo, simplemente, están a la expectativa mientras sopesan ambas alternativas.

España se sitúa en este último grupo, pues, si bien la ley no las prohíbe, se suceden iniciativas de corte prohibicionista desde diversas instancias, hasta el punto de que el Tribunal Supremo ha tenido que anular, por vulneración de la reserva de ley exigida para la regulación de derechos fundamentales, la iniciativa de algún municipio en este sentido de prohibir la ocultación del rostro en los espacios públicos municipales (STS de 14 de febrero de 2013, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el caso de una ordenanza municipal del Ayuntamiento de Lleida).

En estas circunstancias, la opinión del TEDH sobre la admisibilidad de tal prohibición podría alumbrar el camino en un complejo debate que va a continuar presente en la agenda político y social europea los próximos años.

Pues bien, aunque aún no se ha dictado sentencia y ésta probablemente tome todavía un tiempo en adoptarse, podemos presuponer ya que el TEDH rechazará la primera objeción estatal de que, en realidad, no hay caso porque no ha habido perjuicio real para la Sra. SAS.

Contra esta objeción estatal hay elementos tanto jurídicos (la doctrina de víctima potencial) como extrajurídicos (el caso ha sido admitido a trámite y atribuido a la Gran Sala de 17 jueces) para rebatirla y que el Tribunal entre en el fondo. A partir de aquí sólo podemos hacer algunas conjeturas a partir de su jurisprudencia anterior, pero también de la audiencia celebrada recientemente, pues tanto la exposición oral de los argumentos por las partes como las preguntas de los jueces del Tribunal ofrecen algunas pistas para situar adecuadamente los problemas a los que deberá dar respuesta el TEDH.

Así, recordemos que el Tribunal tiene ya asentada jurisprudencia admitiendo que el uso de determinada vestimenta o la exhibición de signos externos de la propia fe religiosa constituye lo que se conoce como dimensión externa de la libertad religiosa o, en España, libertad de credo. Incluso si la interpretación de los mandatos religiosos pueda resultar ser minoritaria o incluso exclusivamente personal dentro de las corrientes doctrinales o teológicas mayoritarias en esa misma, siempre y cuando la demandante demuestre buena fe en sus convicciones (es decir, que no invoque la fe religiosa para dar cobertura fraudulenta bajo la libertad religiosa de un acto, pretensión o petición de excepción que de otra manera le sería denegado).

Segundo, parece también razonable pensar conforme a su jurisprudencia anterior que, frente a los numerosos derechos de la Convención invocados por la defensa, el TEDH reconducirá el caso a los arts. 9 y 14 CEDH (libertad religiosa y no discriminación) y, como mucho, también al art. 8 CEDH (vida privada).

Tercero, como es habitual y parecen apuntar la mayor parte de preguntas planteadas por los jueces durante la audiencia, el caso girará en torno a la necesidad y proporcionalidad de la prohibición en una sociedad democrática.

Desde el punto de vista de la necesidad de la medida de prohibición, conviene señalar que la ley francesa se presenta con una vocación de generalidad y neutralidad, ligando más bien la norma a necesidades de seguridad ciudadana e identificación policial que a otros fines, como la salvaguardia de la dignidad de la mujer o la promoción de la convivencia ciudadana, que encajan mejor con la prohibición específica del burka aunque sean un terreno más resbaladizo que el del orden público.

Sin embargo, no resulta nada claro que la casi prohibición genérica de ocultación del rostro en público, sin la concurrencia de otros elementos circunstanciales adicionales de riesgo, genere per se una alteración del orden y la seguridad públicas, por no hablar ya de peligro.

Dicho esto, tampoco es que la otra finalidad alternativa que puede aducirse, cual es que la prohibición de proteger a las mujeres frente a las imposiciones de su entorno social y familiar, asegure el éxito del argumento, para empezar porque cuesta más vincularlo a los límites tasados del orden público del art. 9.2 CEDH, pero sobre todo porque es un argumento muy elusivo que depende del contexto social de cada Estado y del caso concreto.

Así, en algunos casos la ley puede resultar excesivamente paternalista al trasladar una visión de la mujer como incapaz de defenderse o resistir presiones de su entorno; mientras que en otros casos puede ser plausible que la presión del entorno socio-familiar coarte la libertad de las mujeres hasta el punto de arriesgarse al ostracismo o al repudio social.

En coherencia con esta perspectiva, la prohibición de la ocultación no sería tanto una medida paternalista como la preservación del espacio público como un “espacio de libertad” en el que la obligación general de mostrar el rostro haría impracticable tal presión. Idea que, aunque presente en algunos precedentes jurisprudenciales del Tribunal (STEDH Leyla Sahin v. Turquía de 10 de noviembre de 2005), no puede trasladarse miméticamente al caso presente donde la ley pretende convertir en “espacio de libertad” casi todo el espacio público en casi todo momento, donde las excepciones son muy tasadas y que, tratándose de un Estado también laico como es Francia, la realidad sociológica es que la fe islámica es todavía relativamente minoritaria (salvo que el ámbito de aplicación se circunscribiera a determinadas localidades o barrios).

Todas estas razones confluyen para convertir a SAS en un verdadero testing case, un caso límite en el que subyacen visiones muy distintas sobre el alcance protegido por los derechos y las libertades, y sobre sus límites, y sobre el papel del Estado en una sociedad religiosamente diversa. El sentido de la resolución resulta todavía bastante incierto.

Continuará…