Es sabido por todos que el legislativo, el ejecutivo y el judicial representan los tres grandes poderes en los que se asienta el Estado. Pero no nos equivoquemos: desde una perspectiva meramente divisoria, esta separación existe tanto en los Estados totalitarios como en los Estados democráticos.

Lo importante no es el nominalismo, sino el ámbito competencial de cada poder y las interrelaciones entre los mismos. Esta es la única manera de analizar si realmente se desenvuelven en un verdadero espacio democrático o si, por el contrario, es una mera catalogación con apariencia democrática.

El poder legislativo tiene fundamentalmente dos funciones irrenunciables: hacer leyes y controlar al ejecutivo. Por su parte, al ejecutivo le corresponde gobernar y al judicial aplicar las leyes y las normas de su desarrollo. Estas son sus competencias básicas y nada nuevo hay en este esquema.

Pero, ¿cómo se interrelacionan? No se trata de un tripartito sin más, ni tampoco de compartimentos estancos. Se debe producir un flujo transparente entre ellos que tienda a un buen sistema democrático en el que no se coarten, pero tampoco se olviden el uno de los otros.

Desde esta consideración entiendo que el poder legislativo y el poder judicial tienen una importancia superior al ejecutivo en tanto que ambos deben ejercer una función común que tienda al buen gobierno de las naciones. Me explico. El ejecutivo es esencialmente el poder que más debe ser controlado por ser el que más poder tiene. El ejecutivo, encabezado por el gobierno, controla las esencialidades más importantes de la Administración (educación, sanidad, justicia, ejército, policía, etc.). Su poder es inmenso y los límites se los tiene que poner el legislativo. El judicial interviene cuando el justiciable traspasa ilícitamente tales límites y, por supuesto, el gobierno puede tener tentaciones de traspasarlos (es más, en ocasiones muchos gobiernos los traspasan) y el poder judicial debe ejercer su control.

Por lo tanto, tanto el poder legislativo como el poder judicial representan límites que el ejecutivo no puede -o no debe- traspasar. Así, el legislativo diseña y establece el marco legal en el que el gobierno debe actuar; advierte que las disposiciones contenidas en la ley son las que deben desarrollarse, normalmente a través de reglamentos, por los diferentes departamentos ministeriales. Cuando el ejecutivo no respeta las líneas dispuestas por el legislativo -ya sea abusando de ellas ya sea quebrantándolas-, el poder judicial debe entrar en juego y restablecer el orden legal.

Los tres poderes tienen su origen en el pueblo y habría que preguntar a éste qué es lo que espera de los parlamentarios, de los gobernantes y de los jueces. Una sociedad realmente democrática exige -o debe exigir- que sus representantes hagan leyes justas que alcancen el bien común y el interés general. Tal exigencia se traduce en que los gobiernos realicen su actividad de acuerdo con ese bien común e interés general toda vez que los consejos de ministros deben tender a alcanzar ese bien de acuerdo con las necesidades generales de los ciudadanos que componen el cuerpo social. Por su parte, los jueces deben interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos de tal forma que el interés general que plasman las disposiciones normativas sea efectivo y visible para el conjunto de ciudadanos.

En definitiva, el pueblo debe esperar -si así lo escoge- que los tres poderes interactúen en el beneficio de un todo y no solo de sus partes.

Si esto es así, la separación de poderes no sería más que la teoría del bien común en tanto en cuanto el bien común es el fin y el legislativo, el ejecutivo y el judicial son los medios con los que el Estado cuenta para llegar a tal fin. Esto es lo que ocurriría en los Estados de corte democrático.

Esto no siempre ocurre. En los Estados de corte totalitario, el poder por excelencia es el ejecutivo. Es éste el organizador y el que hace cumplir por cualquier medio sus mandatos. El ejecutivo es el que vela por la creación de leyes supervisando a un legislativo seguidista. El judicial se erige en la mano aplicadora del ejecutivo. En este tipo de Estados, los poderes legislativo y judicial son en realidad instrumentos del ejecutivo que, de forma sibilina -y a veces no tanto-, se encarga de controlar las asambleas legislativas y de colocar jueces afines. Así, nos encontramos con la confusión entre el bien común y el bien del gobernante. En ocasiones, estos Estados buscan en el principio de separación de poderes el disfraz democrático que les permita acceder, especialmente en el orden internacional, a organizaciones y colectivos de mayor talante democrático. De esta manera, el principio de separación de poderes es utilizado como un mero instrumento de imagen, pero sin contenido democrático alguno.

Pero hay un tercer tipo de Estado en el que el principio de separación de poderes se concibe como un laboratorio de poder e influencia. En estos Estados existe un parlamento, un gobierno y unos jueces. Los ciudadanos votan cada cuatro años y cada cuatro años aprueban o censuran la labor del gobierno. Pues bien, a través de las elecciones, ya sean generales o locales, se eligen a los parlamentarios, éstos eligen al presidente de Gobierno y éste nombra a sus ministros. Estos Estados se dotan de unos jueces que integran el poder judicial, mediante un sistema de acceso anacrónico, pero los magistrados de las más altas instancias judiciales son el fruto del consenso político; es decir, influenciables desde la política. En este tipo de Estados, el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial convergen en el poder político de mayorías de tal forma que la mayoría política, salida de las urnas, es la que impone su poder (parlamentario, de gobierno y judicial). En este tipo de Estados hay un cuarto poder oculto y opaco que es el financiero. Este cuarto poder no existe como tal en los Estados de corte totalitario ya que el poder financiero, en este tipo de Estados, se incrusta directamente en el ejecutivo. Es decir, se produce una simbiosis entre poder ejecutivo y poder financiero.

En muchos Estados que se hacen llamar democráticos, este poder económico apoya a la mayoría política en la confianza de que su prestación tendrá una contraprestación, por supuesto, económica que se traduce en beneficios ingentes a costa del bien común. Habitualmente este poder económico se nutre de oligarcas y altos burgueses que no se conciben así mismos como integrantes del cuerpo social, sino más bien como directores del futuro de todos como si de una orquesta se tratara.

Si los poderes clásicos tienen que converger en el bien común y en el interés general de todos, se observa que el poder económico distorsiona esta convergencia en aras del bien particular de unos pocos en detracción del interés general de otros muchos. Por lo tanto, el principio de separación de poderes se altera en el sentido de que los tres poderes están al servicio del interés individual.

La conclusión no puede ser otra que este tercer tipo de Estado se acerca peligrosamente a los Estados de corte totalitario; eso sí, guardando las formas. En otros términos, este Estado presume de forma altanera de respetar la separación de poderes y de que todo funciona como debe funcionar. Así, hay Estados, como el español, en que se observa cómo se crean leyes -o se reforman- las ya existentes en un único sentido: favorecer a determinados colectivos o incluso a personas. A título de ejemplo véase el aforamiento de determinadas personas de la casa real (ya son 10.000 aforados, es decir, personas que son enjuiciadas por jueces que no son los naturales predeterminados por la ley), rescates bancarios, rescates de autopistas, uso de parados para determinados trabajos, eliminación de la justicia universal, recortes sanitarios, recortes educativos, recortes laborales y muchos más. Sin embargo, no se reforman leyes que tiendan al bien común. A título de ejemplo, dación en pago, reconocimiento de la eficacia de los movimientos y plataformas sociales, potenciación del respeto mediambiental, potenciación de la investigación y desarrollo, implementación de verdaderos sistemas igualitarios, etc.

Pues no, la teoría de la separación de poderes no se crea para esto, sino para que los ciudadanos contemplen a los tres poderes como los defensores del bien común. El bien individual necesariamente estará protegido, pero siempre como parte del bien general y no al margen de éste.

Por último, quiero resaltar que el equilibrio al poder se lo da el contrapoder. Un contrapoder constructivo, enriquecedor y, sobre todo, pacífico. Este contrapoder se puede manifestar de muy variadas maneras pero -si se me permite- la más importante es la asociativa. En este campo, los movimientos sociales tienen un papel muy importante. Son estos movimientos los que convierten a una sociedad cerrada en abierta, los que erigen a la sociedad en el vértice del bien común y los que hacen el verdadero control de los poderes, especialmente del legislativo y ejecutivo.

La Audiencia Nacional fue creada por Real Decreto Ley de fecha 4 de enero de 1977 y justo en este tiempo se suprimía el temido Tribunal de Orden Público (TOP), que estuvo -hasta esas fechas- encargándose de los llamados delitos políticos durante la dictadura de Franco. Por ello, muchos autores han entendido que en realidad la Audiencia Nacional era la que reemplazaba al TOP.

El legislador se preocupó entonces muy mucho de dotar a este nuevo tribunal de elementos que reflejaran su modernidad y su legalidad; sobre todo por los delitos que se le encomendaban: fundamentalmente, los de terrorismo.

Aun así, se ha dicho que este tribunal -calificado por algunos como excepcional y por otros como órgano ad hoc- vulneraba preceptos constitucionales como el art. 24. 2 de la Constitución española, que prevé el juez natural como el del lugar de la comisión de los hechos delictivos. No obstante, el Tribunal Constitucional refrendó la constitucionalidad de la Audiencia Nacional utilizando como argumentos la naturaleza, la gravedad y la centralización de determinados delitos que tienen una gran repercusión social. Por ello, entendió el Alto Tribunal que no se infringía el juez ordinario predeterminado por la ley al que se refiere el citado artículo 24. 2 de la Constitución y se dio por zanjada esta cuestión.

También lo entendió así la Comisión Europea de Derechos Humanos en su informe de 16 de octubre de 1986 al comprobar que “la Audiencia Nacional es un tribunal ordinario instituido por un Real Decreto-Ley y compuesto de Magistrados nombrados por el Consejo General del Poder Judicial”. Se refrendaba así el criterio del Tribunal Constitucional español.

No obstante, perder de vista la verdadera motivación de su existencia es contrariar su propio origen. Lo cierto es que la Audiencia Nacional surgió cómo órgano judicial expresamente creado para instruir y enjuiciar los delitos de terrorismo de Euskadi Ta Askatasuna (ETA). La razón no era otra que impedir o evitar la presión sobre los jueces y tribunales que ejercían su función jurisdiccional en el País Vasco. Desde esta perspectiva, sí se infringía el principio del juez natural, toda vez que este es el del territorio en el que se ha cometido el delito. Esta razón fue la que provocó que en aquel tiempo (y aún en nuestros días) se alzaran multitud de reticencias jurídicas y políticas, llegándose a definir a la Audiencia Nacional como un órgano judicial antidemocrático.

Ya han pasado muchos años desde entonces y parece que la sociedad española (no toda) ha digerido el origen dudosamente democrático de este órgano judicial.

Actualmente, los delitos cuya competencia se atribuye a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional son los previstos en el art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se agrupan (a modo de resumen) en los siguientes: delitos contra determinadas altas instituciones del Estado, criminalidad organizada, defraudaciones que afectan a la economía nacional, extradiciones y justicia internacional. Sigue manteniendo las reminiscencias del pasado como son los delitos de terrorismo.

Merecen mención específica tres grandes ámbitos delictuales: los del terrorismo, la criminalidad organizada y la justicia internacional en su modalidad de universal.

Es conocido por todos que la razón de ser de la Audiencia Nacional, los delitos de terrorismo, ha perdido fuelle ya que en nuestros días se puede afirmar que ya no existe terrorismo en España (por lo menos, como lo hemos conocido hasta ahora). Lo único que existe es un proceso de paz en el que los tribunales pocas cosas pueden decir, ya que los interlocutores no se desenvuelven en el ámbito judicial sino en los órdenes políticos y sociales. Así debe entenderse la presencia en España de los verificadores internacionales que no hacen cosas distintas a las que ya han hecho en otros conflictos. La Audiencia Nacional debe mantenerse al margen de este proceso porque extralimita sus competencias. Intentar colarse en el proceso de paz y de disolución de ETA solo puede verse en el ámbito nacional e internacional como un exceso de protagonismo sin fundamento alguno. No obstante, la imagen internacional -y también la nacional- de esta Audiencia queda menoscabada cuando se cita a unos verificadores para que acudan a la sede de la Audiencia Nacional en Madrid para tomarles declaración en un Juzgado Central de Instrucción. Posiblemente, la razón no es otra que reflejar ante parte de la sociedad española que el delito de terrorismo sigue vigente como antaño y no es así.

La criminalidad organizada justifica, para algunos, la existencia de un tribunal que centralice -seguramente por su complejidad- asuntos que, por haberse cometido en diferentes territorios por grupos criminales, exijan profesionales altamente preparados en perseguir el crimen organizado. Entiendo que este argumento no puede utilizarse por sí solo, ya que los demás tribunales españoles también conocen o pueden conocer de delitos en los que el elemento de unión sean las organizaciones criminales. Ello es así por la propia figura del delito conexo contemplada en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuyas soluciones las prevé de manera detallada el art. 18 de la misma ley procesal. Además, los demás magistrados, fiscales y secretarios judiciales están igualmente preparados para asumir la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos referentes al crimen organizado. Decir lo contrario es reconocer la existencia de magistrados, fiscales y secretarios judiciales de primera y de segunda, lo que no puede aceptarse de ninguna manera; especialmente en lo que a los magistrados se refiere, ya que todos integran un único Poder Judicial.

El tercer grupo, los delitos englobados en los que se ha venido llamando justicia universal, es el que realmente justifica, en mi opinión, la Audiencia Nacional. Especialmente los delitos de genocidio y lesa humanidad, así como los actos atentatorios a los derechos humanos. Este tipo de infracciones sí justifican un órgano judicial especializado (que no excepcional). Es precisamente la justicia universal la que ha hecho que la justicia española se integre en la justicia internacional persiguiendo delitos que, por su extrema gravedad global, no pueden ser tolerados por nadie y a todos nos corresponde su persecución. La justicia universal es un clamor mundial y a este llamamiento responde (o debe responder) nuestra administración de justicia.

Aun así, las reformas del gobierno pretenden recortarla por la incomodidad que supone que España persiga esta clase de delitos. En lugar de avanzar por este camino, se cede ante las presiones de los poderosos; en lugar de desarrollar la justicia universal, se intenta cercenarla bajo argumentos que responden, más bien, a intereses ocultos (políticos, estratégicos y de relaciones internacionales).

Entonces, ¿qué futuro le espera a la Audiencia Nacional?, ¿qué sentido tiene un tribunal de sus características?Considero que se ha perdido la gran oportunidad de refundar este tribunal que, si bien tuvo un pasado de dudosa constitucionalidad en lo que a su origen se refiere, puede tener un futuro digno que justifique su existencia y su evolución. Uno de los argumentos, muy primario, que se ha utilizado para recortar la justicia universal es que ya existen tribunales internacionales que se encargan de los delitos que universalmente deben ser perseguidos. Pues si esto es así (que no, por lo menos para mí), disuélvase la Audiencia Nacional, porque ya existen en España muchos tribunales que pueden perseguir los delitos que a ella se le han encomendado.

Es una lástima que la marca judicial de España, una vez más, vuelva al pasado del que sociedad española consiguió huir.

El autor desgrana las razones por las que la independencia de la Fiscalía en España es hoy una quimera.

Una de las cuestiones más debatidas en la Administración de Justicia española es cómo debe ser la actuación del Fiscal en los asuntos en los que debe intervenir. Es sabido por todos que tal y como está organizado el Ministerio Público en nuestro país (véase el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), este es un operador jurídico que está sujeto a la dependencia de sus superiores y, en consecuencia, tiene el deber de seguir los criterios e instrucciones que marca la superioridad. En definitiva, el Ministerio Fiscal es un cuerpo jerarquizado, como lo recuerda su propia terminología organizativa: así, se habla de Fiscal General del Estado, Fiscal Jefe y Teniente Fiscal, por poner unos simples ejemplos y sin ánimo de enumerar las diferentes categorías que contempla su Estatuto Orgánico.

A este respecto, es importante recordar al lector que la cúspide de la Fiscalía está ocupada por el Fiscal General del Estado, que es nombrado por el Ministro de Justicia -es decir, por el Gobierno-, y a partir de aquí por todos los Fiscales Jefes. Por lo tanto, la Fiscalía depende del Gobierno y de su política judicial e ideológica.

La dependencia política puede estar justificada en lo referente a cuestiones organizativas, de estructura y de necesidades del servicio. Por ejemplo, distribución de guardias, asignación de juicios, plazas y otros muchos más servicios. Aunque lo de las necesidades del servicio tan solo hasta cierto punto, porque la carga de trabajo de los Fiscales cada vez es mayor y cada vez hay menos -muchos menos- Fiscales.

La principal y aparente razón de ser de tal jerarquía es la unidad de criterio que debe guiar a cualquier fiscal español independientemente de la Fiscalía a la que esté adscrito. Es comprensible que los argumentos legales y jurisprudenciales que utilice un fiscal destinado en la Fiscalía Provincial de Madrid sean los mismos que los que utilicen los fiscales adscritos a la Fiscalía de Alcalá de Henares o de cualquier otro territorio. De no ser así, nos encontraríamos ante una escasa predecibilidad de los pronunciamientos del fiscal y, por tanto, innumerables situaciones injustas para los justiciables.

Aun así, mi reflexión durante siete años que estuve destinado en una de las Fiscalías españolas -de la que tengo un grato e imborrable recuerdo y conservo mi admiración y respeto por todos aquellos fiscales que día a día hacen su trabajo evitando injerencias y con pleno sometimiento a la Ley- siempre fue la misma: ¿por qué tanta circular, tanta consulta y tanta instrucción?. Realmente, a un fiscal los criterios de su actuación se los tienen que proporcionar las leyes y la interpretación que de las mismas hagan los altos tribunales nacionales e internacionales.

Se dice que aunque la independencia no concurra en la carrera fiscal, en cambio sí existe autonomía. Es evidente, porque en los juicios el fiscal está solo (pero cuidado si se aparta de las indicaciones) y las calificaciones se firman por un solo fiscal aunque tenga que ser visado por la superioridad, lo cual ya es un cierto límite a la independencia. Los fiscales, con su actual regulación, no pueden apartarse de las instrucciones impartidas por la superioridad e ir contra sus órdenes, sugerencias y criterios podría suponer determinados “problemas”.

La autonomía es un estadio previo a la independencia. Supone que el fiscal, dentro de los criterios, sugerencias e instrucciones de la superioridad, realiza su actividad sin más. La independencia es un grado superior que permite la realización de la profesión sin ajustarse a unas directrices ajenas a las previstas en la norma y en la doctrina jurisprudencial. Es la que permite eliminar cualquier injerencia en el pronunciamiento sin consecuencias en vías administrativas.

Las nuevas tendencias de la Fiscalía se dirigen a atribuir la instrucción penal a los fiscales. Por fin la influencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno más inmediato da sus resultados, aunque seguro que serán muy lentos. Pero, ¿cómo va a instruir un fiscal si no es independiente? Este es un problema a añadir a los muchos que existen hoy; problemas entre los que destacan los innumerables recortes que el ministro de Justicia -aplaudido por el resto del Gobierno o viceversa- ha hecho en la Fiscalía. Tarea bien difícil le espera.

Al fin y al cabo, no se trata de si el juez o el fiscal son dependientes o independientes, sino más bien si se cumple o no con lo dispuesto en la ley. Los fiscales -sobradamente preparados y capacitados para tal cometido- conocen perfectamente los límites en los que deben desenvolver su trabajo (bueno, aunque, como en botica, haya de todo). Y estos límites son los legales y no los de otra naturaleza, por muchas tentaciones de imponerlos que tenga la superioridad.

No hay justificación alguna para imponer límites ajenos a los legales propiamente dichos. El fiscal tiene el deber de perseguir delitos y velar por el cumplimiento de la legalidad -entre otras funciones-, y su acción no puede condicionarse por cuestiones de naturaleza política. Ni tampoco por cualesquiera otras que, basadas en razones de dependencia jerárquica a sus superiores, pretendan prevalecer sobre la interpretación y aplicación de la ley.

Toda acción de la superioridad, usando términos propios de Fiscalía, debe ajustarse al cometido legal que le corresponde al Ministerio Fiscal. Cualquier otra acción, indicación e instrucción general o particular atentaría contra la autonomía del fiscal. Pero se puede y se debe ir más allá. Si, como resulta ser en la mayoría de las ocasiones, la capacitación del fiscal es de un altísimo nivel, la sola aplicación del ordenamiento jurídico bastaría para desempeñar su cometido sin necesidad de más. Y si se acepta tal premisa, entonces la autonomía del fiscal se convertiría en independencia, que es lo que necesitan los miembros de la carrera fiscal.

Así, la dependencia tendría un solo ámbito: el organizativo en la prestación del servicio público. Pero tal dependencia acabaría en este exclusivo ámbito y no se extendería al desarrollo de la actividad en lo que a lo estrictamente jurídico se refiere. Si la ley es una, su aplicación debe ser uniforme en todo el territorio por los representantes del Ministerio Fiscal; y si no fuere así, existen los mecanismos correctores a través de la Inspección Fiscal y de las Jefaturas (del Estado, Superiores, Provinciales y de Área), las cuales deben asegurar que el criterio legal y el jurisprudencial sean aplicables a las mismas situaciones y supuestos. Cualquier otra acción sería una injerencia no admisible en un Estado de Derecho que consagra la exclusiva sumisión a la ley.

Últimamente, se observa en los medios de comunicación acciones poco comprensibles -o, por lo menos, discutibles- del Ministerio Fiscal que no responden a exclusivos criterios jurídicos y técnicos; acciones que se refieren a justiciables con ciertas características y de diferente origen, lo que provoca que una parte de la sociedad esté desconcertada. El tan recurrente y permanentemente alegado art. 14 de la Constitución española establece, como debe ser, el principio de igualdad de todos los ciudadanos. Pero en no pocas ocasiones la ciudadanía tiene la percepción de que no todos somos iguales, sobre todo cuando contempla casos mediáticos y de enorme impacto social: imputación de la Infanta, caso Gürtel, caso Bárcenas, caso Elpidio Silva y otros más.

Todo ello hace que al final el pueblo, origen del Poder Judicial, se haga las siguientes preguntas: ¿Por qué el fiscal no es independiente? ¿Existen injerencias en su labor en determinados casos judiciales? ¿Por qué no todos somos iguales ante la ley? Y así hasta un largo etcétera. Yo también me hago estas preguntas y realmente no sé qué contestar, porque también estoy desconcertado.