Una de las consecuencias de la crisis catalana ha sido la hiperinflación jurídica de los discursos políticos y periodísticos. Estado de derecho, soberanía nacional, indisoluble unidad de la nación española… Es difícil encontrar manifestaciones sobre esta crisis que no usen o abusen de términos jurídicos. Los partidos mal llamados constitucionalistas, numerosas instituciones del Estado y especialmente los medios de comunicación apuestan por cargar sus discursos con referencias al derecho y a la Constitución.

Esto debería ser lo normal en una sociedad democrática. Diríase que, finalmente, el derecho como disciplina y como ordenamiento ocupa el lugar que se merece. Mucho me temo que lo que está sucediendo es en realidad una reducción del derecho al legalismo y de la Constitución a las interpretaciones más rígidas de algunos de sus artículos, sin tener en cuenta ni el contexto, ni la función del derecho en las sociedades democráticas. Se ondean artículos de la Constitución como si fuesen preceptos sagrados con una única interpretación posible. Basta con leer la prensa u observar imágenes de manifestaciones recientes para ver cómo se utiliza la Constitución como arma de un proyecto nacionalista español que, además, marca una línea entre un “nosotros” -los que se adhieren a esta interpretación rígida y reaccionaria del derecho- y un “ellos”, unos enemigos, en el que están, estamos, los demás. El derecho parece secuestrado por unos sacerdotes que rechazan una lectura abierta y dinámica del mismo. Se da un uso político del derecho -y en no pocas ocasiones, vulgar- que poco tiene que ver con lo que es un sistema jurídico democrático. Se presentan como indiscutibles y prácticamente como pertenecientes a la naturaleza de las cosas determinadas interpretaciones restrictivas de los derechos por parte de jueces y fiscales, como si estos fueran actores neutros y no personas, en muchos casos, con una visión del derecho contaminada por la política.

Esto da en parte la razón a los que dicen que el problema no es el PP sino el Estado. Es cierto que la deriva restrictiva de derechos y recentralizadora la están ejecutando el Gobierno y también instituciones como el Tribunal Constitucional, la fiscalía, el Tribunal de Cuentas e incluso la Corona. Pero no podemos obviar que el problema está sobre todo en una derecha nacionalista que, con el apoyo del PSOE y medios de comunicación, ha ido transformando la función que a estas instituciones les encargaba la Constitución impidiendo su evolución en sentido democrático.

Pongamos como ejemplo al Tribunal Constitucional. En los años ochenta y primeros noventa el alto tribunal jugó una función muy importante en la defensa de los derechos fundamentales y también de un modelo “federalizante”. Esto hoy puede sonar a fábula, pero bajo la presidencia de Tomás y Valiente, Cruz Villalón o Rubio Llorente aquel Tribunal Constitucional, tan diferente en muchos sentidos del que tenemos hoy, intentó desplegar una cultura jurídica moderna y abierta, que importaba lo mejor de la doctrina extranjera, entre otras, la del Tribunal Constitucional Federal alemán. Eso explica, por ejemplo, un episodio que hoy parece olvidado: el conflicto de los 90 entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. La llamada “guerra de las Cortes” generó tensiones entre ambos órganos por sentencias del Constitucional que, respondiendo a recursos de amparo, anulaban sentencias del Supremo. El conflicto llevó a episodios esperpénticos como la apelación por parte del Tribunal Supremo, en 1994, al poder moderador del rey contra un fallo del Constitucional o que la Sala de lo Civil del Supremo aceptase los argumentos del Constitucional “por imperativo legal” en una sentencia de de 2001.

Algunos constitucionalistas achacaron esas pullas a conflictos de competencias o al poco rodaje del Constitucional. Nadie buscó más allá las causas del proceder del Supremo. Las razones de ese conflicto estaban, creo, en la historia y en la política. Lo que hubo fue un conflicto de culturas jurídicas, un choque entre dos formas de entender el derecho. La nueva cultura constitucional que desarrollaba el Tribunal Constitucional no se construía sobre un campo vacío: el derecho y la cultura jurídica del franquismo incluía formas de entender y aplicar el derecho que no desaparecieron con la publicación de la Constitución en el BOE.

Durante la transición no hubo depuración de la justicia. Como afirmaba hace años Lorenzo Martín Retortillo, continuaron en sus puestos jueces que “gustaron las mieles de los cargos políticos y de libre designación”. Pero tampoco hubo una reforma del sistema de selección y formación de los jueces, basado en la memorización y en la tutela ejercida por jueces más experimentados sobre los candidatos y candidatas.

¿Estoy afirmando que la judicatura y sus componentes son franquistas? No. Pero creo que la falta de depuración y este modelo de selección y formación de jueces, además de fomentar el corporativismo, permiten que las generaciones de jóvenes jueces reproduzcan, por la tutela de sus formadores, formas de entender el derecho que vienen del pasado. Resulta curioso que el único Ministro que propuso una reforma de este sistema, Mariano Fernández Bermejo, fiscal por cierto con experiencia en la lucha antifranquista, recibiese el rechazo de todas las asociaciones de jueces. Quien sabe si no fue ese el origen de la campaña de acoso y derribo que acabó con su dimisión.

Ya no hay guerra de las Cortes. Ya apenas hay desacuerdos entre Constitucional y Supremo. El Tribunal Constitucional ha acabado sucumbiendo a la vieja cultura jurídica que representaba antes el Supremo. La producción del Tribunal Constitucional se resiente de ello y tiene muchas veces un nivel argumental que dista mucho del que tuvo en el pasado.

El origen de todo esta situación hay que buscarla en parte en la transición y en parte en los últimos años 90, cuando la derecha decide “ocupar” el Constitucional con Magistrados más leales que prestigiosos para convertirlo en una tercera cámara legislativa con el objetivo de frenar avances en el ámbito de los derechos o en la federalización del Estado; cuando decide utilizar la fiscalía para perseguir a disidentes y la Constitución como instrumento de su proyecto nacionalista. Es la derecha, con la complicidad del PSOE, la que lleva a cabo abiertamente esta transformación pero no podemos obviar que esta operación que degrada y politiza el Constitucional y otras instituciones.

La lectura sacralizadora de la norma suprema, tan celebrada por el nacionalismo español, imposibilita una lectura del derecho útil en nuestra sociedad plural y favorecedora del avance social. La vieja cultura jurídica que sacraliza la unidad de España y desprecia el contenido de derechos de la Constitución ha contaminado todas las instituciones. Eso es un éxito del Partido Popular y de sus aliados políticos y mediáticos. Pero hoy vemos ya como eso está rompiendo algo tan importante en el derecho como el consenso social que lo sostiene y que hace posible su existencia.

El uno de octubre hubo un referéndum con una participación considerable vistas las circunstancias. La acción violenta del Estado no evitó su celebración pero provocó que no se pudiesen cumplir los estándares internacionales básicos

Es urgente que las vulneraciones de derechos humanos del 1-O, las anteriores y las de después, sean investigadas en búsqueda de verdad, justicia, reparación y sobre todo garantías de no repetición y teniendo en cuenta la perspectiva de género

“El uno de octubre será un día que durará años”. El lema que circulaba por las redes antes y durante el domingo del referéndum expresa la importancia que tiene para el presente y el futuro de Cataluña, de España y también de la Unión Europea. Pero no podemos esperar años para analizar lo que pasó en esa jornada. Sobre el tablero hay cuestiones que demandan una respuesta política urgente. Destacaría dos: la aplicación del resultado del referéndum de autodeterminación del 1 de octubre y la vulneración de derechos que comenzó antes del domingo, que se desplegó ese día provocando 900 heridos todavía hoy amenaza Catalunya. Me gustaría decir algo sobre estas dos cuestiones como persona interesada por la observación electoral internacional y por otro en temas de justicia transicional y derechos humanos.

Si lo comparo con otros procesos electorales que he observado y estudiado, la organización y celebración del referéndum del uno de octubre no tienen parangón en la historia reciente. Conseguir desplegar una administración electoral, organizar una votación y lograr la participación en ella de más 2.200.000 personas con todo un Estado en contra es algo extraordinario. Miles de personas se autorganizaron al margen de instituciones y de las entidades independentistas para proteger el material electoral, los espacios de votación y garantizar la participación. Hubo distribución (clandestina) de material electoral, apertura de colegios, votación y recuento y todo ello en un clima de convivencia admirable roto solamente por las intervenciones policiales.

El referéndum se celebró. Pero se hizo en circunstancias de excepcionalidad que no pueden obviarse a la hora de analizar sus resultados y las consecuencias políticas y jurídicas que de ellos se derivan. Así lo vieron y lo sufrieron los ciudadanos catalanes. Según los organizadores votó el 40% del censo electoral y el resultado fue un “sí” mayoritario. Eso es un éxito dadas las circunstancias. No sabemos qué porcentaje del 60% restante no votó por miedo a la violencia y cuántos ciudadanos no votaron por no sentirse llamados a las urnas, pero sabemos que no participó esa mayoría de integrantes del censo.

Hubo referéndum, como explicaron medios de comunicación de medio planeta. Su celebración fue constatada y acreditada también por las dos misiones de observación que se desplegaron el uno de octubre, la de parlamentarios europeos y la de The Hague Centre for Strategic Studies (HCSS). Sus informes condenan la violencia policial del domingo uno de octubre, que según HCSS, “no puede tener lugar en democracias consolidadas”. También destacan las limitaciones a las libertades de expresión y reunión por parte de jueces y de las fuerzas policiales y el desequilibrio.

En resumen: los observadores destacan el valor de celebrar un referéndum bajo el asedio de un Estado, loa la actitud de los votantes y reconoce la profesionalidad de los miembros de la administración electoral. Pero el informe del HCSS extrae conclusiones de la excepcionalidad de la jornada: hubo referéndum, pero la actuación del Estado provocó que no pudieran cumplirse con los estándares internacionales básicos. El informe de los observadores apunta al gobierno de Rajoy como responsable de esta falta de garantías. La persecución de la administración electoral hizo que esta desarrollase su trabajo en secreto. Si no hubiese sido así no habría habido referéndum, pero ese secretismo provocó también que faltase transparencia en el proceso electoral, uno de los principios básicos en la materia a nivel internacional.

Creo que sería equivocado no reconocer estas limitaciones del referéndum. Los informes destacan, insisto, el enorme valor de la administración electoral y de la ciudadanía de Catalunya y eso, junto al reconocimiento de la prensa extranjera suponen un capital enorme. La simpatía y la solidaridad que ha recibido la causa catalana deben gestionarse con sumo cuidado: no se le puede pedir a la opinión publicada internacional un apoyo ciego al proyecto independentista y menos aun si se ignora lo que dicen misiones de observación que arriesgaron mucho viniendo a hacer su labor el 1 de octubre.

Hay otro tema relacionado con el anterior que debe ser abordado con urgencia pero también con sumo rigor y respeto a sus involuntarios protagonistas: la vulneración masiva de derechos fundamentales que se desplegó con enorme crudeza el día uno de octubre. Antes del referéndum hubo registros sin orden judicial en empresas, instituciones y en la sede de un partido político, hubo detenciones sin orden judicial que se alargaron más de lo necesario, diversos cuerpos de seguridad limitaron las libertades de reunión y expresión en base a una interpretación arbitraria e interesada de órdenes de la fiscalía general del Estado. Estas vulneraciones son graves pero más lo fueron las agresiones físicas a manifestantes por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Hay un dato que no se debe olvidar: los Mossos de Esquadra clausuraron más centros de votación que policía nacional y la guardia civil juntos pero sin causar heridos. Las fuerzas de seguridad del Estado provocaron más de 900 heridos al agredir a ciudadanos que pacíficamente protegían centros de votación. Las imágenes hablan por sí solas. Se han denunciado casos de ensañamiento con manifestantes y de abusos sexuales que tienen que ser investigados lo antes posible.

Estas violaciones de derechos humanos recibieron la atención de medios de comunicación de todo el mundo, de políticos como el primer ministro belga e incluso del alto representante de Naciones Unidas para los derechos humanos. La gravedad de los hechos y los derechos de las víctimas debería hacer que instituciones y sociedad en Catalunya priorizasen en este momento la defensa de los derechos humanos, la investigación de estas violaciones y la prevención de que no se vuelvan a producir. Aparte hay constancia de que vulneraciones de derechos de diferente naturaleza se siguen produciendo: los casos de Calella y de Girona así lo demuestran. Por ello se deberían dedicar recursos para iniciar investigaciones y denuncias ante la justicia. No puede haber impunidad.

Sabemos que la respuesta del Ministerio y de la fiscalía de Barcelona no auguran que el camino sea fácil: el Ministerio ha anunciado que denunciará a Ada Colau por afirmar que hubieron agresiones sexuales, denunciadas por al menos dos víctimas. La fiscalía de Barcelona, en respuesta a una denuncia de la Generalitat, concluyó que en absoluto rompió la convivencia la actuación oficial. Seguramente muchos de las 900 heridos se sintieron ofendidos al leer el razonamiento que hizo la fiscalía de Barcelona según el cual “solo” resultó herido el 0,037% de los más de “2 millones de presuntos votantes”.

Minimizar o negar las vulneraciones de derechos de esta manera repugna al sentido democrático más elemental. Pero esta actitud no debería ser la excusa para abandonar la vía judicial y la de una investigación realizada por una comisión neutra y objetiva – el Comisionado de la ONU para los derechos humanos pidió esto el día dos - de los hechos del 1 de octubre. El objetivo no debería resultar de ningún cálculo político sino que debería ser el esclarecimiento de los hechos, el castigo de sus responsables, la reparación de las víctimas y las garantías de no repetición. Instituciones y sociedad civil no deben parar hasta conseguir que se abra esta vía y debe exigirse además que se incorpore la perspectiva de género. Denuncias genéricas con objetivos políticos no ayudan a que se haga justicia y las víctimas la merecen.

Hace falta, insisto, verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Alrededor de esta cuestión hay un amplísimo consenso político y social que podría dar frutos importantes.

Catalunya está ahora mismo en la encrucijada. Los hechos del pasado domingo no se pueden cambiar y deben ser asumidos como fueron. Pero está en manos de la sociedad y de las instituciones catalanas la gestión de esos acontecimientos y su proyección en el futuro. Sabemos que ese día será muy largo pero todavía podemos marcar como se desarrolla en los años que vienen lo que sucedió el uno de octubre.

El reciente episodio sobre el monumento franquista de Tortosa vuelve a poner de manifiesto cómo el nacionalismo franquista más banal sigue muy presente en nuestra cultura política y jurídica.

Llueve sobre mojado. En Tortosa el gobierno municipal organiza una consulta sobre el futuro de un monumento que debería haber sido retirado hace años. En buscadores de internet se ofrece a los turistas una habitación en la hospedería de la Santa Cruz del Valle de los Caídos. El ministro del Interior utiliza ese mismo lugar para meditar. El Ministerio de Defensa homenajea a un aviador franquista.

Son noticias recientes que indignan a unos y que pasan desapercibidas para muchos. El denominador común es sin duda la naturalización del franquismo: la aceptación de la dictadura de cuarenta años y sus símbolos como natural y normal, junto con la percepción de la guerra civil como un “conflicto entre iguales” en el que “todos cometieron errores”. Se trata de un proceso que afecta a la sociedad y que se tolera, cuando no se impulsa, desde las instituciones públicas.

Este proceso no nos debe extrañar como tampoco el resultado de la consulta en Tortosa: la administración, española y catalana, no se pronuncia, no elabora mediante políticas de memoria o leyes un relato antifranquista. Ese vacío lo ocupa de manera natural el viejo discurso franquista, el que asume la dictadura y sus símbolos como parte del paisaje que no conviene modificar.

El problema viene de lejos. El legislador evitó, durante la transición, condenar la dictadura o restituir plenamente en sus derechos a las víctimas. Se impuso el silencio y lo que Bartolomé Clavero llamó “amnesia constituyente”. El Tribunal Constitucional en 1982 sancionó esta interpretación del pasado dando plena validez a todo el derecho franquista. Este silencio continuó durante la democracia. El Partido Socialista no aprobó ninguna norma reparadora a las víctimas, tampoco ninguna ley condenando el franquismo. En cambio, confirmó a destacados militares y policías del régimen anterior. Durante los años de Rodríguez Zapatero poco cambió esta situación: las sentencias del franquismo no se anularon y siguieron formando parte del ordenamiento, con lo que eso significa. No se llevó a cabo un programa de exhumación de fosas por parte del Estado, no se vigiló el cumplimiento de la ley y tampoco se impulsaron políticas públicas de memoria, más allá de la creación de un centro documental en Salamanca.

El resultado ha sido un silencio jurídico y político sobre el franquismo y la guerra civil creado desde 1977 hasta hoy. Y con el derecho y con la cultura sucede como con la física de fluidos: un espacio vacío tiende a ser ocupado por la materia en cualquier forma. En el caso del derecho español, el legislador dejó un vacío: prefirió no pronunciarse sobre el franquismo. Pero viniendo de donde veníamos -una larga dictadura con un eficiente sistema de propaganda y un potente proyecto nacionalizador- ese vacío, ese silencio, fue ocupándose por el relato franquista ya existente: el que se inició con el mito de la Cruzada en 1936 y reformado en 1966 con el de la falsa paz y la falsa reconciliación. Ahora, cuarenta años después, ese discurso está aceptado, normalizado y naturalizado gracias a la inacción del Estado democrático.

Al no haber ni condenas del franquismo ni persecución de su apología, ni principios antifascistas que informen el derecho, es fácil que el nacionalismo franquista en su manifestación más banal se vaya colando en la cultura jurídica y política. Así, el monumento de Tortosa fue protegido como elemento del patrimonio cultural de Cataluña y después su mantenimiento se somete a consulta sabiendo que está asumido como natural. Cuarenta años de silencio y la inactividad de la administración catalana, incluido el Memorial Democràtic, permiten que el viejo discurso se desarrolle.

¿Son las instituciones españolas por completo desmemoriadas? En absoluto. El Estado también intenta moldear la identidad colectiva y la imagen de España en el extranjero mirando al pasado. Paralelamente a la naturalización del franquismo el Estado intenta participar de lo que algunos llaman “la memoria cosmopolita”: la de la Segunda Guerra Mundial y el Holocausto.

La LOMCE, la reforma del Código penal que castiga la negación del Holocausto o la reciente ley que otorga la nacionalidad española a los sefarditas son ejemplos de ello. Pero son normas que presentan un relato incompleto y parcial: se recuerda el Holocausto y se incluye en los curricula, pero se calla sobre la complicidad de Franco y Hitler, sobre los deportados republicanos a los campos nazis o sobre la desnacionalización por parte del Gobierno de judíos españoles. Se habla de nazismo, silenciando que este fue fundamental para la victoria franquista.

De nuevo, el legislador español crea normas y transmite principios y valores mediante las palabras que dice, pero también mediante los silencios.

En definitiva, el episodio de Tortosa es consecuencia de años de silencios y de tolerancia con el discurso de los vencedores de la guerra civil: cuando el Estado no crea un relato sobre el pasado franquista está permitiendo que su espacio lo aproveche el viejo relato franquista. Los otros creadores de la campaña XXV Años de Paz sabían lo que hacían: adaptar el discurso franquista para hacerlo más duradero.

El Ayuntamiento de la ciudad del Ebro tiene ahora el encargo de “reinterpretar y recontextualizar” el monumento. Que no nos extrañe a los ciudadanos y a las instituciones catalanas el resultado que ese proyecto pueda tener. Porque en el derecho, como en toda comunicación, quien calla otorga.

Los juristas del régimen están consiguiendo que la Constitución solo tenga sentido como norma sagrada y autorreferencial sin contacto con la realidad.

Ante la rebelión catalana y las ansias de cambio en toda España el régimen opone sencillamente su particular interpretación de la ley sin dejar alternativa.

Franz Kafka, que además de escritor era jurista, escribió en 1915 un breve relato que ha generado muchas reflexiones y debates sobre su significado entre juristas, filósofos y filólogos. Se titula Ante la ley. En él, el autor judío narra la historia de un campesino que llega a la puerta de la ley, custodiada por un guardián a pesar de estar abierta. El campesino debe esperar. “Si tan grande es tu deseo de entrar -le dice el guardián- intenta entrar contra mi prohibición. Pero recuerda que soy poderoso. Y que sólo soy el último de los guardianes. Entre salón y salón también hay guardianes, cada uno más poderoso que el otro. Ya el tercer guardián es tan terrible que ni siquiera yo puedo mirarlo”.

El campesino se resigna y espera. Intenta entrar en varias ocasiones e incluso prueba, en vano, sobornar al guardián. Pasan días, meses y años y el campesino continúa esperando y el guardián vigilando la puerta. El campesino se hace anciano, se vuelve medio ciego y medio sordo. Al final, cuando se ve próximo a la muerte, le pregunta al guardián: “Si todos quieren llegar a la Ley, ¿cómo es posible que durante tantos años nadie más que yo haya intentado entrar?” El guardián responde: “Nadie podía intentarlo porque esta entrada era solamente para ti. Ahora voy a cerrarla”.

Este relato tan kafkiano ha sido leído e interpretado por juristas y pensadores desde que se publicó, siempre buscando su verdadero significado. Walter Benjamin llegó a decir que quizás Kafka, fallecido en 1923 a los 40 años de edad, se había llevado con él la clave de su lectura o que quizás esta ni siquiera existía.

En todo caso parece que en el relato está presente la idea de que la ley puede perder su sentido cuando solamente hace referencia a ella misma, cuando solo se justifica por su propia existencia y no por el juego de intereses entre mayoría y minoría, por la historia o por la necesidad de la comunidad. La ley del relato de Kafka es una ley casi sagrada, aunque no esté guardada por pontífices; y nadie puede entrar en ella, ni cuestionarla, ni pedir cuentas de su existencia o su aplicación. Al ciudadano campesino solo le cabe esperar, aunque esa espera carece de todo sentido. Su única alternativa es prácticamente suicida: enfrentarse a unos guardianes que son superiores en fuerza.

Me venía a la cabeza el relato de Kafka al leer el enésimo artículo escrito por juristas del régimen que justifican, sobre la base de la ley, la imposibilidad de cambios constitucionales que permitan no ya la secesión de Cataluña, sino incluso un referéndum de autodeterminación. Este tipo de artículos abundan en la prensa tradicional y repiten los argumentos jurídicos del Tribunal Constitucional. Unos y otros, juristas del régimen todos ellos, utilizan siempre el mismo argumento: “la Constitución no lo permite”. Y lo usan incluso sabiendo que el Tribunal Constitucional dijo que era lícito debatir políticamente sobre esa cuestión. Se trata de un argumento válido, aunque lo sea solo de acuerdo con una determinada interpretación del texto constitucional. Pero, incluso dando por válida esta interpretación, estamos delante de un argumento jurídico que no permite ninguna salida al conflicto real que existe en Cataluña, pero también en otros lugares en los que se reclama cambio. El sistema jurídico no lo permite. No hay lugar en nuestro derecho ni en nuestra “democracia de consenso”, como la llama Luisa Elena Delgado, para la discrepancia sobre una serie de principios fundamentales como la unidad de España.

Por volver al relato de Kafka: no está permitido entrar en la ley.

No importa el enorme desapego hacia las instituciones estatales, no importa el clamor de millones de personas, no importa ese 80% de catalanes que quieren votar en un referéndum. No importa lo fundamental que es el consenso y la democracia para legitimar el estado de derecho. Tampoco que el gobierno menosprecie cuando no insulte a catalanes o a madrileños cuando protestan contra el statu quo. Tampoco importa que sea el Gobierno español quien más preceptos constitucionales y sentencias del Tribunal Constitucional vulnere. Ni que la rebelión catalana sea una reacción a un nacionalismo español cada vez más parecido a los nacionalismos de Hungría o de Polonia y que tiene su reflejo jurídico en toda una batería de normas recentralizadoras y castradoras de la pluralidad de España.

La Constitución no lo permite. El guardián de la ley no deja entrar a los millones de ciudadanos campesinos que reclaman cambio.

Este guardián de la ley del régimen no es un parlamento, un tribunal constitucional o un consejo de Estado. Es un régimen que ha desplegado a sus guardianes en todas esas instituciones y en la prensa tradicional. Para garantizar la permanencia del sistema no deja entrar ni tampoco debatir sobre la función de la puerta, y espera que el campesino de Kafka -los catalanes- entre en la razón del régimen y olvide sus aspiraciones. El guardián apela a la Constitución, pero en realidad lo que opera en este momento es una interpretación estricta, cerrada y conservadora de la misma que durante años han ido desarrollando PP y PSOE.

Hay otras interpretaciones de la norma suprema que permitirían un referéndum. Pero eso significaría abrir la puerta de la ley, permitir que los ciudadanos participasen de la toma de decisiones, y eso desvirtuaría el objetivo del sistema de 1978.

El régimen está en crisis y, ante las demandas de mayor democracia y más derechos en Cataluña y en el resto de España, la respuesta del guardián es la misma: no se puede entrar. Se usa el argumento de una Constitución casi sagrada que no soluciona el problema porque el campesino sigue estando allí pidiendo entrar. Este conflicto entre guardianes de la Ley-Constitución y campesino-ciudadanía nos sitúa ante un bucle absurdo que esos mismos juristas que denuncian la ilegalidad de la aventura catalana no quieren ver ni mucho menos solucionar.

Esta sacralización de la ley y de la interpretación conviene a un nacionalismo español cada vez más agresivo, pero que en la Europa del siglo XXI no puede apelar a la raza, el ardor guerrero o las hazañas bélicas. En lugar de ello, hace uso de su particular interpretación de la ley y del Estado de derecho. De esta manera puede llevar a cabo su proyecto autoritario sin alarmar, como hacen sus aliados en Hungría o Polonia, a los socios de la Europa occidental.

Urge abrir las puertas de la ley. Urge la desacralización del derecho, incluida la Constitución y la indisoluble unidad de la nación española. Urge en definitiva re-democratizar las instituciones y el derecho. Para ello será necesario entrar en la ley y, si el guardián sigue impidiéndolo, al menos habrá que denunciar la aporía que supone defender que la puerta de la ley está abierta cuando los guardianes nos impiden traspasarla.

El Festival de Cine judío proyectó en Barcelona el documental “Fritz Bauer: muerte a plazos” (Alemania, 2010) sobre la vida y la muerte del fiscal que en los sesenta consiguió sacar a la sociedad alemana de la cultura del olvido y la impunidad de los crímenes nazis.

Pese al relato interesadamente difundido desde Alemania, 1945 no supuso una cesura total con el nazismo: personas vinculadas con la dictadura continuaron ejerciendo funciones en las alta instancias de la administración y de la Justicia.

Los juicios de Frankfurt, impulsador por Fritz Bauer, tuvieron un efecto catártico en la sociedad alemana que muestra el potencial transformador del derecho en general y de la justicia transicional en particular.

Hace dos semanas el Festival de Cine Judío de Barcelona estrenaba en España, con la colaboración del Instituto Goethe de Barcelona y del Departamento de derecho de la UPF, la película “Fritz Bauer: Muerte a Plazos” (Alemania, 2010).

Este magnífico documental narra la vida y la muerte acaecida en extrañas circunstancias del fiscal de los juicios de Auschwitz Fritz Bauer (1903-1968) y enseña una cara de la historia reciente de Alemania poco conocida. Las expresiones de las personas que vinieron al estreno expresaban muy bien lo impactante de lo que se narra en los noventa minutos que dura la película.

Jurista alemán, judío y socialdemócrata, Fritz Bauer fue juez durante la República de Weimar. Tras la llegada de los nazis al poder fue expulsado de la judicatura por judío pero, sobre todo, por socialdemócrata. Sufrió internamiento en un campo nazi. Pudo escapar y exiliarse en Suecia, donde entró en contacto con el grupo de Willy Brandt. En los años cincuenta decidió regresar a la RFA, donde comenzó una lucha incansable contra la impunidad de los crímenes del nazismo. Ejerció de fiscal en Braunschweig y en Frankfurt am Main. Su participación fue clave en la detención en Buenos Aires de Adolf Eichmann. Para ello colaboró con Wiesenthal y con el Mossad porque no se fiaba de los servicios de inteligencia y de la judicatura de la RFA, con fuerte presencia de antiguos funcionarios nazis. Fue el fiscal de los juicios de Frankfurt de los años 60 contra miembros de las SS responsables del asesinato masivo de judíos en Auschwitz. Murió en 1968 por causas que todavía hoy suscitan polémica.

La importancia de Bauer no radica solamente en las pocas condenas a prisión a algunos responsables nazis de Auschwitz. Ni siquiera se agota en su participación en la captura de Adolf Eichmann. Bauer y los juicios que promovió significaron un cambio en la relación de la sociedad alemana con el nazismo y el inicio de una importante transformación de la cultura jurídica y política alemana.

Con frecuencia se piensa que 1945 fue el “año cero” de la República Federal Alemana: nueva Constitución, nuevas leyes, administración teóricamente desnazificada y unos juicios de Núremberg que suponían un inicio para Alemania y una cesura respecto al pasado nazi. Esta imagen, creada y difundida por las autoridades de la RFA, dista de la realidad. Si bien miles de alemanes pasaron por los comités aliados de desnazificación y centenares fueron juzgados en los procesos de Núremberg, Dachau y otros que fueron organizados por los aliados, la lógica de la Guerra Fría impuso el olvido y la restitución de altos funcionarios, jueces, fiscales y empresarios vinculados al nazismo. Como explicaba Herta Däubler-Gmelin en la presentación en Barcelona de la película, la mayoría de jueces y fiscales tenían vínculos con el nazismo. La Constitución alemana y todo el nuevo derecho se interpretaba de acuerdo a viejos principios y no a los derechos humanos. En lo relativo a los crímenes del nazismo, imperaba la idea de que el derecho nazi era el derecho legítimo de la época y que, por tanto, no había delito en la aplicación de las odiosas leyes nazis. Esto lo vio claramente Fritz Bauer. Como afirma él mismo en un fragmento del documental “se pueden tener las mejores leyes y la mejor Constitución: lo importante son las personas que van a aplicarlas”. Esas personas, en la Alemania de 1950, provenían en su mayoría del Estado nacionalsocialista.

Las cosas empezaron a cambiar con los procesos de Frankfurt en los que Bauer tuvo un especial protagonismo. En estos juicios, de los primeros organizados por instituciones alemanas, se presentaron cargos no contra altos dirigentes sino contra los ejecutores directos, los oficiales de bajo rango encargados del transporte, la clasificación o del uso del gas Zyklon B. Se presentaron pruebas; hablaron testigos; se interrogó a víctimas y a verdugos. Alemanes juzgaban a alemanes por unos hechos que habían sido tapados y escondidos después de 1945.

La técnica y el rigor jurídicos hicieron que muchos alemanes abrieran los ojos. Tras estos procesos ya nadie podía alegar que el Holocausto no había existido o que se había exagerado. En los juicios en los que él hizo de fiscal se demostró con pruebas que había habido un asesinato masivo e industrial. La idea de que la obediencia a las órdenes tiene un límite se pronunció en Núremberg, pero se consolidó en los juicios de Frankfurt.

Bauer removió las conciencias de la feliz RFA del boom económico. Y pagó por ello siendo condenado al ostracismo por la mayoría de los colegas de su generación. En cambio sí le apoyaron los jóvenes como la ex Ministra Herta Däubler-Gmelin, el entonces doctorando Michael Stolleis y tantos otros que se preguntaban en aquel tiempo por la responsabilidad de sus padres en la barbarie, como El lector de la novela de Bernhard Schlinck o como los jóvenes que en mayo de 1968 quemaron las togas de los profesores universitarios al grito de “bajo las togas hay polvo de hace mil años”.

Fue esta la primera generación que tomaba conciencia colectivamente del carácter criminal de todo el nazismo y de la necesidad de conocer la verdad y de impartir justicia. Pero esa generación no logró cambiar la actitud de las instituciones alemanas hasta los años noventa, años en los que los altos tribunales comenzaron a criticar el silencio de los años anteriores. Y esta revisión del pasado no fue causada tanto por un deseo sincero de justicia sino por la voluntad de disimular la diferencia de trato que se daba a los crímenes del nazismo respecto a los crímenes de la RDA: al caer el muro las instituciones se ponen manos a la obra para juzgar con dureza a altos jerarcas y funcionarios de la Alemania del Este. El contraste con la indiferencia o la tolerancia con la que se había tratado a los responsables de crímenes nazis era demasiado evidente.

Sin Bauer, y sin el juicio a Eichmann en el que el fiscal colaboró, no existiría en Alemania la conciencia actual sobre la justicia y sobre los derechos y, probablemente, muchos preceptos de la Constitución que hablan de responsabilidad histórica, de dignidad humana o de igualdad se interpretarían de una manera diferente. Esto debería hacernos reflexionar sobre la aportación de los judíos e incluso de Israel a la identidad alemana y europea post-1945.

El caso de Bauer demuestra el potencial del derecho y de los juristas para transformar, no solo la forma de aplicar e interpretar las normas de los códigos sino también la cultura jurídica y la conciencia colectiva. Bauer enseñó que los juicios al nazismo tienen una dimensión que trasciende a las víctimas: pueden ser un revulsivo para la sociedad; pueden tener, como pasó en Frankfurt, un efecto catártico.

Eso es precisamente lo que ha faltado en España: que responsables franquistas se sentasen en el banco de los acusados y que su condena acabase la cultura de la impunidad y del negacionismo: algo que los alemanes empezaron a quitarse de encima en los años sesenta y que aquí todavía esperamos. Al ver el documental sobre Fritz Bauer pensaba en el efecto que podrían haber tenido y que aún podrían tener unos juicios similares en nuestra cultura jurídica y en nuestra sociedad.

Quizás los defensores de la cultura del viejo régimen surgido de la transición que tanto se oponen a que se juzguen, aquí o en la Argentina, a los criminales del franquismo, no temen tanto las posibles condenas sino el efecto transformador que tendrían en la forma de entender el derecho y la sociedad en España. Quizás lo que más temen es que se produzca en nuestro país un “efecto Fritz Bauer”.

La conmemoración del Holocausto el 27 de enero forma parte de una memoria cosmopolita que ayuda a construir identidades colectivas.

España pretende participar de esta cultura global con unas credenciales que no le corresponden, ocultando la alianza con la Alemania hitleriana y la colaboración en la deportación de españoles republicanos y judíos a los campos nazis.

La memoria del Holocausto en España debería asumir el pasado franco-fascista y la colaboración de España en la deportación.

El Holocausto forma parte de la memoria global de nuestro tiempo. Como señalaban Daniel Levy y Natan Sznaider la Shoá resulta imprescindible a la hora de explicar el desarrollo de una memoria cosmopolita cada vez más extendida. Esta cultura se difunde a través de ensayos, congresos y memoriales, pero también mediante películas y novelas. La conmemoración del día del Holocausto constituye un momento importante en la construcción de esta nueva memoria global.

La memoria del Holocausto juega una función diferente según la experiencia histórica de cada colectivo y también dependiendo de las políticas públicas de memoria de cada país: así, la narración del Holocausto ha tenido un papel muy importante en la construcción de las identidades de países como Alemania, Estados Unidos, Israel o Francia. Últimamente también se busca legitimar el proyecto europeo sobre la base especialmente de la historia de la Segunda Guerra Mundial.

España claramente pretende participar de esta memoria colectiva mundial. Pero en mi opinión lo hace presentándose con unas supuestas credenciales que, de acuerdo con lo que dicen libros y archivos sobre su actuación en la Guerra y en la deportación, no le corresponderían. Todo lo contrario que Alemania, que sí ha confrontado su pasado en este punto y ha construido con él una conciencia antifascista.

España sí participó en el conflicto bélico mundial. Al apoyo de Franco a la industria de guerra alemana hay que sumar el envío de la División Azul al frente de Rusia y la responsabilidad por acción o por omisión del Estado español en la deportación de españoles republicanos a los campos nazis, así como la colaboración con las autoridades alemanas en la deportación de judíos españoles y no españoles. Se ha destacado el papel de algunos diplomáticos en la salvación de judíos, pero se omite decir que, hasta 1944, estos pocos funcionarios contravenían las instrucciones de Madrid que ordenaban pasividad ante las peticiones de protección de los judíos españoles porque, según el Ministerio de Exteriores, no podían ser equiparados a los españoles “nacidos en España, hijos de españoles y educados en el ambiente y el espíritu de España”. Solo al final de la guerra y para congraciarse con los Estados Unidos se decidió aprovechar la labor de algunos diplomáticos y se repatriaron unos trescientos judíos. Pero ni en esa ocasión se permitió que se quedasen en España y se ordenó que atravesasen el país “como la luz atraviesa el cristal”. España no quería un “problema judío”.

Es por todo ello que debemos preguntarnos qué papel juegan la deportación de republicanos y el Holocausto en la memoria colectiva de España. El cinismo de Franco le llevó a tapar su colaboración con el nazismo y a destacar los actos individuales de esos diplomáticos. En 1945 se construye un relato en el que se presenta a Franco como salvador de miles de judíos del Holocausto en Budapest, en Grecia y en España. Este relato no sirvió para que la España de Franco fuese admitida en la ONU, pero sí para adaptar la fachada del régimen después de la derrota del nazismo.

Este relato oficial no se modifica ni durante la transición ni en democracia. No hubo reconocimiento público de las víctimas españolas del nazismo, fuesen republicanos o judíos. A día de hoy todavía no hay un día oficial de conmemoración de las víctimas del franco-fascismo.

Eso explica que, cuando a finales de los 90 se globaliza e incluso se comercializa el relato del Holocausto, España apueste por participar en esta nueva memoria cosmopolita partiendo del relato fabricado por el propio franquismo. En lugar de reconocer la alianza con Hitler y la responsabilidad española en la deportación de republicanos y judíos, se presenta a España como país que ayudó a estos últimos. Se utilizan las acciones de algunos diplomáticos de los años finales de la guerra para poder presentar a España como cuna de varios Justos entre las Naciones: los no judíos que se arriesgaron para salvar vidas judías.

Esto se percibe en la exposición “Visados por la libertad” del Ministerio de Asuntos Exteriores y Casa Sefarad. Pese al excelente trabajo del investigador Alejandro Baer, el Ministerio de Exteriores, uno de los impulsores de la exposición, evita en sus discursos referencias al como mínimo ambiguo papel de Franco. También encontramos este relato que sitúa a España al lado de los Justos entre las Naciones en el preámbulo del reciente proyecto de Ley que reconoce la nacionalidad española a los sefarditas: nula referencia a la alianza hispano-alemana en los años treinta y cuarenta, y nuevamente utilización de las acciones de algunos diplomáticos españoles.

A España le cuesta abandonar un relato que omite la participación de España en la Segunda Guerra Mundial y en la deportación y el Holocausto, igual que le cuesta recuperar la memoria del proyecto de exterminio del enemigo interior. Pretende aparecer del lado de los Justos en este relato global que se va construyendo. Esto también supone una forma de burlar a las víctimas y de banalizar el Holocausto. En lugar de educar y prevenir, el Estado español se aprovecha de la terrible experiencia de la Shoá para pulir su “Marca” en el ámbito internacional.

Y esto tiene obviamente consecuencias en la construcción de la identidad colectiva. La democracia y la “marca” de un país también se pueden construir reconociendo que en España hubo un régimen fascista y antisemita que colaboró con la deportación de españoles, republicanos y judíos, y que asesinó a cientos de miles en el interior. También se mejora la imagen de España dando justicia, verdad y reparación a las víctimas. Pero plantear la memoria de esta manera supone revisar la dictadura e indirectamente también la transición.

El Estado prefiere una conmemoración del Holocausto vacía de contenido. Y esto se da precisamente en un país en el que crecen el antisemitismo y la extrema derecha. A estos fenómenos se les combate cultivando un relato oficial y una memoria que asuma el pasado oscuro y reconozca a las víctimas del franco-fascismo en España y en los campos nazis. De lo contrario se corre el riesgo de cultivar la memoria banal construida a costa de las víctimas judías del nazismo.

Javier Cercas acaba de presentar su nueva obra titulada El impostor. El escritor reconstruye la historia real de Enric Marco, el impostor que se hizo pasar por deportado a los campos nazis, al mismo tiempo que hace un repaso devastador de lo que él llama “la industria de la memoria” en nuestro país y una crítica a su historia reciente. En las entrevistas en las que se ha prodigado ya lanzaba las ideas que sustentan el libro: “La memoria histórica no existe, solo existe la memoria individual”. “La memoria histórica se ha vuelto una industria”.

Cercas estudia el caso Marco y lo aprovecha magistralmente para cargar contra una determinada forma de construir lo que él nombra “la llamada memoria histórica”, aunque no queda claro si hace referencia a la memoria democrática o a una determinada forma de reconstruir la memoria histórica. En todo caso, acierta en la crítica a ciertas aproximaciones emocionales y sentimentaloides al pasado reciente que hacen más mal que bien a nuestra cultura democrática.

Cercas aprovecha el caso Marco porque los que debieron extraer lecciones de aquel escándalo no lo han hecho en los casi diez años pasados desde que estalló. Lo que pasó en 2005 fue una gran oportunidad para modernizar la cultura de la memoria en España, para sacarla del gheto de la clandestinidad y del empeño de algunas asociaciones de víctimas por patrimonializarla. Fue una gran ocasión para europeizar la cultura de la memoria en España, tan dañada por una dictadura que sí elaboró su propio relato: el de la Cruzada y el de los XXV Años de Paz, el de las culpas compartidas y los errores moralmente equivalentes de dictadura y República.

Cercas relata muy bien cómo se gestó el escándalo. Explica la entrada de Enric Marco en Amical y el ambiente dentro y fuera de la asociación, que permitió que el engaño triunfase. Explica también lo que sucedió después, cómo muchas asociaciones, en lugar de abrirse, continuaron cultivando una cultura cerrada, resistencialista y patrimonializadora de la memoria de las víctimas. En muchos casos, las personas al frente de estas asociaciones no detectaron la necesidad de cambio ni los errores cometidos. Tras el escándalo, continuó algo que también denuncia Cercas en el libro y que los que estudiamos la deportación hemos vivido: la sacralización del testigo, a la que añadiría la del familiar del testigo, y la aproximación acrítica y sentimental al pasado.

Por todo ello, la crítica de Cercas es oportuna y útil. Pero no para descartar la petición de políticas de memoria, sino por lo contrario. El relato del escritor y su análisis debiera ayudar a que, diez años después, se sustituya la concepción comercial de la memoria histórica por la defensa de la justicia, de la verdad, de la reparación y el desarrollo de una memoria democrática en nuestro país.

Porque la memoria colectiva, contra el parecer de Cercas, sí existe. O al menos existe de la misma manera que la memoria individual: como metáfora. Los neurólogos desconocen el mecanismo de lo que llamamos memoria. Ignoran todavía cómo funciona la transmisión de impulsos que permite hacer referencias a experiencias del pasado. La memoria del ser humano es por ello una metáfora referida a esos desconocidos mecanismos. Y al igual que el individuo hace referencias al pasado, también los sistemas sociales -la sociedad en su conjunto, la política o el derecho- construyen relatos que hacen referencias al pasado. Es lo que llamamos memoria histórica. La memoria democrática es la que reivindica la lucha antifascista y por las libertades. Desgraciadamente en España existe memoria histórica del Estado, mas todavía no tenemos memoria democrática o esta es muy precaria.

Y es que Cercas, tan crítico con el concepto, hizo mucho por construir una determinada manera de referenciar el pasado de la guerra civil con su primera novela: la que ve errores moralmente equivalentes y no ve las diferencias entre el gobierno legítimo de un Estado tocado de muerte por los golpistas y unos fascistas que tenían un programa de eliminación física del enemigo. En el nuevo libro el autor, en un imaginado (¿?) diálogo con Marco, reconoce que Soldados de Salamina jugó una función en lo que algunos llamamos hace años el “boom del Franquismo” o “historia en migajas del Franquismo”. Cercas, por tanto. participa de esa reconstrucción colectiva del pasado. O mejor dicho: participa de una determinada forma de reconstruir el pasado que hunde las raíces en los años sesenta, cuando Manuel Fraga y otros impulsaron la campaña de los “XXV Años de paz” que permitiría cambiar el discurso legitimador del régimen. Este discurso que todavía pervive es el de las culpas compartidas, el de la guerra entre hermanos en la que todos cometieron errores. Cercas participa de ella al equiparar moralmente al miliciano Miralles y al falangista Sánchez Mazas en su novela Soldados de Salamina.

Con su última obra, Cercas equipara todo el memorialismo a la industria de la memoria, aunque reivindica, sin llamarlas por su nombre, la necesidad de acabar con la vergüenza de los miles de cadáveres en las cunetas. Pero la memoria no es solamente Enric Marco y Amical de Mauthausen. De hecho, Cercas se refiere a esta organización como “la asociación de deportados”, cuando sabe perfectamente que es solamente una entre varias asociaciones de deportados, al lado de la FEDIP francesa o Triangle Blau o Amical Ravensbrück, escisiones estas últimas del Amical de Mauthausen. De hecho, el escritor cita solamente en una ocasión a una deportada, Neus Català, quien ya decía hace años lo que se descubrió en 2005: que Marco nunca había estado en un campo de concentración.

Cercas critica la sacralización del testigo, pero la propuesta que hace de sustituir testigo por historiador obvia que este último, por muy riguroso que sea, también está “inventando” el pasado desde sus anteojos culturales e ideológicos. Eso lo sabemos los que, como Cercas, vivimos y trabajamos en este momento en Cataluña.Además, pese a no ser sagrado, el testigo sí es necesario: como señalaba Ferriol Soria recientemente,el testigo, aunque no tiene la verdad, sí posee una de las verdades que, al lado de la histórica, la jurídica o la factual, también es importante a la hora de actualizar el relato del pasado.

Es necesario diferenciar entre esa llamada industria de la memoria -que en muchos casos ha intentado generar una cultura democrática que es muy precaria en España- de las demandas de derechos. Cuando se reclama reconocimiento y ayuda, también financiera, por parte de asociaciones o individuos, se están defendiendo derechos todavía vigentes y no realizados en nuestro Estado democrático de derecho. Eso hacían asociaciones y personas en los años setenta. Se dejó de hacer, dice Cercas, porque la vida en libertad hizo que se olvidasen estas reclamaciones. El escritor niega que hubiese un pacto de silencio, pero obvia el candado que entre 1981 y 1982 se echó en España para evitar la profundización en la joven democracia. Al cerrarse la vía de la justicia, la verdad y la reparación, se evitó que el incipiente discurso de la memoria democrática sustituyese al de los XXV Años de Paz.

Lo que Margalida Capellà llamó “la revuelta de los nietos” hizo resurgir la reivindicación memorialística veinte años después. Eso sin duda ha generado excesos o incluso falsedades como las de Marco, lo que hace que la denuncia de Cercas sea justa y pueda ser utilísima para separar el grano de la paja y conseguir desenmascarar no solamente a los Enric Marco que puedan seguir viviendo, sino también la impostura de unas elites españolas que, como Rodolfo Martín Villa, se inventaron en los años setenta y ochenta un pasado de liberales y demócratas de toda la vida. También la mentira de un Estado español que ahora pretende rescatar un falso pasado de país ajeno a la Segunda Guerra Mundial y salvador de judíos.

En resumen, me atrevería a decir que la crítica de Cercas a la industria de la memoria debe ser utilizada, pero precisamente para defender con más ahínco una memoria democrática en nuestro país. Porque, como la realidad se empeña en recordarnos constantemente, sin memoria democrática no puede haber una verdadera, moderna y europea cultura democrática. La alternativa es seguir con la inercia de la memoria histórica que comenzó a elaborarse en los sesenta, que continuó en los ochenta y que ahora esgrimen los defensores del pacto de 1978. Esa alternativa es la que continúa manteniendo miles de cadáveres en las cunetas y defendiendo a los franquistas que la justicia argentina reclama y que aquí dan lecciones de democracia.

Pero en realidad el sistema electoral español tiene muchas deficiencias y no todas vienen de las viejas normas que lo regulan. Las prácticas electorales se han ido degradando con el paso de los años por la desidia de las juntas electorales de zona, los partidos y, por qué no decirlo, los ciudadanos.

La lista de malas prácticas es muy larga. En los colegios nadie hace uso de las cabinas, único sistema que garantiza al 100% el secreto en el voto. A esto se le añade el papel de algunos apoderados que reciben a electores, generalmente de edad avanzada, con el sobre en la mano. El proceso de recuento de votos es dirigido por los apoderados, interventores y representantes de la administración ante la mirada de los miembros de mesas, en muchos casos inexpertos y desconocedores del proceso. Los problemas aritméticos se solucionan con el viejo truco de añadir votos en blanco ficticios para cuadrar los números y, de esta manera, ahorrar los cinco minutos que duraría un nuevo recuento.

Es destacable que en nuestras elecciones no haya observadores nacionales o internacionales (las misiones de la OSCE suelen ser técnicas y de cinco miembros), ni se respete en ocasiones el derecho de los electores a asistir al recuento: por desconocimiento o por miedo desconcierta que un ciudadano no militante participe en el proceso.

Los que han asistido a recuentos conocen perfectamente estas prácticas. Los que hemos trabajado como observadores electorales, además, sabemos que estas no se tolerarían en ningún otro sistema electoral.

Pero a estas malas prácticas debemos añadir las deficiencias en la legislación electoral española, influida por la Constitución que, a su vez, recoge principios que vienen de una ley preconstitucional: la Ley para la Reforma Política. Uno de los defectos de la ley es la no obligación de usar cabinas, una excepción en el panorama internacional. La ley tiene vacíos que permite que interventores con mala fe puedan votar dos veces: en la mesa donde ejercen como tales y en la mesa asignada por la oficina del censo, que no siempre coinciden. También es cuestionable que se envíen sobres con papeletas electorales -material considerado sensible- a los domicilios de los electores, a cargo además del erario público en el caso de los partidos que obtienen representación.

Entiendo que puede sorprender que existan estos agujeros en un país moderno y con recursos inmensos en comparación con los de los países cuyas elecciones suelen ser observadas por la Unión Europea. Pero ahí está la OSCE y sus informes que regularmente recuerdan en España algunas de estas deficiencias: el tema de las cabinas, la distribución de recursos públicos y el envío de documentación sensible a los domicilios. Hasta la fecha ningún gobierno ha hecho caso, cosa que tampoco extraña si se tiene en cuenta que el gobierno español invitó a abandonar el país a una misión de la OSCE venida para observar si se respetaban los derechos de manifestación, y que alguna destacada dirigente del Partido Popular criticó las misiones de esta organización en España por sus críticas al Ministerio del Interior.

En el fondo del problema hay un diseño del sistema electoral que tiene su origen en la Constitución de 1978, pero incluso antes. La circunscripción provincial, el sistema bicameral o los mecanismos que favorecen el bipartidismo fueron introducidos por la Ley para la Reforma política, aprobada por las Cortes franquistas, “para evitar fragmentaciones inconvenientes de la Cámara”. Estos principios, que obviamente favorecen el bipartidismo, fueron recogidos por la Constitución y más tarde por la LOREG (Ley Orgánica de Régimen Electoral General). Alguna comunidad autónoma introdujo después mecanismos todavía más lesivos para los partidos pequeños (País Valencià) y otras ni siquiera tienen una ley electoral que adapte estos viejos principios (Catalunya). De esos polvos preconstitucionales estos lodos bipartidistas.

Sorprende también que los partidos autodenominados “regeneracionistas” o las asociaciones y fundaciones que dicen querer mejorar el sistema electoral porque consideran poco justo el actual, agoten sus críticas en la ley d’Hondt o en la circunscripción provincial, sin mencionar las malas prácticas ni la opaca financiación de partidos y fundaciones de partidos.

Es lamentable que los partidos con más experiencia en las lides electorales descuiden la formación y el control de sus apoderados e interventores y desprecien así la corrección del proceso. Tampoco augura la falta de educación sobre esta materia en las escuelas, especialmente ahora que la actual mayoría ha decidido eliminar la Educación para la Ciudadanía.

Por todo ello es urgente frenar las malas prácticas reformando la normativa si es necesario. La formación del personal electoral es fundamental. El secreto de voto debería ser protegido y los partidos deberían implicarse más en el proceso y no concentrar sus energías en la campaña. Ideal sería modificar la Constitución y la LOREG para romper con unas estructuras del sistema electoral que vienen del franquismo. Pero estas son cosas que parecen poco menos que un sueño.

En mi opinión, estos problemas dejan el sistema electoral desprotegido. Nada impide pensar que en el futuro las prácticas se degraden más o que algún grupo bien organizado pueda aprovechar las lagunas de la ley y la desidia general para cometer fraude.

El largo anteproyecto toca todos los ámbitos de la justicia: los juzgados de instancia, las competencias de los tribunales superiores de justicia, el procedimiento… Resulta especialmente preocupante el poder que el texto de Ruiz-Gallardón reserva al Tribunal Supremo, órgano que comparte presidente con el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y que siempre se ha destacado por su conservadurismo y por oponerse a avances en derechos y libertades. El Tribunal Supremo recupera el poder que había perdido cuando, hace unos treinta años, se creó el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, norma suprema del ordenamiento. En este contexto, debemos preguntarnos qué función política juega el Supremo en la estrategia neoautoritaria actual y qué función política jugó en el pasado.

Desde el siglo XIX y hasta 1981, con la excepción de la Segunda República, este órgano había sido la última instancia judicial en España. La falta de Código civil y de constitución real hizo que fuese un órgano no solo de aplicación, sino también de creación del derecho. Los jueces, además, provenían de familias conservadoras, especialmente de Castilla, Andalucía y Extremadura. Por otro lado, el sistema de selección y formación de los jueces garantizaba la reproducción de las viejas y conservadoras formas de entender el derecho. Al joven aspirante a juez se le pide solamente capacidad memorística. El resto lo transmiten los viejos jueces mediante un sistema de tutorías en las que poco a poco se va modelando la mente del joven juez.

Todo esto lo sabía muy bien el legislador de la Segunda República cuando aprobó la jubilación de decenas de jueces y altos funcionarios judiciales de la Restauración para evitar que torpedeasen sus reformas. También lo sabía el constituyente de 1931, que creó un Tribunal de Garantías Constitucionales y permitió a Cataluña tener un Tribunal de Cassació de Catalunya.

Poco duró esta etapa: después de la guerra civil el Tribunal Supremo recupera el poder que tenía antes de 1931 y, una vez depurado, se convierte en un órgano político fundamental para desarrollar una doctrina que mezclaba argumentos jurídicos, ideológicos y de la moral católica, como señaló el prof. Bastida en 1984.

En 1978 se promulga una Constitución que tiene eficacia normativa y un Tribunal Constitucional competente para controlar la constitucionalidad de las leyes y también, vía recurso de amparo, de las decisiones jurisdiccionales: esto es, de las sentencias del Tribunal Supremo. Pero no se da ninguna depuración de jueces y magistrados. Los mismos miembros del Tribunal Supremo que habían definido sobre la base de la doctrina política del régimen y la moral católica conceptos como “honestidad”, “fidelidad” o “unidad nacional, espiritual y social de España” pasan a ser, sin examen previo, miembros del Tribunal Supremo de la democracia. Sobrevive una cultura jurídica del pasado que va a chocar con la nueva doctrina constitucional.

En los años ochenta y noventa encontramos numerosas sentencias del Tribunal Constitucional anulando decisiones del Tribunal Supremo. Pero este último no aceptó esta nueva situación de grado: son muchos y sonados los conflictos entre un Tribunal Supremo que reproducía la cultura jurídica conservadora del pasado y un Tribunal Constitucional que intentaba importar la doctrina alemana para reforzar el sistema de derechos fundamentales y el sistema autonómico. El Supremo cuestionó en varias ocasiones la autoridad del Constitucional, llegó a pedir amparo al rey en una ocasión e incluso una vez acató una sentencia del Tribunal Constitucional “por imperativo legal”.

Desde esos años se han dado dos ofensivas paralelas por parte de la derecha política y mediática: una destinada a reforzar el papel del Tribunal Supremo; y otra dirigida a domesticar el Constitucional, convirtiéndolo en el órgano dependiente de los dos grandes partidos que es hoy. Lejos quedan ya los tiempos de Tomás y Valiente, Rubio Llorente, Cruz Villalón y otros. Pese a ello, la estrategia de la derecha continúa siendo la de limitar el poder del máximo intérprete de la Constitución. En este sentido, recordemos declaraciones de líderes del PP a raíz de la sentencia que legalizaba Bildu tendentes a desprestigiar un órgano formado por juristas de reconocido prestigio, pero que no son -ahí está la clave- jueces profesionales.

Con la reforma de la LOPJ se dice que el legislador pretende agilizar la lenta justicia española. En realidad significa un paso más en el diseño de un poder judicial sometido al poder del Tribunal Supremo, máximo garante de la continuidad de una determinada forma de interpretar el derecho.

El Tribunal Supremo, por ejemplo, será competente para decidir sobre la ejecución de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Si bien la doctrina reclamaba regular el mecanismo de ejecución de las sentencias, el gobierno opta por dejar ésta exclusivamente en manos del Tribunal Supremo.

Se refuerza el poder del Tribunal Supremo para inadmitir recursos de casación y se abre la puerta a la consulta prejudicial del juez inferior al Tribunal Supremo para aclarar casos en los que, entre otras cosas, se plantea la vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional. En definitiva, la interpretación de casos que afecten a los derechos fundamentales se deja en manos del Supremo, aunque quede libre la vía al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. A esto tenemos que añadir que el mismo Tribunal Supremo decidirá qué decisiones forman su doctrina legal y, por tanto, serán de obligado cumplimiento por los tribunales. Eso podría condicionar la adaptación del derecho a la realidad social y frenar la evolución de la jurisprudencia.

Este refuerzo del Tribunal Supremo se combina con un blindaje de los jueces ante las críticas ciudadanas. El CGPJ, cuyo presidente es el del Supremo, “podrá ordenar el inmediato cese” de conductas que perturben el “sosiego y ecuanimidad” de los jueces. La desobediencia de esa orden será constitutiva de delito. Sobre la base de esta norma, el CGPJ tendrá un enorme poder para decidir qué críticas a los jueces son delito y qué otras están amparadas por la libertad de expresión.

Curiosamente el anteproyecto no cambia nada del viejo sistema de selección y formación de los jueces. Con el sistema actual la continuidad de comportamientos del pasado está garantizada, especialmente si tenemos en cuenta que la mayoría de tutores que guían a los jóvenes aspirantes pertenecen a la Asociación Profesional de la Magistratura que además, según comentan los jóvenes opositores, cobran en negro. No es de extrañar que no se introduzca ningún cambio como tampoco sorprende que el único ministro que planteó una reforma de este caduco sistema, el socialista Fernández Bermejo, tuviese que dimitir meses después por la presión de jueces y medios de comunicación.

En definitiva, con esta reforma gana poder ese órgano que nunca fue depurado ni reformado, que discute la autoridad del Tribunal Constitucional. Gana poder por tanto una concepción conservadora de la judicatura y los mecanismos que permiten su reproducción.

Pierden los ciudadanos, que deberán mesurar sus críticas a los jueces. Pierden también los derechos de todas y todos. Ganan un Tribunal Supremo y un CGPJ que en los noventa retaban al Tribunal Constitucional y que, durante los años del gobierno de Rodríguez Zapatero, echaron varios capotes a la oposición de derechas cuestionando reformas como la del Estatuto catalán o la ley de matrimonio entre personas del mismo género.

Es una reforma, por tanto, acorde con el enroque autoritario del gobierno y que se une a la restricción de la jurisdicción universal y a la introducción de tasas procesales. El resultado es una justicia menos accesible, menos garantista y más conservadora. Esta reforma no debería pasar desapercibida, porque en esta partida nos va el continuar teniendo un Estado de derecho moderno.

El Estado y el derecho posteriores a 1978 no contienen referencias a la dictadura o a la lucha antifranquista. Determinados sectores políticos promovieron la desmemoria con el argumento de la reconciliación primero y de que el Estado no debe inmiscuirse en la memoria individual después.

Esos mismos sectores son los que han impulsado una revisión franquista de la historia que toma forma en documentales y libros de poco rigor científico pero enorme impacto social. Esa historia en migajas ha abierto el camino al relato neofranquista que poco a poco va desarrollando el Estado con decretos y leyes.

“El Valle de los Caídos está ubicado en un espléndido entorno paisajístico desde el que se contemplan unas magnificas vistas de la vertiente meridional de la Sierra de Guadarrama. Su construcción comenzó en 1940 y la acabó Diego Méndez en 1958”.

“La Transición supuso una auténtica reconciliación nacional, en un clima de consenso que cristalizó en la Constitución de 1978, aprobada por amplísima mayoría”.

Estas frases podrían formar parte, hace unos años, de un ensayo de historia revisionista o de un panfleto franquista. Hoy son parte de la actualización oficial de la historia que lleva a cabo el Estado. Las frases anteriores están sacadas de la página oficial del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial y de la web del Alto Comisionado para la Marca España, que resume la larga dictadura en una noticia que explica cómo la aparición del SEAT 600 en 1957 se convirtió en un fenómeno social y en el inicio de la motorización en España.

Seguramente ya es tarde para denunciar la historia neofranquista que surgió para hacer frente a la generación de los nietos de la guerra civil que pedían -y piden- justicia, verdad y reparación. Ahora esa versión revisionista del franquismo no se despliega solamente en lo que François Dosse llamaba “historia en migajas”, la de los documentales, las tertulias de radio y los libros superventas. Hoy en día es el mismo Estado quien la asume y la difunde, intentando imponer una memoria colectiva en ocasiones con la ayuda de esos mismos pseudohistoriadores de gran éxito comercial.

Algunos llevamos años advirtiendo de los riesgos de esta “historia franquista en migajas”. Esa actualización del pasado, lejos de ser inocua, lleva consigo una cultura y unos valores poco democráticos que poco a poco van calando en buena parte de la sociedad. Esta pseudohistoria no es neutra: está apoyada por las grandes empresas y entidades bancarias que financian determinados medios de comunicación y determinadas editoriales, y que no están interesadas en la revisión crítica de una dictadura que consolidó su poder económico. Solo hace falta comparar el número de libros críticos con la transición y el franquismo con el número de ediciones de los libros que sitúan en 1934 el inicio de la guerra civil, que presentan a esta como episodio español sin relación con el contexto europeo o que hablan de Franco como del salvador de España frente al comunismo.

Pero esa historia neofranquista ha dado sus frutos: el Estado poco a poco va escribiendo una nueva historia oficial del pasado reciente que recupera la visión de los vencedores de la guerra civil, y lo hace en el momento en que más se cuestionan la transición y el régimen setentayochista. Ahora bien: eso no habría sido posible sin la desmemoria de la transición y de la Constitución de 1978.

Efectivamente, los padres de la Constitución no incluyeron en su redactado ni referencias a la memoria antifascista ni un reconocimiento a las víctimas de la dictadura. En cambio, sí incorporan esa memoria otras constituciones como la Ley fundamental de la República Federal de Alemania de 1949, donde el poder constituyente se declara “consciente de su responsabilidad ante dios y los hombres”, o la francesa de 1946, que habla de “la lucha de los pueblos libres contra los regímenes que intentaron degradar y esclavizar la humanidad”, principio que también pertenece al orden constitucional francés actual por decisión del Consejo constitucional de 1971.

En España, ni en la Constitución ni en la legislación posterior encontramos referencias a la dictadura, ni a la oposición, ni a la República. Como escribía en 2008 Antonio Baylos, “los constituyentes no optaron por definir el régimen dictatorial franquista como un estado de excepción permanente que debía ser removido política y jurídicamente”. Tampoco el Tribunal Constitucional se decantó por la excepcionalidad franquista: en 1982 declaró que el derecho derivado de la Constitución de 1978 era -es- continuación del derecho franquista, y que el derecho republicano se puede alegar como hecho pero no como derecho. Esta opinión del alto tribunal es la que sistemáticamente utiliza el Tribunal Supremo para negar la revisión de consejos de guerra. De ahí que, jurídicamente, todavía se considere como delincuentes a miles de defensores de la República que fueron juzgados y sentenciados a muerte. La ley de memoria histórica de 2007 no solamente no anula esas sentencias, sino que, en el preámbulo, habla más del espíritu de la transición que de la lucha antifranquista.

De esos polvos estos lodos. De la historia en migajas de cadenas de televisión y radio financiadas por la banca y las grandes empresas, a una nueva historia oficial neofranquista que desvergonzadamente enseña ya sus principios en páginas web. El último paso de este proceso puede darse con la aplicación de la LOMCE, donde se habla de franquismo sin mencionar la represión, donde se habla de la “difícil etapa inicial” de la dictadura franquista como si hubiese habido una etapa fácil y donde se incluye el genocidio judío, pero no la deportación de 10.000 españoles a los campos nazis.

Curiosamente, los mismos que criticaron las políticas públicas de memoria con el argumento de que la memoria histórica no existe o que no es competencia del Estado promoverla, son los que han alimentado la historia neofranquista y los que intentan esconder la memoria antifranquista con una reconstrucción del pasado de España que ignora la lucha antifascista, sacraliza la transición y “normaliza” el periodo franquista.

Todos los sistemas jurídicos y todos los Estados necesitan hacer referencias al pasado. Los mitos fundacionales generan consenso democrático en Francia y en Alemania. En España, en cambio, estamos transitando de un Estado desmemoriado a un Estado forjado con la memoria de los vencedores de la guerra y de la transición. Y eso no es inocuo: esta cultura neofranquista es la que permitirá reinterpretar no solamente el pasado, sino también el presente, incluido el derecho y los derechos humanos. Sin memoria antifranquista la ofensiva contra los derechos y contra la democracia tiene el camino más fácil. Los que cultivan o financian la historia en migajas lo saben perfectamente.

Se hace cada vez más evidente que los que en su día criticaron las tímidas políticas de memoria del gobierno de Rodríguez Zapatero no lo hacían porque no creyeran en la existencia de una memoria colectiva o por considerar que el Estado no debía intervenir en el ámbito de los sentimientos individuales. Lo hacían porque esas políticas iban dirigidas a superar el discurso de esa “guerra entre hermanos” que no tuvo nada que ver con los fascismos europeos y con la Segunda Guerra Mundial, así como el relato de “la dictadura con sus cosas buenas y malas” y del “espíritu de concordia de la transición”.

La superación de ese discurso es una amenaza para algunos: para las elites que se enriquecieron durante el franquismo, conservaron su poder durante la transición y que, tras cuarenta años, lo siguen ejerciendo. El discurso que normaliza la dictadura y defiende la continuidad del régimen del 78 respecto al anterior es el que proporciona legitimidad a estas elites. De ahí su interés en reforzar ese relato, ayer financiando libros y documentales, y hoy aprobando leyes y decretos.