Entre los estudiosos del Derecho Penal y la Criminología en nuestro país es común afirmar que en la última década se ha producido un progresivo aumento de la dureza de nuestras leyes penales. Y ello, tanto en un aspecto cuantitativo (cada vez más conductas son constitutivas de delito), como cualitativo (castigos cada vez más severos, en particular, penas de prisión más largas y disminución de beneficios penitenciarios). No puede extrañar así que en la literatura académica se hayan acuñado conceptos como la “expansión” del Derecho Penal, el “populismo punitivo” o la “cultura del control” para referirse a la evolución mencionada. Vale la pena señalar que, entre los académicos españoles, es mayoritaria la opinión crítica respecto a dicho aumento de la dureza punitiva que caracteriza nuestro sistema, aludiendo con mayor o menor énfasis a los problemas que ello genera sin que a su vez se vislumbren efectos sociales positivos de ello.

Sin embargo, desde la clase política las cosas se ven de forma bien diferente. Los diferentes gobiernos españoles de la última década (y aquí, por desgracia, pocas diferencias existen entre el PSOE y el PP), parecen haber competido por ver quién reformaba en más ocasiones la legislación penal, y normalmente, en la dirección aludida: más dureza punitiva. Pero si uno observaba con detenimiento el discurso político podía comprobar que, en realidad, no asumían la responsabilidad por dicha deriva punitiva. Al contrario: era usual encontrar en las discusiones parlamentarias de las reformas penales o incluso en sus “exposiciones de motivos” (parte previa a la ley en la que el legislador explica el motivo de la reforma), alusiones a la “demanda ciudadana” o a la “opinión pública” para justificar dichas reformas. Es decir, se modificaba la ley penal porque (y en la dirección que) lo pedían los ciudadanos.

En este sentido, nuestros políticos parecen claros defensores de lo que en criminología se ha llamado “la teoría de la democracia en funcionamiento”. Según esta teoría, la deriva punitiva que experimentan algunos países (USA, Inglaterra, España, etc.) es un ejemplo del funcionamiento de la democracia: los ciudadanos se preocupan por la delincuencia y exigen soluciones, esta preocupación es recogida por los medios de comunicación y ello, a su vez, hace reaccionar a los políticos, que no pueden por menos que hace caso a las demandas ciudadanas (- eso implica la democracia, ¿no?, dicen nuestros gobernantes).

No obstante, las cosas no son tan sencillas como presupone esta teoría. En dos trabajos publicados en la revista InDret (1/2009 y 1/2011), he pretendido poner en cuestión esta teoría en el caso español. Resumidamente: la teoría de la democracia en funcionamiento presupone que los ciudadanos españoles somos un colectivo que alberga sentimientos punitivos, y que por ello exigimos un aumento del castigo penal. En mi opinión ello no es cierto: los ciudadanos lo que demandan del derecho penal, antes que dureza, es eficacia. Es decir, más que un aumento del castigo lo que muchas veces exige es algo más simple: que se haga justicia, que se encuentre al culpable y se le castigue. Es la sensación de impunidad (más que de “blandura”) la que enerva a la ciudadanía. Sabemos por multitud de encuestas e investigaciones que los ciudadanos sistemáticamente consideran que la justicia penal es blanda, pero también sabemos que ello deriva de la errónea percepción que tienen sobre el contenido de las leyes penales (aún hoy en día muchos ciudadanos piensan que los presos pueden redimir días de condena por trabajar en prisión!...algo que no existe desde 1995!) y del funcionamiento del sistema penal. Y ello lo sabemos porque cuando en ciertas ocasiones se les ha preguntado por la pena a imponer en un caso real, sorprendentemente imponen penas mucho menos severas que las impuestas por los jueces penales.

Ciertamente, en nuestro país hemos asistido en los últimos años al espectáculo de ciertos familiares de víctimas que han pretendido erigirse en portavoces de la opinión pública y han capitaneado iniciativas populares en demanda de mayor castigo. Pero ya es hora de que alguien sitúe el asunto en perspectiva: en nuestro país se cometen al año aproximadamente 500 homicidios o asesinatos. ¿Cuántos familiares de esas víctimas se manifiestan pidiendo mayores castigos y la reimplantación en nuestro país de penas como la cadena perpetua o la pena de muerte?. Cierto que las que lo hacen consiguen un impacto mediático tremendo, pero aquí deberíamos recordar la diferencia existente entre “opinión pública” y “opinión publicada” (o mediática). Este último aspecto tiene que ver con el papel de los medios de comunicación en este proceso de deriva punitiva, aspecto éste que centra el trabajo publicado en InDret 2011.

La teoría de la democracia en funcionamiento presupone que los medios de comunicación se limitan a recoger y hacer de altavoz de las demandas ciudadanas, pero este entendimiento de la labor social de los medios de comunicación es tan ingenua que hoy en día no es defendida seriamente por nadie que sepa de sociología de la comunicación. Los medios de comunicación no son receptores pasivos sino agentes bien activos en el proceso de construcción de la realidad (mediática). Pues bien, también en el campo de la delincuencia los medios de comunicación han desempeñado cierto papel. Un papel, por cierto, muy criticado desde el ámbito académico, pues resumidamente se señala que el tratamiento dramático, sensacionalista y sesgado que realizan de la delincuencia contribuye a fomentar una imagen irreal de la delincuencia y del delincuente, que sin embargo es decisiva a la hora de entender la “cultura” dominante sobre la delincuencia que posteriormente puede ser decisiva en el proceso de elaboración de la leyes penales.

En suma, también en este ámbito, si queremos de verdad una política penal democrática hemos de preguntarnos qué tipo de democracia queremos: una democracia “representativa” apoyada en visiones irreales de la delincuencia fomentada por los medios de comunicación, o una democracia de calidad, en la línea de los procesos de democracia deliberativa, respecto de los que ya existen, por cierto, algunas experiencias prometedoras en nuestro país (véase el libro de Laia Jorba sobre un proceso de este tipo realizado en Córdoba para gestionar el fenómeno del “botellón”), así como también en el ámbito de la delincuencia (precisamente, el primer experimento de democracia deliberativa que empleó la técnica de la encuesta deliberativa ideada por James Fiskin, vid. tuvo lugar en Inglaterra en 1994 y el tema escogido fue la respuesta a la delincuencia; por su parte, en España puede consultarse el trabajo de Marteache / Martínez / Pérez, 2010, sobre una experiencia de este tipo en el ámbito de la delincuencia sexual). De hecho, en la actualidad estoy inmerso en un ambicioso proyecto de este tipo en nuestro país, pero explicar lo que significa la democracia deliberativa y el proyecto en concreto es ya otra historia, que espero contar pronto.