Aparecen de vez en cuando noticias acerca de los resultados de investigación de los primatólogos, sugiriendo prácticamente siempre concomitancias con el comportamiento humano. Existe, naturalmente, una fascinación por saber de dónde venimos que hubiera emocionado a Darwin y horrorizado a muchas de las jerarquías de su época por motivos religiosos. Pero superado ese momento de oscurantismo, el estudio del comportamiento de chimpancés y bonobos es interesante y pertinente, porque efectivamente da claves importantes sobre la conducta humana, sobre todo cuando el investigador tiene la prudencia de no lanzarse al vacío hablando de “guerras” entre chimpancés o de “justicia” o “equidad” en sus acciones.

La razón es que, por mucho que podamos elucubrar con la existencia, cada vez más probable, de un antepasado común entre sapiens y chimpancés más parecido a estos últimos que a nosotros, nuestros comportamientos son fruto de una privilegiada memoria a largo plazo que, pese a ser bastante más imperfecta de lo que creemos –y sobre todo de lo que se cree en los tribunales–, desde luego no está presente entre chimpancés y bonobos. Esa memoria nos ha permitido hacer cosas verdaderamente impresionantes, como asignar un valor semántico a los sonidos que somos capaces de emitir, lo que nos ha permitido crear nuestro lenguaje y así comunicarnos para compartir nuestros conocimientos y sentimientos. Ello nos ha hecho evolucionar, más allá de la genética, de manera espectacular en relación a la progresión de cualquier otra especie del planeta.

Una de las incógnitas que ayudan a despejar los siempre interesantes estudios de los primatólogos, combinados con la obra de antropólogos, psicólogos e historiadores, es la génesis de la noción de “justicia”, y no solamente del sistema judicial actual, sino de la misma idea que fundamenta nuestra idea de justicia: que gane los conflictos, no aquel que sea más fuerte o poderoso, sino aquel que tenga la verdad de su lado. Justamente por eso practicamos la prueba en los procesos, para descubrir la verdad, siendo justamente esa fase su razón fundamental de existencia.

Pero, ¿cómo empezó todo? Nuestra “justicia”, ¿posee una base biológica? Es fundamental observar que para seguirle la pista al concepto, hay que identificar situaciones en que dos seres no resuelven un conflicto entre ellos mismos, violenta o pacíficamente, sino que acuden a un tercero para que les ayude a resolverlo. En ese momento, la observación del comportamiento de los chimpancés vuelve a ser interesante. Son primates que viven en grupo, como nosotros. Y es justamente ese grupo el que es relevante, en muchas ocasiones, para la resolución de sus conflictos, especialmente cuando se ven atacados por un grupo vecino, pero no solamente entonces, sino también cuando un desencuentro entre dos chimpancés deriva en una pelea grupal en la que se toman bandos. 

También existen conductas que tratan de prevenir o disuadir conflictos, como la búsqueda de amistad practicando el aseo mutuo o compartiendo alimento, o buscando distancia, o realizando exhibiciones de poder a gritos intentando alejar a un grupo cercado. Esos comportamientos de apaciguamiento recuerdan poderosamente a la mediación que practicamos desde épocas muy ancestrales los seres humanos de cualquier cultura, pues también intentamos con la misma que los rivales, conviviendo, se respeten o se reconozcan, evitando así, o bien que entren en conflicto, o bien resolviendo una disputa ya existente.

Si a todo a ello le añadimos las cuatro razones principales por las que discuten los chimpancés –territorio, alimento, sexo y jerarquía–, que recuerdan poderosamente a los motivos de nuestros propios conflictos, se comprenderá que nuestra manera de celebrar mediaciones posee una continuidad biológica con los mecanismos de prevención y disuasión de los chimpancés, lo que permite aventurar un origen común muy remoto en alguna especie que ya no está entre nosotros.

Pues bien, los procesos judiciales no son más que el feliz heredero –muy probablemente egipcio– que surgió hace unos 5.000 años de esas antiguas mediaciones. Entre seres que podemos comunicarnos, las mediaciones son muy frecuentemente grupales. Se ha observado en culturas antiguas y actuales de todo el orbe este mecanismo de resolución de conflictos en el que los contendientes exponen su problemática –igual que se exponen las alegaciones en un proceso–, surgiendo en el grupo personas que tienen información de lo sucedido, que son los testigos que tan importantes han sido históricamente en los procesos, y que han perdido actualmente su antiguo valor por razones científicas muy sólidas, pese a que cueste mucho que esta evidencia se asuma en los tribunales por diferentes motivos, pero ese es otro tema. En todo caso, obsérvese que en esa mediación ya tenemos a un tercero catalizador del conflicto –el grupo– que, además, escucha a testigos. Para que se convierta en un proceso judicial, solo hace falta que el grupo decida a quién da la razón, bien en forma de jurado, como sucede todavía en EEUU entre otros lugares, bien a través de unos jueces, como determinaron los antiguos egipcios, inaugurando así la cultura del juez único que podemos identificar también en Mesopotamia y que más tarde se extendería a Grecia y Roma, y de ahí a todo el mundo. Existen altas posibilidades de que esa misma cultura se extendiera por las rutas comerciales hacia el este.

Pero falta un elemento fundamental. ¿Cuándo surge la idea de darle la razón en un conflicto, no al más fuerte, sino al que tenga la verdad de su lado? Es altamente probable que esa idea provenga también de la cultura egipcia. En algunas de sus fases más remotas se identifica una diosa, Maat, que luego fue copiada por los griegos, que la llamaron Themis, y más tarde por la cultura Romana, denominándola “Iustitia”. Como se habrá entendido, Maat era la diosa egipcia de la justicia, actuando aquellos antiguos jueces como sacerdotes del oráculo de la diosa. Lo que los egipcios entendían por “Maat” no cuesta mucho de entender si se analiza la etimología de la palabra, relacionada con los sustantivos “verdad” y “corrección”. Esa es nuestra justicia. Se comprenderá que el salto evolutivo es impresionante. Hasta entonces, como todavía ocurre en nuestras guerras y, por desgracia, demasiadas veces en la política internacional, los conflictos los ganaba el más fuerte, y no el que tenía la verdad de su lado.

Si algo nos enseña toda esta historia, este auténtico viaje alucinante, es que nuestra evolución solo es posible si persistimos en alejarnos de esos modelos de fuerza y poder. Es decir, si profundizamos en sistemas solidarios en los que los seres humanos procuran como prioridad la cooperación y la búsqueda de la felicidad ajena como mecanismo más perfecto de obtención de la propia felicidad. Esa lógica solidaria basada en una auténtica empatía egoísta puede que sea la principal enseñanza de este camino evolutivo que, a duras penas, pese a los contratiempos, vamos siguiendo de manera infatigable cada vez grupos más amplios de seres humanos.

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Para saber más: Nieva-Fenoll, Jordi, 'El origen de la justicia', Ed. Tirant lo Blanch 2023.

Hace ya demasiado tiempo que un sinnúmero de irresponsables está utilizando indebidamente a los jueces para intereses particulares. No se trata solamente de las querellas que embarran la vida política del país y que, no pocas veces, acaban en nada, pero que hacen un daño tremendo a las personas que son imputadas, a su reputación e incluso a la opinión pública. También cabe hablar de las querellas que interponen, con cualquier pretexto, abogados temerarios simplemente para amedrentar a la parte contraria de un conflicto, con el objeto de llegar más rápidamente a un acuerdo. Se trata de casos que no debieran ni empezar y que, pese a los esfuerzos de varios jueces de instrucción, comienzan con demasiada frecuencia. 

La anterior conducta temeraria no sólo afecta a la jurisdicción penal. La administrativa sufre también las demandas de personas que saben que no tienen ninguna razón, pero que acaban iniciando la vía judicial para presionar en un conflicto que tienen perdido, y en el que sólo quieren ganar tiempo obstaculizando la labor de las administraciones para obtener una posición de fuerza que, eventualmente, les dé réditos económicos o incluso ideológicos. Por último, también la jurisdicción civil sufre sus males. Fondos de inversión o grandes empresas interponen de manera masiva demandas que carecen de futuro, sólo para amedrentar a algunos asustados o ingenuos deudores, siendo que algunos ni siquiera deben nada. En otras ocasiones, son las compañías las que fuerzan, con sus incumplimientos, a reclamar judicialmente a los consumidores para que esas empresas cumplan lo que debieran hacer de forma automática. Sucede con enorme frecuencia con las compañías aéreas y telefónicas. Los tribunales están hartos de esas reclamaciones en las que el consumidor tiene más razón que un santo, sucediendo, simplemente, que las empresas ganan tiempo incumpliendo, especulando así con sus propios clientes, los consumidores, sabedores de que la mayoría no reclaman por tan poco dinero, cobrando ilegítimamente las empresas cantidades que, globalmente consideradas, son enormes, engañando a esos clientes.

Estas últimas reclamaciones, que colapsan los tribunales civiles, se resolverían con eficientes aplicaciones de inteligencia artificial destinadas a ayudar a los jueces, que están por construir, además de con normativas más exigentes que obligaran a las compañías a restituir su dinero a los clientes con exactamente la misma facilidad y rapidez con las que cobraron de ellos. Pero el resto de las reclamaciones citadas, las penales y las administrativas sobre todo, son culpa de haber olvidado un poco todos, jueces, abogados y ciudadanos, que la jurisdicción penal es una herramienta muy excepcional, y que la administrativa no puede entrometerse en la labor política o incluso técnica de las administraciones, que es más amplia de lo que tantas veces se supone. 

Empezando por la jurisdicción penal, rige para la misma, y para todo el Derecho Penal, un principio llamado ultima ratio, que significa que el Derecho penal –y los jueces y fiscales que lo aplican– sólo se pondrá en funcionamiento en casos en que sea evidente la existencia de un delito, no cayendo en la trampa de forzar las normas y las investigaciones hasta que aparece algo que podría ser lejanamente delictivo, actuando a partir de entonces de una manera, a veces, un tanto obsesiva para perseguir aquello que nunca debió ser perseguido, o que tuvo que ser trabajo de jueces no penales. De las deudas se ocupan los jueces civiles y, cuando un deudor se retrasa, no puede suponerse que está estafando o ha cometido un delito de apropiación indebida. Cuando alguien tiene una conducta íntima poco aceptable desde el punto de vista moral, no hay por qué asumir automáticamente que ha cometido una agresión sexual. Las críticas, también las sarcásticas, no suelen ser delito de odio, y además es fácil saberlo leyendo sólo la querella, sin más trámites. Incluso un insulto no tiene que suponer automáticamente una querella, sino que los jueces civiles –es decir, no penales– se pueden ocupar de ese desencuentro de una manera más rápida, eficaz y hasta lucrativa. Cuando un juez se equivoca, no se puede pensar sin más que está prevaricando, pues ese delito solamente se puede reconocer en los supuestos más extremos en que un juez se pone las leyes por montera y hace lo que sus instintos le dictan.

Los ejemplos son infinitos, y el resumen sería que, en la actualidad –al contrario de lo que sucedió históricamente– si un juez no penal puede resolver ese conflicto, es ese juez el que tiene preferencia. Solamente esta última afirmación sacaría de los archivos de los tribunales penales un sinnúmero de procesos que, además, están en vía muerta y acabarán en nada, pero que colapsan la institución.

En el terreno administrativo el tema es más delicado. El abuso de algunos ciudadanos sucede con no pocas reclamaciones en oposiciones en las que una comisión da, legítimamente, la victoria a otro candidato porque aprecia que su currículum es más valioso que el suyo por criterios técnicos fundamentados. Los jueces sólo pueden anular esa valoración en supuestos de arbitrariedad, lo que supone que la comisión, simplemente, le ha adjudicado la plaza a quien le ha dado la gana sin ningún motivo científicamente sostenible. Pero existiendo esa motivación razonable, que expresa el criterio de la comisión, los jueces no pueden sustituir por su propio criterio el de la comisión, porque sería tanto como decir que son esos juzgadores, y no esa comisión, quienes otorgan plazas en la administración pública.

Pero también acontece que se les someten a los jueces decisiones de las administraciones que entran dentro de la simple política, como, por ejemplo, cuando una zona de una ciudad se peatonaliza. Las leyes dan un margen amplio a las administraciones para que hagan urbanísticamente en la ciudad aquello para lo que los ciudadanos los eligieron, precisamente porque son decisiones políticas, de manera que serán esas administraciones y sus representantes elegidos por la ciudadanía, y no los jueces, quienes decidan el futuro de la apariencia externa de la ciudad. Sin embargo, demasiadas veces se les someten a los jueces materias de puro gusto estético en las que no debieran entrar, porque ese gusto es, como se puede entender fácilmente, una cuestión política. Sucede hasta con monumentos de valor incuestionable en el que algunos ciudadanos se ven afectados por las obras para culminarlos. Siempre habrá quien quiera paralizarlo todo para intentar conseguir más dinero en las expropiaciones.

Y ha pasado incluso con la eutanasia de una joven que decidió morir voluntariamente, al amparo de la ley. Dos decenas de expertos dictaminaron a favor de la petición de dicha joven, pero hubo que esperar dos años a que varios tribunales confirmaran que, efectivamente, la ley se estaba cumpliendo debidamente en un caso, además, que no suscitaba tantas dudas, con independencia del juicio moral que merezca la eutanasia, que era lo realmente complejo, pero que en absoluto era ni podía ser el objeto de ese juicio.

Puede que algún día se extienda el pensamiento –sobre todo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– de que la Justicia no debe ocuparse de todos estos conflictos, siendo mucho más ágil que los jueces pronuncien inadmisiones a trámite en casos especialmente evidentes de utilización indebida de los tribunales, es decir, de mala fe, sin merma del derecho de defensa. La respuesta a un ciudadano no siempre merece un proceso judicial completo, sobre todo cuando es evidente, desde el principio, que no le asiste la razón y que sólo desea instrumentalizar a los jueces para finalidades ajenas al proceso judicial.

Recuerdo bastante de aquella noche, aunque yo era un niño. Llegué a casa del colegio y mi madre, como solía, estaba escuchando la radio. Retransmitían el debate de investidura. Al poco, comenzaron los conocidos gritos de Tejero y los tiros. Poco después, marchas militares. En aquellas horas, mi familia, como la de tantos, se dividía entre los que estaban encantados y con ganas de abrir botellas de “champán” –hoy cava–, existiendo, no obstante, otros, más experimentados, que habían sufrido la Guerra Civil y guardaban muy buena memoria de ella, no corrompida por la propaganda del franquismo. Estos últimos estaban aterrorizados, pues sabían lo evidente: que aquello podía ser el detonante de otra guerra. En ese escenario, la intervención de madrugada del entonces rey provocó decepción en los primeros y un muy tenso e incierto alivio en los segundos. Al final, todos sabíamos que circulaban tanques por Valencia y eso no auguraba nada bueno, incluso tras el mensaje de Juan Carlos I. Duró aún años la tensión amenazante de un ruido de sables con el que se frivolizaba con frecuencia. 

Pero no les voy a contar más de mis vivencias de aquel día, que a nadie interesan. Lo que me parece relevante es destacar que esa ruptura ideológica en la sociedad, que fue a menos con los años pero que persistió, de hecho, hasta el día de hoy, no acabó con el proceso que condenó a algunos de los implicados, porque tampoco se pretendía eso. Es evidente que ningún conflicto político se acaba jamás con un proceso judicial.

El proceso, en realidad, sirve sobre todo para averiguar la verdad, ya que se trata de un mecanismo milenario de resolución de conflictos que se basa precisamente en eso: en determinar la realidad de los hechos, dándole la razón, no al más fuerte o poderoso, sino a aquel que tiene la verdad de su lado. Pues bien, es obvio que en el proceso contra los golpistas no se averiguó toda la verdad, sino que quedaron lagunas relevantes. Este, por cierto, es uno de los puntos que sí cambian decisivamente tras la reciente publicación de los documentos que hasta ahora estaban clasificados.

En concreto, hemos sabido algo que hubiera sido muy relevante para aquella sentencia, e incluso para el global del proceso: el hoy rey emérito se entrevistó en secreto, justo antes del inicio del proceso, con uno de los principales acusados: Jaime Milans del Bosch.

Esa entrevista es indudablemente impropia, e incluso hubiera podido tener relevancia penal –obstrucción a la justicia–, más allá del impacto político tremendo que hubiera provocado de haber sido conocida en su momento. Todo un rey entrevistándose personalmente con un golpista… De haberse sabido ese dato, con seguridad se le hubiera interrogado al militar sobre qué habló con el monarca. Y aunque cualquier reo tiene derecho a guardar silencio y, visto lo visto, muy probablemente lo hubiera guardado, el dato de esa entrevista hubiera sobrevolado en el ambiente, asentando la tesis de la implicación del rey en el golpe que profirieron varios de los reos, entre ellos el propio Tejero, que afirmó en el Congreso estar actuando en su nombre.

De hecho, puede que la sentencia no hubiera podido eludir pronunciarse sobre esa implicación. El rey es constitucionalmente inviolable y jamás hubiera podido ser juzgado, pero la revelación de esa entrevista era relevante en el terreno probatorio. No es lo mismo hablar con un capitán general la noche del golpe para conocer, al parecer, si apoyaba la asonada, lo que es lógico, que dirigirse a él en secreto, una vez pasado todo, no se sabe para decirle qué justo antes de ser juzgado. Se ha especulado con que no se quería que el militar pudiera implicar de algún modo a la Corona, pero… de ser solamente eso, ¿era imprescindible esa entrevista? Si Milans del Bosch hubiera hecho el clásico relato con efecto ventilador, típico de tantos acusados que buscan vanamente vengarse o protegerse, de nada le hubiera servido, como de poco le valió a Bárcenas todo lo que contó, por poner un solo ejemplo. Por ello, ¿cabría deducir que la preocupación estribaba, en realidad, en revelar datos concretos contrastables sobre la trama de apoyos del golpe?

Y esos datos debieron existir, puesto que, de lo contrario, las conversaciones del monarca con Milans del Bosch el día del golpe no hubieran sido “tensas”, como han revelado los servicios secretos. También parece ser que lo fueron con Armada. Y la tensión solo puede derivar de la discrepancia. ¿Sobre qué discrepaban dos casi ancianos militares de altísima graduación con un reciente rey de cuarenta y pocos años? ¿Por qué se produjo un evidente desencuentro final entre Armada y Milans del Bosch si, según parece ya seguro, el segundo apoyaba al primero para que fuera presidente de un Gobierno de concentración? Puede que nunca lo sepamos ya.

Por supuesto, la opción aparentemente más sencilla es pensar que el rey defendía la democracia y aquellos generales, un giro autoritario, y que Tejero lo estropeó todo, no solo cuando irrumpió a tiros generando una situación internacionalmente escandalosa y grotesca, sino cuando echó a Armada de la sede del Congreso, echándole así un cable involuntario a la democracia. Pero la llamada “navaja de Ockham” no ayuda a resolver en todos los casos los embrollos, puesto que no siempre es la opción más sencilla aquella que ha sucedido realmente. Y, de hecho, la hipótesis que se acaba de exponer no tiene nada de fácil. Supondría asumir que Armada fue por orden del rey al Congreso, pero por libre en cuanto a sus intenciones, y que Tejero, un nacionalista español exaltado, pero militar al fin, habría desobedecido no solo a Armada, sino nada menos que a Milans del Bosch en un momento así. Tejero contaba con antecedentes de insubordinación, ciertamente, pero no a ese nivel.

Sea como fuere, se trata de un interesante caso a nivel probatorio. Lo curioso es que existen personas vivas que sí saben lo sucedido y que de hecho han hablado, como el rey emérito. Tal vez nunca se sabrá si contaron la verdad. Cuando el proceso judicial se acaba, solo puede proseguir la labor de los historiadores. Veremos qué cuentan en el futuro de lo acaecido, si es que se acaban ocupando de ello en algún momento.

El título de este artículo no solamente refleja lo que EEUU está haciendo con el ya depuesto presidente de Venezuela, sino también mi propio estado de ánimo. No siento, como ser humano, piedad alguna por quien ha privado de libertad en condiciones infrahumanas a decenas de personas y situado en el exilio, bajo amenaza de prisión o muerte, a tantísimos ciudadanos cuyo único crimen fue discrepar con el chavismo. El exilio venezolano se cuenta por millones de personas, y ese dato lo dice todo.

Pero dicho esto, no puedo dejar que mi rabia me haga perder la objetividad como jurista, mirando para otro lado cuando se producen vulneraciones de derechos humanos a personas a las que odio, o bien, aún peor, manipulando mi criterio jurídico para que perjudique a esas personas a las que detesto. No crean que me mueve la ingenuidad, sino más bien la certeza de que si callo ante esas vulneraciones que pasan por delante de mí, los siguientes pueden ser personas que sí aprecie, o hasta yo mismo. Si hay algo que me repugna de la película “Matar a un ruiseñor” es su final. Los que hayan visto la película entenderán, tras la lectura de este párrafo por qué. Perdón por el spoiler.

Lo que EEUU ha hecho con Maduro y, por extensión, con Venezuela, no solamente es una flagrante violación del Derecho internacional que la presidencia de EEUU ni siquiera se ha ocupado de desmentir o encubrir, sino más bien todo lo contrario. Creo que todo el mundo entiende que un país no puede invadir a otro, deponer a su presidente, llevárselo preso, juzgarlo en sus tribunales y decir que va a “llevar al país” de ahora en adelante como si se tratase de dirigir una cadena de hoteles. Y eso por mucho que Maduro hiciera tiempo que, incuestionablemente, estaba usurpando el poder. Ningún país tiene por sí solo la autoridad legal para hacer algo así, salvo que volvamos a legitimar el derecho de conquista, como en épocas pasadas.

Pero haciendo abstracción de todo ello, que tendrá mejores comentaristas, desde la materia de la que me ocupo, el Derecho Procesal, lo ocurrido con la detención de Maduro es difícilmente justificable ante los tribunales de cualquier país que se quiera llamar democrático. Ha habido ya precedentes en que los tribunales de EEUU -y de algún otro Estado- han pasado por alto una total ausencia de respeto por los derechos del reo en el momento de su detención, dando por bueno que si el acusado es llevado ante ese tribunal de una manera que al menos parezca que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental, se prescinde de las circunstancias de la captura. Es el llamado male captus, bene detentus, que no es más que una martingala jurídica de las que hacen época y que nos ha servido para poder juzgar a enemigos públicos como Adolf Eichmann o Ilich Ramírez Sánchez, más conocido como “Carlos”. Y a EEUU, entre otros, a Manuel Antonio Noriega, antiguo dictadorzuelo de Panamá al que también se depuso del poder. Y nos hemos tragado la martingala porque nadie va a ponerse del lado de tipos como Adolf Eichmann, evidentemente, que ha pasado a la historia como el cerebro de la “solución final” que cristalizó en el holocausto judío a manos de los nazis.

En EEUU tienen además, desde hace tiempo, jurisprudencia que legitima esa manipulación flagrante de los derechos fundamentales. El caso Ker v. Illinois (1886) ya legitimó un secuestro ilegal en Lima para conducir a un reo a EEUU. Ocurrió, sin embargo, que en aquel caso se trataba de una extradición en la que toda la documentación estaba en regla y lo que sucedía es que las autoridades peruanas hicieron una dejación de funciones tal vez lógica, toda vez que todo sucedió durante la ocupación chilena de Lima (1881-1883). Es decir, el reo hubiera sido extraditado muy probablemente en condiciones normales, y los agentes estadounidenses simplemente hicieron lo posible para que la situación político-militar no frustrara la operación. Por otra parte, estamos hablando de hace casi 150 años. Eran otros tiempos, también en EEUU en materia de derechos fundamentales. Sea como fuere, el Tribunal Supremo validó la detención e inauguró esta jurisprudencia que avala que se pueda capturar mal pero detener bien -male captus, bene detentus-. Y pese a que sea perversa la lógica empleada, en este caso podría llegar a considerarse razonable lo sucedido, dadas sus circunstancias excepcionales.

Diferente fue ya el segundo caso que avala estas manera de hacer: Frisbie v. Collins (1952). Sucedió que las autoridades de Michigan secuestraron a un reo en Chicago (Illinois), a fin de conducirlo ante los tribunales de su Estado. Nuevamente, se pasó por alto la captura ilegal haciendo uso de otra orientación, muy polémica, que se ha utilizado también en otros diversos asuntos: si la vulneración de un derecho fundamental no ha afectado a los materiales probatorios que deben juzgarse -lo que sucedería con la tortura, por ejemplo-, esa vulneración puede ser dejada de lado. Aplicada a este caso, que la captura haya sido ilegal no significa que no pueda juzgarse al reo. Esta jurisprudencia fue aplicada también en el caso de Noriega, quien fue detenido al salir de la Nunciatura Apostólica donde se había refugiado. Es decir, EEUU no allanó la Nunciatura.

Ante lo anterior, uno puede tener la sensación de que en EEUU no han salido de la época de los cazarrecompensas que atrapaban a sus víctimas con el lazo típico de los westerns. Pero antes de precipitarse, debe aludirse también al caso, más reciente de United States v. Álvarez-Machaín (1992) en el que el citado fue secuestrado en México, en circunstancias desconocidas, por colaboradores de la DEA que lo entregaron a EEUU. En ese caso, el Tribunal Supremo sostuvo la validez de la jurisprudencia Ker-Frisbie ya citada, pero el reo acabó siendo absuelto en aplicación de la presunción de inocencia.

Pues bien, en el caso de Maduro existen importantes y evidentes diferencias con todos los anteriores. Maduro no hubiera sido extraditado jamás por Venezuela, ni ha sido detenido por autoridades de su propio país, sino de otro, que ha invadido su territorio, ha allanado su residencia vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio, también vigente en EEUU. Ha asesinado a varias de las personas que lo protegían, lo han metido en varios medios de transporte militar hasta que han logrado depositarlo en Nueva York, habiéndolo exhibido varias veces como trofeo, cosa tristemente habitual en EEUU pero que condena expresa y justamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por comprometer la presunción de inocencia. Es decir, no es que al reo se le haya detenido en circunstancias desconocidas y haya “aparecido” ante un juez estadounidense, que es algo parecido a lo que quizá le ocurrió a “Carlos” cuando probablemente le vendieron sus supuestos protectores de Sudán. Es que el ejército lo ha detenido violando a sabiendas sus derechos fundamentales, constando dichas violaciones porque hasta las grabaron en vídeo para solaz del Presidente Trump.

La pregunta es si, también en este caso, los tribunales estadounidenses van a tomar la opción de mirar hacia otro lado, o van a considerar que hacer una salvajada semejante en suelo estadounidense hubiera determinado la nulidad de todo lo actuado. Cualquier lector estará absolutamente convencido de que van a dar por buena la detención y, lamentablemente, bien puede ser que sea así. Pero algunos creímos un día que el mundo que promovía EEUU, con todos sus profundos defectos y múltiples contradicciones, era, en el fondo, el del abogado Ramson Stoddard, es decir, el de la ley y el orden, el de los tribunales en los que se puede confiar porque persiguen a quien abusa de los demás con su fuerza. Y no el del lazo y los pistoleros rápidos de escoria humana como Liberty Valance. Aunque a tantos les guste, al parecer, actualmente este último escenario.

Puede que sólo a unos pocos nos interese la defensa del prestigio que debe tener incuestionablemente el Tribunal Supremo. Por ello, no debe omitirse que la sentencia de condena del fiscal general del Estado, por desgracia, no consigue mantener ese prestigio, pues no parece realmente una sentencia, sino más bien el escrito de una parte acusadora que busca no hacer mucha sangre con el reo. No de otro modo se entiende que el relato de hechos probados, o incluso la argumentación jurídica, no se centren realmente en la evaluación de las razones de la defensa del reo -lo que vulnera la presunción de inocencia-, sino más bien en la reiteración de un relato condenatorio que busca convencer con la mera repetición, y no con argumentos muy difícilmente rebatibles, que es la obligación de una sentencia condenatoria, insisto, si desea superar el umbral de la presunción de inocencia.

Es así como, en resumidas cuentas, la sentencia pivota sobre cuatro ejes principales, a saber: 1. El fiscal borró los datos de su teléfono móvil, lo que sería una prueba de su ánimo de ocultación del delito; 2. La fiscal superior de Madrid Almudena Lastra goza de total credibilidad; 3. No tienen credibilidad, en cambio, los periodistas que declararon poseer el correo antes que el Fiscal General. 4. La información de la nota de prensa era reservada.

Todo lo demás es, en realidad, secundario, por lo que se analizarán a continuación esos cuatro puntos.

Empezando por el primero, es obvio que el tribunal le da una tremenda importancia al dato del borrado. La sentencia ignora o descarta completamente -esto es importante- todos los motivos que alegó el fiscal general para proceder a ese borrado, incurriendo con ello en una suerte de responsabilidad objetiva incompatible, como se ha advertido, con la presunción de inocencia. Si ha borrado, algo habrá hecho, cabría resumir. Evidentemente, una conclusión así es frontalmente incompatible, no sólo con el derecho a no aportar pruebas contra uno mismo de cualquier reo, derivado de su derecho al silencio. Además, ignora que el Fiscal General no es cualquier ciudadano, sino un cargo público del máximo nivel obligado a proteger las informaciones que posea de terceros, e incluso su propia intimidad, absoluta, expresa e incomprensiblemente ninguneada por la sentencia, aun a sabiendas de que los datos privados de alguien tan sumamente relevante como el Fiscal General, hubieran servido en malas manos para destrozarle su vida presente y futura. Todo ello es ignorado por el Tribunal, y, de repente, lo que en este contexto de altísimo cargo público hubiera debido servir, no ya para exculparle, sino para considerar irrelevante el dato del borrado, se convierte en uno de los principales elementos de convicción para la condena.

El segundo eje es la total -y sorprendente- credibilidad que merece al Tribunal Almudena Lastra. Toda España pudo percibir en los interrogatorios que el grado de enfrentamiento personal con el fiscal general era, no ya máximo, sino exagerado. Pero ello no le merece ninguna sospecha de falta de objetividad al tribunal, sino todo lo contrario, y además sin exigir a dicha señora ningún dato objetivo para confirmar la veracidad de su testimonio, incluso con la evidente animadversión que, cabe insistir, se hizo evidente que sentía por el fiscal general.

Este último extremo -el dato objetivo de confirmación- es muy importante, porque cuando se trata de considerar la credibilidad de los periodistas que dijeron poseer el correo con anterioridad, la sentencia les resta su credibilidad, precisamente, porque no alegan, a juicio del tribunal, ningún dato objetivo que confirme lo que dicen, pese a que varios de ellos aludieron al contexto de su toma de conocimiento, es decir, a qué ocurría cuando se enteraron de la información. Sin embargo, este contexto no parece ser relevante para el tribunal. Cabe concluir, por tanto, que es cuando menos curioso que ese “dato objetivo de confirmación” que se les exige a los periodistas, no se le requiera a Almudena Lastra.

Por último, invierte el tribunal un esfuerzo, pese a las apariencias, escaso en motivar que la información difundida era reservada, para poder integrar el delito por el que se condena. Se habla a grandes rasgos de argumentos jurídicos, en general de segundo orden, para justificarlo. Pero no se afronta el punto principal: la información no podía ser ya reservada porque aquel a quien afectaba la información -la pareja de Isabel Díaz Ayuso-, la había difundido de manera interesada. Parece que ante esa eventualidad, lo único que podía hacer la fiscalía era decir “no es cierto lo que dice ese señor”, puesto que la expresión de cualquier dato rectificador sería considerado “reservado”. Para entenderlo, conviene reproducir brevemente los hechos. El jefe de gabinete de Isabel Díaz Ayuso difunde una información que él mismo reconoce en sede judicial que es falsa. La información revela, aunque de manera sesgada, que hay una investigación por delito tributario contra la pareja de la presidente. La fiscalía rectifica los aspectos falsos de la información ya revelada. ¿Alguien acierta a entender cuál es el carácter “reservado” de una información ya revelada, aunque de manera sesgada?

Queda al margen el juicio sobre la desproporción brutal de las medidas de investigación del juez instructor, que decretó la incautación de cualquier dispositivo de comunicación del fiscal general y de su contenido. Y ello por un delito que, salvo en los sueños de alguna acusación popular, jamás mereció, ni de lejos, una pena superior a la impuesta, que es de multa y ni siquiera alta. Y ello, con la excusa de que sólo de ese modo podía descubrirse el delito, cuando, en realidad, nada se descubrió con esos medios excepcionales. A partir de ahora, ¿todos los jueces podrán ocupar nuestros ordenadores y smartphones por sospecha de la comisión de un delito menor? El ejemplo para el futuro que queda es ciertamente inquietante, pues en nada se diferencian estas medidas de investigación de las que podrían decretarse en un régimen autoritario. En democracia, las finalidades de la investigación no lo son todo, y sí lo es, en cambio, la protección de los derechos fundamentales.

También se ocupa el tribunal de advertir, muy a vuelapluma y de manera innecesariamente ambigua, que el Fiscal General no debería perder su plaza de fiscal, parecer que comparto por completo, pero bien hubiera estado que tras una condena tan sumamente coja, el tribunal lo hubiera recordado.

Esta sentencia quedará para la historia, ciertamente. Quedará en la memoria la imprudente frase de que el autor de la filtración fue, o bien el fiscal general, “o una persona de su entorno inmediato y con su conocimiento”. ¿Cabe condenar a alguien, respetando la presunción de inocencia, si ni siquiera aparece clara su autoría?

En definitiva, la sentencia quedará para la historia de lo que jamás se debe volver a repetir. Y mucho menos si la condena se jalona de comentarios inapropiados e innecesarios hechos fuera de contexto por algunos magistrados, y que desde luego no han dejado en buen lugar la imagen del Tribunal Supremo.

Mientras el mundo vive pendiente de la Guerra de Gaza, de la Guerra de Ucrania o del último titular diario, voluntario o involuntario, del presidente de los EEUU, en España seguimos a lo nuestro, es decir, a nuestras pequeñas batallas, siempre sobredimensionadas, que esconden o hasta sepultan otros temas de la actualidad cuya trascendencia real es muchísimo más importante.

Sea como fuere, hoy se ha producido un nuevo capítulo en el proceso contra el Fiscal General del Estado. El magistrado instructor ha dictado una resolución absolutamente previsible en cuanto a que se abría juicio oral en su contra. Queda para la salsa de las anécdotas que en un pasaje denomina al Fiscal General “Álvaro”, o que en su relato ya ni siquiera se refiere a los muchísimos indicios en contra de la hipótesis incriminatoria. Se mantiene en su creencia claramente intuitiva, y contraria a la presunción de inocencia, de que fue el Fiscal General quien filtró el correo de marras, y ya ni se detiene en la cuestión netamente jurídica de si la información en sí era realmente secreta. Es decir, no da respuesta a los argumentos de la defensa. Para conocer sus razones, o la falta de las mismas, hay que remitirse a otras resoluciones anteriores dictadas por el propio instructor.

Ahora mismo correspondería reflexionar sobre si la defensa del Fiscal General va a recusar a los jueces que van a formar su tribunal, o qué argumentos jurídicos y probatorios va a alegar en su defensa cuando se inicie el juicio o si, pese a las tremendas dificultades, intentará finalmente acudir al Tribunal Constitucional con carácter previo. Sin embargo, lo que resulta inquietante es que el debate ahora mismo se está centrando sobre todo en las cábalas acerca de en qué sentido van a juzgar los magistrados que integren la sala, empezando a formarse en todos los foros los clásicos equipos de progresistas y conservadores, llegando naturalmente a elucubrar quinielas sobre si será condenado o no. Adicionalmente, de lo que también se habla es de si este proceso, o la sentencia que en él se dicte, van, por fin, a “hacer caer a Sánchez”.

Ciertamente, nada de lo anterior es edificante, como tampoco lo es que algunos se dediquen a defender a machamartillo la integridad de algunas personas simplemente por el cargo que ocupan, eludiendo juzgar la calidad o intención de su trabajo. En una democracia, todos los ciudadanos pueden criticar a quienes ocupan sus instituciones, especialmente en los casos que les afecten, y manifestar su desacuerdo o hasta su disgusto con el producto de su labor. Pero son los que ocupan esas instituciones aquellos que primero deben honrarlas con su labor al frente de las mismas, evitando así que sean blanco fácil de críticas que hasta pueden ser fundadas.

Por ello, tal vez algún día haya que hacer un cierto borrón y cuenta nueva, sobre todo en algunos tribunales, acerca de su politización muy directamente favorecida por algunos de sus miembros. Hemos visto a algunos magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y de otros tribunales, realizando declaraciones claramente partidistas en los últimos años, o resoluciones que solamente se pueden entender racionalmente si escondían alguna intencionalidad política. Aún es pronto, tal vez, para poner el contador a cero, pero también para hablar de esas resoluciones, aunque algunas serán calificadas como vergonzosas en el futuro por todos aquellos que las estudien, porque el papel no lo aguanta todo. Y quienes ocupan esas instituciones no lo harán para siempre, cosa a veces olvidada por algunos de ellos.

Quiero decir con todo ello que, faltaría más, puede desautorizarse a quien critica a los jueces, especialmente si es un cargo político, pero son los mismos jueces los que deben proteger la institución que representan –nada menos que la Justicia– preservando su independencia e imparcialidad con su labor y también –no se olvide– con la imagen que proyectan en la vida pública. Estamos en un momento histórico en el que la población en general ve a los jueces como los seres humanos que son, y ya no cree en la “justicia” como la diosa que fue en el pasado, y mucho menos en los jueces como sus oráculos. Al contrario, cuando actualmente un juez cae en la tentación de confundir sus intenciones políticas con su criterio jurídico, ya no hay casi nadie mínimamente sagaz que no se dé cuenta. No se trata de que el resultado de la sentencia sea contrario a lo que esperaba un determinado ciudadano. Es que ese ciudadano, con independencia de ese resultado, percibe mucho mejor que hace décadas si le están engañando.

Por consiguiente, con independencia de quién vaya a integrar la sala que juzgue al Fiscal General, de lo que hay que estar muy pendientes es de la corrección de sus conclusiones en la declaración de hechos probados, analizando si es correcto que se haya acusado sin indicios de peso a Álvaro García Ortiz de haber filtrado un correo, o si es adecuado que se haya ignorado por completo que ese correo estaba previamente en manos de varios periodistas que así lo han asegurado en sede judicial, o que hasta lo pudo haber filtrado la propia defensa, que sin duda disponía del mismo porque fue quien lo redactó. Y si siendo ello así, habiendo una -o varias– hipótesis epistémicamente razonable(s) de inocencia, pese a todo es posible condenar por pura intuición derivada de pocos datos escogidos que se elevaron a la categoría de indicios, tal vez sin serlo realmente. En el propio Tribunal Supremo ya hay un magistrado que denunció esa falta de indicios de manera racionalmente impecable.

Y además, cabe insistir en ello, habrá que esclarecer jurídicamente si un correo de la defensa enviado a la fiscalía con una oferta de reconocimiento de unos hechos delictivos, es realmente o no una información secreta, no ya por haberse divulgado antes de la aparición del correo, sino porque forma parte de un proceso negociador entre defensa y fiscalía que, hay que insistir una vez más, merecería una transparencia que actualmente no posee, salvo que estemos dispuestos a asumir que las penas que impone el Código Penal, claramente obligatorias, son realmente “negociables”. España no es EEUU, e incluso en EEUU esas “negociaciones” no son algo de lo que se pueda estar especialmente orgulloso.

Antes de eso, el Tribunal Supremo deberá pronunciarse también sobre si la medida cautelar de fianza pecuniaria por valor de 150.000 euros para cubrir daños morales de la supuesta víctima, es adecuada considerando que no se ofrece el más mínimo parámetro racional en el auto para determinar concretamente esa cuantía, tratándose, por tanto, de un cálculo intuitivo o, en román paladino, a ojo de buen cubero. También debe determinarse si en este momento procesal cabe imponer una medida cautelar como esa fianza, que por definición requiere que se acredite lo que se denomina técnicamente periculum in mora, es decir, un riesgo de impago. ¿Existe realmente alguna razón por la que quepa pensar racionalmente que el Fiscal General del Estado posee riesgo de insolvencia? Si la hay, de nuevo, en el auto no se indica.

Esos serán los temas de los que se hablará en el proceso. El resto será ruido que, por desgracia, también existirá. Sólo podrá desautorizar ese ruido un evidente ejercicio de independencia e imparcialidad de los magistrados cuando se dicte la sentencia.

Vaya por delante que es dudoso que una universidad así haya existido jamás. Me refiero a un lugar donde las clases eran impartidas por un grupo de sabios que, además, guiaban a sus estudiantes para una futura carrera profesional. Porque eso es justamente un maestro: alguien capaz de preparar a un aprendiz para convertirse en un profesional como él, lo cual, evidentemente, no solamente se hace en las clases, sino también en los pasillos de la universidad y, por supuesto, fuera de ella. Hay que salir del laboratorio para que la ciencia sea de calidad, puesto que el científico que no conoce la realidad no merece ese nombre.

Al contrario, la universidad del pasado era otra cosa muy distinta y conoció diversas épocas, algunas sorprendentes y entretenidas, a lo largo de los siglos. Aunque, dependiendo del país, tuvo algún momento feliz en el que coincidieron en el mismo centro dos o tres sabios, lo cierto es que tal cosa no solía ocurrir. Los que han escrito sobre el pasado universitario hablan de absentismo muy reiterado de los profesores, falta de seriedad en la evaluación y un tedio soberano en alumnos que únicamente acudían a la universidad a tomar apuntes y hacer amigos. Solo de vez en cuando aparece la referencia a un buen profesor cuya calidad, habitualmente, cabe confirmar con la obra que dejo escrita, lo que sucede en contadísimas ocasiones.

Lo que sí fue la universidad es un centro de prestigio social. Lo adquirían sus alumnos ya solo por estar matriculados, y por supuesto, los profesores por estar allí destinados. En aquellas épocas de enormes diferencias sociales, con la enorme mayoría de la población trabajando con sus manos y con unas tasas de analfabetismo espantosas, el hecho de tener estudios básicos ya marcaba la diferencia. Qué decir de aquellos que alcanzaban la gloria de poder sentarse en las aulas del alma mater, y mucho más de esos poquísimos elegidos que lograban impartir docencia. Ser catedrático, además, aseguraba influencia para decidir quienes serían los profesionales del mañana y designar a los sucesores de uno en la cátedra, sin apenas controles. Costó mucho, por ejemplo, que estuviera al menos mal visto el nepotismo de que los hijos -por la sola genética y sin méritos- sucedieran en la cátedra a sus padres, porque era una tradición muy arraigada, al menos hasta bien entrado el siglo XIX, y con crecientes dificultades después.

En ese escenario, salvo ocasiones puntuales, la obra científica de los catedráticos era entre pobre e inexistente, dejando de lado alguna excepción. Su aparente prestigio acababa con su jubilación o muerte. Es lo que ocurre en cualquier posición de poder que carece de control alguno: se abusa de ese poder, como demostró el desgraciado experimento de la cárcel de Stanford. En consecuencia, en demasiadas ocasiones, los catedráticos no eran más que caciques que abusaban sádicamente de sus discípulos con la lejana promesa de sucederles en la cátedra. Las humillaciones que debieron de pasar aún se cuentan, y por desgracia las recuerdan muy bien personas que todavía están bien vivas.

Personalmente encontré solo los restos de aquella antigua universidad. Había mucho caciquismo aún, pero estaba claramente en declive. Los tiempos habían cambiado y puede que aquel lejano mayo de 1968 no fuera realmente tan en vano, al menos para la universidad. La relación maestro y discípulo empezó a cambiar claramente y, paradójicamente, aumentó, al menos en parte, la calidad conjunta de lo publicado, siendo que el problema actual es que se publica demasiado, y habitualmente no aprovechable. Pero se distinguen trabajos de auténtica calidad no ligados a la posición de poder de un catedrático. Puede que la I.A. constituya un impulso para dejar de considerar trabajos científicos a lo que no son más que simples plagios y refritos que nada aportan. Pero al menos ahora se sabe lo que ha publicado un compañero, y resulta obvio si se trata o no de un material aprovechable. Antes, las obras del catedrático eran, durante su vida activa, artificialmente elevadas al Olimpo de la ciencia por insignificantes que fueran, para vergüenza ajena de los lectores dispuestos a comprender lo leído y, por consiguiente, a no dejarse engañar por aquellas farsas. Existen casos espeluznantes, y no son pocos.

Hoy ya casi no existen esas figuras visibles de antaño. Los catedráticos ya no tienen la consideración social del pasado con independencia del país de que se trate y de cuál sea el sistema de acceso a la cátedra. En ello ha influido que hay muchos más catedráticos que en el pasado porque aumentó el número de universidades y, además, puede haber más de un catedrático en cada “plaza”. Pero tengo para mí que el cambio ha sido social sobre todo, y tiene más que ver con esas luchas estudiantiles de los sesenta y setenta del siglo XX. Incluso los catedráticos más caciquiles ya no se comportaban -insisto, salvo excepciones cada vez más puntuales- con aquella miserable arrogancia pomposa del pasado. La disminución de las diferencias sociales también llegó a la universidad y, actualmente, aunque todavía queda camino por recorrer y errores que corregir y reparar, el panorama sería irreconocible para un catedrático de principios del siglo XX. Apenas hay ya Nerones, Cómodos o Calígulas entre el profesorado.

Ello ha llevado, al mismo tiempo, a que los mismos catedráticos renieguen de una posición de liderazgo con la que algún encorbatado fatuo antediluviano sueña despierto todavía, pero al que la propia realidad, siempre terca, acaba desmintiendo tarde o temprano para su desconsuelo. Muchos catedráticos, probablemente la enorme mayoría, ya solo desean pasar desapercibidos, dando sus clases y esperando a la jubilación.

Con todo, esa renuncia al caciquismo y esa ansia de tranquilidad no debiera provocar la pérdida del rol de maestro, puesto que alguien tiene que enseñar, es inevitable. En esa labor de enseñanza no asiste realmente la inteligencia artificial -que es solo una herramienta-, sino el estudio, la lectura y la experimentación. Ese rol de maestro no es nada fácil. Supone estar dispuesto a invertir mucho tiempo en la enseñanza de los estudiantes -aspiren o no a la cátedra-, pero también en el estudio propio porque para enseñar, primero hay que aprender. Y nadie se puede llamar legítimamente maestro si no dedica toda su vida profesional a aprender constantemente. Es el esfuerzo de no dormirse en los laureles.

Eso es justamente lo que confío que jamás se pierda en el futuro, al menos en algunas personas, porque constituye el único ejemplo que puede y debe dar el maestro: su estudio, esfuerzo y experiencia, que requiere una buena dosis de abnegación sin caer en la vida cenobial. Como dije, ser científico obliga a conocer el mundo. Y el mundo está también en el ocio, imprescindible para poder descansar y seguir estudiando.

En un estado de normalidad democrática en el que nadie se corrompa, la respuesta a esta pregunta es indudablemente positiva. Pero incluso en ese estado ideal, que por desgracia no siempre se produce, es necesario tener en cuenta varios aspectos que pueden hacer que, algún día, ni los periodistas, ni los políticos ni la ciudadanía en general lancen tan rápidamente las campanas al vuelo por lo que diga un informe policial, sino que tengan un poco de prudencia.

En primer lugar, un informe policial suele ser el inicio de una investigación judicial, pero no es su final. Es decir, un informe policial no es una sentencia. La razón no es solamente que un policía no es un juez, sino que, además, la policía no trabaja en favor de la presunción de inocencia, sino en su contra. No es esta una crítica a la labor policial, sino que la sospecha es el antecedente lógico natural de la misma. Un juez que tiene dudas debe declarar la inocencia. Si eso mismo lo hiciera un policía, jamás se abriría una investigación. Por eso los informes policiales suelen tener un enorme sesgo incriminatorio. Y por esa misma razón jueces y fiscales no deben hacer jamás un “corta-pega” de los mismos, sino que deben analizarlos y comprobarlos con sumo cuidado y a la luz, insisto, de la presunción de inocencia.

En segundo lugar, un informe policial no debería contener jamás conclusiones sobre los hechos, en el sentido de que la policía se atreva a elaborar un relato de lo sucedido. Al contrario, la labor de construir ese relato está encomendada en parte a los fiscales, e indudablemente, al juez en su sentencia. Por consiguiente, el informe policial sólo debe contener un listado neutro de indicios, de todos los indicios, y no sólo de los que escoja discrecionalmente la policía. Debe señalar, además, la fuente de donde han sido extraídos y la comprobación de su autenticidad. Nada más.

La labor de seleccionar y poner en orden esos indicios es de fiscales y, como se ha dicho, sobre todo de los jueces, que deben ignorar los extremos de un informe policial que se extralimite y elabore un relato. La razón es que ese relato policial puede generar en jueces y fiscales, incluso por inercia, un peligrosísimo marco mental incriminatorio cuya influencia se arrastre irremediablemente hasta la sentencia. Siendo así, el proceso se hace realmente inquisitorial, creándose desde ese informe una verdad de artificio contra la que el reo no hará sino forcejear inútilmente, llegando vencido al juicio, antes de la sentencia irremediablemente –y erróneamente–. Las anteriores palabras no son mías, sino un parafraseo de las que escribiera magistralmente Manuel Alonso Martínez en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, todavía vigente.

Finalmente, debe añadirse que en los últimos años, y muy particularmente en España, se está abusando de los informes policiales. Jueces y fiscales solicitan a los cuerpos armados investigaciones de contenidos para los que científicamente no está preparada la policía, por carecer de formación suficiente para ello. Con todo, se están realizando informes sobre materias para las que se requieren conocimientos profundos de economía, o de informática, que no tienen, en general, los agentes encargados de tal misión. Por no hablar de informes grafológicos, balísticos o de otras materias cuya fiabilidad científica es algo más que cuestionable, como se vio claramente en el histórico informe del PCAST (President’s Council of Advisors on Science and Technology) presentado en 2016 al presidente Obama. Ese informe dejó al descubierto, no solamente los frecuentes sesgos cognitivos de los investigadores, que les lleva a establecer conclusiones pseudocientíficas prejuiciosas, influenciados por su conocimiento de los hechos del caso concreto. También denunció la precariedad de técnicas tan populares como los análisis de ADN, de cabello, de huellas dactilares o de zapato, de escritura manuscrita o incluso los mismísimos análisis balísticos. Por decirlo claro, existe una gran distancia entre lo que cree intuitivamente la gente sobre la eficiencia de dichas técnicas, y lo que, sin embargo, dice la ciencia.

Si la ciudadanía tuviera un conocimiento concreto de todo lo anterior, el informe de la UCO del caso Ábalos no hubiera provocado el terremoto político que ocasionó. El mismo Ábalos ha declarado ante el Magistrado-instructor del Tribunal Supremo que no se reconoce en las grabaciones que configuraron el informe de la UCO y que, de hecho, dejando de lado conjeturas al margen, son su base principal, por no decir única. Que Ábalos diga que no se reconoce en esas voces va a obligar a investigar si las grabaciones son reales y no están manipuladas, para excluir que se haya producido lo que técnicamente se llama deepfake, es decir, una de esas falsificaciones que todos hemos visto u oído ya en entretenidos memes, pero que pueden ser realizadas incluso fácilmente, y en ocasiones con tal perfección que pueden llegar a ser indetectables en al menos un 15% de los casos. Pues bien, téngase solamente en cuenta que las técnicas periciales para identificar esos deepfakes son todavía demasiado incipientes como para que, salvo en los casos más frecuentes, puedan ser asumidas por la mayoría de los informáticos. Imagínese la competencia científica que para ello puede tener un cuerpo policial.

A finales del siglo XIX, las autoridades fueron muy conscientes de que era imprescindible la creación de un organismo que se ocupara de reunir a los mejores profesionales para realizar autopsias y otras técnicas de análisis de restos humanos, lo que más adelante se amplió al estudio de los tóxicos implicados en un delito. Esa saludable conducta, por desgracia, se perdió al mismo tiempo que se fueron desarrollando los cuerpos policiales, olvidando que necesitamos imperiosamente a auténticos expertos que se encarguen de esas investigaciones. Y así llegamos a la situación actual, en que diversas unidades policiales, a veces muy voluntariosas, se encargan del análisis de materias científicas sin estar debidamente dotadas de expertos especialistas en las mismas.

Ojalá algún día cambie esta situación, que no es exclusiva de España. Mientras tanto, si uno no quiere pasarse de listo, la mejor guía para interpretar los datos que vayan surgiendo de investigaciones en curso habrá de ser el respeto por un derecho fundamental: la presunción de inocencia. Sospechar por sistema puede ser popular en las barras de bar, pero no lo es en ningún ambiente científico. Más bien todo lo contrario.

Aunque no era la primera vez que sucedían cosas semejantes, el interrogatorio a Elisa Mouliaá -caso Íñigo Errejón- puso de manifesto una realidad que, aunque no es unánime, no es por desgracia tan infrecuente: un juez con un comportamiento autoritario en las audiencias, fundamentalmente ocupado de eso que llaman “guardar sala”, es decir, que nadie se atreva a formular un atisbo de cuestionamiento, no de su autoridad, sino de su criterio. Muchísimos abogados están cansados de soportar un trato que demasiadas veces consideran humillante, y que desde luego no tiene justificación posible. La Justicia no es obviamente ni el lugar ni la situación en la que el juez puede dejarse ir ni perder los nervios.

Pero insisto en que sucede, desafortunadamente, con alguna reiteración. Y en las últimas semanas hemos visto ejemplos de esas diversas disfunciones que, dada su frecuencia, aunque puedan no ser mayoritarias -hay casos ejemplares, como el de la magistrada-presidente del juicio oral del antiguo caso Urdangarin-, no se pueden considerar marginales. Hemos visto los aspavientos del juez del caso de Jenny Hermoso cuando declaraba inadmisible -impertinente, decimos los juristas- una pregunta, pues incluso teniendo razón en la declaración de inadmisibilidad -y la tuvo varias veces-, la perdía con ese innecesario gesto malhumorado. Se las hemos leído al juez Peinado cuando interrogó en tono de incredulidad a un reo, poniendo en riesgo así la presunción de inocencia, llegando al extremo de alterar en sus preguntas -ojalá que inadvertidamente- lo que había dicho otro reo. Hemos leído en las transcripciones de los interrogatorios cómo el magistrado Hurtado negaba verbalmente a la abogacía del Estado algo tan simple como la determinación concreta, y no divagante, de una vez por todas, del objeto de la imputación contra el Fiscal General del Estado. Oímos hace días el tono innecesariamente imperativo de la jueza encargada de la instrucción contra el hermano del presidente del gobierno. Y para muchos, como decía, llegó el colmo escuchando el interrogatorio a Elisa Mouliaá, en el que el juez no dejó sentarse a la interrogada, no la dejaba hablar, la interrumpía constantemente con sus propios comentarios y deslizaba alusiones impropias en el contexto de alguien que está denunciando violencia sexual, con un innecesario tono de “no te creo” que, desde luego, podría haber formulado de una forma bastante más edificante, si lo creía absolutamente necesario, que me temo que no lo era en ningún caso.

Sin embargo, es obvio que el juez quedó satisfecho con su actuación, puesto que después se atrevió a declararlo así en los medios de comunicación, dando la sensación de que estaba completamente convencido de haber cumplido con su obligación. Es evidente que dicho juez, y otros muchos, desconocen absolutamente aquello que exige la psicología del testimonio, que es justamente la ciencia que disciplina los interrogatorios y que jamás forma parte de la formación de un juez en España. Como mucho, reciben alguna conferencia de esta materia en la Escuela Judicial, o después en su formación continuada, pero en absoluto es algo que aprendan debidamente. Incluso en las simulaciones que se hacen aquí y allá en la formación de tantos juristas, es obvio que el modelo es más bien lo aprendido en la cinematografía americana que en cualquier otro lugar. Visto con perspectiva, lo que ocurre con los interrogatorios en España es un completo desastre, y evidentemente esa falta de conocimiento deriva en sentimiento de inseguridad y puede repercutir en la conducta del juez durante las audiencias. Quien no domina realmente lo que tiene que hacer, siente incertidumbre y puede llegar a recurrir a la prepotencia. Ocurre en cualquier contexto -empresas, clases, etc.-, no sólo en la Justicia.

La solución a todo ello es, obviamente, la formación. Muchos abogados, en su interrogatorio, creen que su labor es “crear un ambiente” de opinión favorable a su cliente con sus preguntas, creyéndose que son James Stewart en “Anatomía de un asesinato” o Charles Laughton en “Testigo de cargo”, personajes del cine, no de la realidad. Y hay muchos ciudadanos, no sólo abogados y jueces, que opinan que el interrogatorio sirve para hacer pasar un mal rato al interrogado, pues de su crispación surgirá la verdad. Bien al contrario, y lo sabe cualquier abogado, de esa crispación sólo puede resultar, si tienen éxito, una imagen de incredibilidad del interrogado, que muchas veces es lo que buscan: hacer pasar al declarante por un mentiroso. Al contrario, si para algo debería servir un interrogatorio, como cualquier otro medio de prueba, es para defender al cliente ayudando a esclarecer la verdad, y no para generar marcos mentales ni crear pantomimas mintiendo descaradamente o manipulando los hechos. La sala de audiencias de un juzgado no es un escenario teatral.

Y con respecto a los jueces, incluso siendo su tono adecuado, a veces rechazan peticiones en las audiencias simplemente porque les rompen su idea de cómo iba a conducirse aquel proceso y en qué tiempos, y no porque la ley impida esa petición de los abogados, todo lo contrario. No hay que confundir el tono sereno de un juez con su cumplimiento escrupuloso de la Constitución y las leyes. En alguna ocasión, las maneras más versallescas han encubierto, con un manto de aromáticas perlas en forma de florituras lingüísticas y elogios a los abogados, las peores vulneraciones del derecho al juez imparcial y al derecho de defensa. En el teatro, todo es mentira. En una sala de audiencias de un tribunal se busca solamente la verdad.

Cabe confiar en que algún día todo cambie, cuando la formación de abogados se ocupe más monográficamente de la prueba, y la de los jueces se concentre también en un aspecto central de la capacitación de un juzgador: el aprendizaje del pragmatismo, la tolerancia, la empatía y el buen talante como herramientas externas que deben acompañar a la independencia e imparcialidad de absolutamente todos los jueces. De hecho, un juez que no es independiente e imparcial no es un juez. Es un farsante disfrazado con una toga.

La mayoría de docentes no son demasiado conscientes de algo que sus alumnos mayoritariamente saben. La inteligencia artificial (IA) acabará con las clases magistrales en las aulas. Lo que casi ninguno de ellos sabe es que también cambiarán los métodos de evaluación, dado que muy probablemente se automatizarán en una parte sustancial. ¿Nos extinguiremos los profesores? No lo creo, pero cambiaremos de manera algo drástica nuestra misión dentro de no tanto tiempo. Lo explicaré de forma resumida.

En cuanto a la docencia, debe asumirse que las clases son, en su mayoría, una exposición de contenido. Pueden ser más o menos interactivas, pero al final, tal y como las esperan la mayoría de alumnos y las imparten también la mayoría de profesores, son solo una transmisión de resúmenes sobre los aspectos principales de una materia, que los alumnos recogen a través de sus apuntes. Así ha sido habitualmente hasta ahora, con intentos de innovaciones por parte de algunos profesores que con frecuencia han sido fallidas por diferentes razones, siendo la principal la resistencia de docentes y alumnos a los cambios. Al final, es más cómodo seguir como siempre –aunque lleve al desastre, como es el caso–, y el ser humano suele optar por lo más cómodo.

Ocurre ahora, sin embargo, que lo más cómodo ya no es tomar apuntes, sino que una herramienta de IA escuche al profesor y automáticamente le haga unos apuntes completos al alumno, basados en lo que el profesor haya dicho, errores incluidos. Por su parte el profesor, existiendo los libros, hace mucho tiempo –siglos– que debió haber dejado de dar clases si sólo pretendía dictar apuntes. Sin embargo, las clases se acabaron transformando en casi cualquier modalidad docente –bachillerato, grados, postgrados, cursos de especialización, etc.– en una especie de acompañamiento algo paternalista del alumno, dándole informaciones orales para que tomara notas, evitándole así la pereza de leer libros y resumirlos. Pues bien, ahora resulta que la IA ya es capaz de transmitir contenidos con un lenguaje agradable, muy ordenado, que repite una información tantas veces como sea necesario y que hasta responde preguntas, como sabe cualquiera que haya usado Gemini o ChatGPT, incluso considerando que la información que proporcionan estas aplicaciones es francamente mejorable. En todo caso, la máquina interactúa con una precisión y paciencia que pocos profesores poseen. En estas condiciones, ¿qué espacio le queda al profesor en el escenario del aula? ¿Tiene aún sentido el aula?

Pueden pensar que siempre nos quedará la evaluación, puesto que teóricamente requiere a un ser humano. Sin embargo, ese es probablemente el lugar del que primero van a desaparecer los docentes, encomendándose esa evaluación a la IA. La razón es que será cómodo para el profesorado y, además, puede acabar siendo casi incontestable el criterio de la máquina aprobando y suspendiendo. Una herramienta de IA puede ser diseñada para evaluar porque, de hecho, será la misma herramienta que imparta el contenido. Y aunque eso abre posibilidades enormes de manipulación de los profesionales del futuro para las grandes empresas tecnológicas, también es posible –ya sucede– que cada profesor, o cada grupo de docentes, elabore su propia herramienta de IA, cargándola del contenido que consensúen. El alumno se examinará presencialmente con un PC, sin posibilidad de copia. El aprobado o suspenso será automático y, como se ha dicho, prácticamente inapelable. Es posible incluso que desaparezcan las notas intermedias, que siempre fueron trampantojos intuitivos que pocas veces descubrieron a los mejores, quedando solamente la calificación de excelente al lado de las de aprobado y suspenso.

Con todo lo anterior, el papel del profesorado se limitará a la generación de contenidos y a la organización de actividades interactivas presenciales para trabajar el razonamiento abstracto, que todavía son tan penosamente infrecuentes. Y es que si se desea que el ser humano marque la diferencia con respecto a la máquina, será imprescindible poseer creatividad y, sobre todo, potenciarla. El profesor que se pasó toda su carrera dictando apuntes sin aportar nada nuevo, simplemente dejará de existir. Es posible que también la IA evalúe, al menos preliminarmente, la creatividad del docente, es decir, su capacidad de ir más allá de los contenidos que ya existen. Puede que ello cree la generación de profesores, todos ellos seres humanos, de más excelencia que ha existido jamás, yendo siempre por delante de la máquina, cuya única misión será transmitir los contenidos generados por los humanos y evaluar su conocimiento por parte de los alumnos. Eso sí, quizá habrá menos profesores que los actuales, puesto que la realidad es que la mayoría de docentes, en la actualidad, no posee esa creatividad. Tal vez, de hecho, sea una cualidad infrecuente. Puede que se haga más común si se potencia su aprendizaje.

Lo anterior es un posible futuro, puede que más cercano de lo que la enorme mayoría cree.

El juez es un ser humano. Siendo así, ¿podemos depositar nuestra confianza en el acierto de sus decisiones? La pregunta es potente, puesto que de su respuesta depende el mantenimiento de uno de los tres pilares de nuestro sistema democrático. Sin embargo, esa respuesta no es evidente.

Ni se puede afirmar con soberbia ceguera que sí, como pretenden particularmente algunos juzgadores, ni tampoco se puede contestar que no con contundencia, como suele decir cualquiera que pierde un proceso, cuando lo pierde, claro está. La única respuesta acertada es que depende, y hay buenos motivos para ello.

Los jueces tienen que realizar habitualmente dos trabajos: descubrir la realidad de los hechos y llevar a cabo una correcta interpretación y aplicación de las leyes, cuidando que al realizar esa labor no se vulneren derechos fundamentales. Y uno de los que deben preservar especialmente es el derecho al juez independiente e imparcial. Lo infringen cada vez que sus emociones, tengan origen afectivo o ideológico –la ideología es otra forma de afección, en el fondo–, les influyen a la hora de juzgar.

Puede pensarse que el uso de esas emociones es un factor humano clave para que se pueda hablar de “justicia”, pero sucede justamente lo contrario. Las emociones alteran la racionalidad de los juicios y, de ese modo, aunque los ciudadanos que compartan esas emociones considerarán que esas sentencias son correctas, en realidad son rematadamente erróneas.

Sucede con cierta frecuencia, particularmente cuando un caso es mediático, pero no solamente. Al margen de ello, uno de los principales escollos de la labor judicial es la prueba, tanto su práctica como su valoración. Para averiguar la realidad, las leyes procesales no han diseñado a lo largo de los siglos un escenario parecido a un laboratorio en el que el juez, como científico, pudiera investigar los hechos. Al contrario, siguiendo una alarmantemente escasa evolución de ancestrales tradiciones, las leyes parten de la base de que la memoria de los testigos es –o puede ser– fotográfica, cuando en realidad tiene un rendimiento pobrísimo, como está más que demostrado científicamente.

Además, esas mismas leyes suponen desde hace milenios que los jueces tienen el poder sobrenatural de saber quién miente en esas vistosas farsas pseudocientíficas que son los interrogatorios, que serían entretenidos si no provocaran la angustia de muchos interrogados y no fueran, a la postre, una miserable pérdida de tiempo.

Pero claro, aunque las personas recuerden mal y los jueces no puedan saber quién miente, muchos piensan –erróneamente– que cómo vamos a acabar con el primer medio de prueba que existió históricamente desde hace milenios, aunque sólo sirva, no para averiguar la realidad, sino para que los abogados intenten crear, con sus preguntas, una imagen de un testigo o de un litigante que inspire la empatía del juez hacia las posiciones de ese abogado.

Ante las profundas inseguridades que ofrece esa horrenda perspectiva, los jueces suelen refugiarse en las pruebas periciales y sobre todo en los documentos. Las primeras tienen el problema de que los jueces carecen de conocimientos técnicos para saber si un perito –médico, biólogo, ingeniero, etc.– ha hecho un buen trabajo en su dictamen, lo que les hace ir a ciegas demasiadas veces. En cambio, los documentos tienen la ventaja de que al menos pueden suministrar una frase en la que apoyarse en la sentencia, aunque esa frase pueda ser falsa, o bien no tenga el más mínimo sentido si se observan todos los datos del caso –los llamados indicios– y que son habitualmente dejados de lado ante la complejidad que encierra su valoración. Con todo ello, obviamente, es difícil que las conclusiones probatorias de los jueces sean correctas, salvo en casos excepcionales en que sí realizan esa labor de auténtico científico, considerando con detenimiento esos indicios.

Insisto, a veces sucede, pero esa labor de seria investigación cuesta un enorme esfuerzo que no suele haber tiempo para realizar, colapsados como están los tribunales. Para cubrir todas esas carencias, los jueces emplean con gran frecuencia la retórica, igual que los abogados y los juristas en general, de hecho. Ante la falta de datos para reconstruir la realidad –o ante la ausencia de paciencia o tiempo para recabarlos–, en lugar de declarar sinceramente que esos hechos no existen al no haber podido ser probados –es lo que haría cualquier científico–, demasiados jueces, para simplificar –en exceso– la resolución del caso, se dejan llevar por un rápido prejuicio sobre lo realmente acaecido, prejuicio que está inspirado por circunstancias habitualmente sociológicas.

Ese prejuicio les da una idea rápidamente formulada, sólo intuitiva, de cómo deben haber sucedido los hechos. Y con ese relato precipitado y prejuicioso, utilizan finalmente sus emociones para motivar la sentencia de acuerdo con ese prejuicio, tomando en consideración sólo algunos datos que resulten de la prueba de manera selectiva, a fin de asentar su idea inicial, dejando de lado todo lo que no sirve para fundamentar esa conclusión formulada al principio del proceso, con escasos datos.

Y todo ello para desesperación de muchos abogados, que ven cómo la sentencia, en realidad, ni siquiera toma mínimamente en consideración todos sus argumentos. No ocurre siempre, pero sí, por desgracia, con demasiada frecuencia. Y lo mismo sucede a veces con la labor de interpretación de las leyes. En lugar de hacer un ejercicio científico que busque los distintos significados de una norma en los que pensó el legislador, visualizando diputados y senadores del Parlamento los hechos a los que se aplicaría la futura norma, jueces y abogados le dan la espalda a esa voluntad del legislador utilizando la retórica, apelando sobre todo, nuevamente, a las emociones, a fin de hacer que la ley diga, no lo que quiso decir el legislador, sino lo que jueces o abogados desean en aquel momento.

Se trata de una trampa en la que se cae demasiadas veces. Al contrario, como antes se sugirió, las emociones sólo son un atávico mecanismo biológico de supervivencia, pero que posee una relevancia social extraordinariamente exagerada por la literatura sobre todo, aunque no solamente. Con independencia de ello, el problema es que las emociones conducen con frecuencia a decisiones erróneas, lo que no es de extrañar. Un mecanismo evolutivo que sólo sirve para detectar peligros inminentes de forma rápida, no puede servir para tomar decisiones que requieren una lenta reflexión, como es una decisión judicial.

Sin embargo, es mucho más cómodo y sencillo –e incluso más popular– dejarse llevar por ellas, evitando esa reflexión detenida. Y por ello, toda esa retórica de los escritos de abogados y jueces, toda esa palabrería en el fondo, se basa en esas emociones a las que se apela desesperadamente. Y es una lástima, porque un buen juez agradece infinitamente que los abogados le den información objetiva, y los buenos abogados gustan de preparar los casos ofreciéndola, sin apasionamientos. Los discursos basados en la retórica evidentemente no son ese tipo de información, aunque los jueces utilicen también a veces ese mismo método, particularmente en decisiones polémicas que sólo buscan tergiversar la realidad de los hechos o lo que dicen las leyes. Todo eso ha ocurrido, por fortuna no con frecuencia. Pero sucede. A veces encubre una falta de laboriosidad, sobre todo en los procesos en que el análisis judicial ha sido superficial como consecuencia de la acumulación de asuntos.

Algún día quizás, gobiernos y legisladores se darán cuenta de todo lo anterior, entendiendo finalmente que han de conseguir que los jueces se conviertan en auténticos científicos, haciendo que los juzgados dejen de ser burocráticas oficinas con una sala de audiencias fuera de época, que ya para poco o nada sirve, pese a su popularidad. La inteligencia artificial ayudará –el día que algún gobierno lo decida en serio y sepa cómo– a que se produzca una drástica reducción de asuntos pendientes. Quizás será entonces el momento en que se revisará, por fin, la formación de los jueces –hoy es muy defectuosa– y la mecánica de los procesos –que es medieval–, a fin de conseguir que esos juicios sean espacios de auténtica ciencia en los que se averigüe la realidad y se apliquen correctamente los mandatos del legislador, que son los mandatos de los ciudadanos en una democracia.

Mientras tanto, seguiremos esperando a la vez que aparentamos que todo funciona correctamente, cuando hace tiempo todos sabemos en el fondo que la justicia, y en parte el Derecho en general, funciona de espaldas a la evolución científica en otros campos del saber, lo que es, pensado fríamente, dramático.

Son nuestras propias vidas las que están implicadas en los procesos judiciales.

* Jordi Nieva es autor, entre otros libros, de 'El origen de la Justicia' (Editorial Tirant Lo Blanc)

¿Qué hacer cuando la población de tu país, entre la locura, la inconsciencia o la desesperación, decide votar a un fanático que promete arreglarlo todo rápidamente? Ya ha ocurrido. Varios candidatos de eso que llaman ultraderecha, que sólo es una vuelta radical a los viejos privilegios de una élite gobernante excluyente, han conseguido, bien ser influyentes en los gobiernos, o incluso obtener la jefatura del Estado.

¿Y qué ha sucedido en esos países? No poco. Rusia ha dejado de ser una democracia, siendo inviable que pueda llegar al gobierno alguien que no sea Putin o sus afines. En EEUU, el anterior mandato de Trump acabó con el asalto de una horda al parlamento que costó varios muertos, y ahora el electorado ha premiado su hazaña. Argentina sigue sumida en la calamidad pese a la “motosierra”, que sólo está maquillando algunos índices económicos. En El Salvador se ha llenado el país de persecuciones penales carentes de garantías. Da igual que la dictadura sea de derechas o de izquierdas. En Venezuela ha habido un número elevadísimo de exiliados, lo que explicita a las claras que la libertad allí es inexistente. La democracia tiene enemigos a su izquierda y a su derecha. Stalin no era mejor que Hitler. 

El modus operandi de todos estos tiranos es relativamente sencillo, y se explica en dos pasos: 1. Inspirar en la población desprecio por las instituciones democráticas y por quienquiera que no sea el Amado Líder; 2. asegurarse el apoyo de los cuerpos armados. 

El objetivo siempre es el mismo: dirigir el país para favorecer sus intereses económicos personales, robando dinero público con cualquier pretexto y acabando con los impuestos con el apoyo de algunos grandes empresarios. De esa forma, evitan la redistribución de una riqueza que desean acaparar, en detrimento de una población a la que intentarán engañar con propaganda, a veces con trabajos ficticios y con frecuencia prometiendo “seguridad ciudadana”. Esa población, finalmente, será convertida en una enorme masa de vasallos ultravigilados que muy difícilmente dejarán ya de serlo alguna vez. Echar del poder a un tirano actualmente es muy difícil. La revolución ya no se hace con palos, piedras, incendios y armas cortas. Además, la tecnología se lo pone demasiado fácil a un gobernante autoritario para controlarnos en cualquier aspecto de nuestras vidas, induciendo incluso una falsa felicidad a través de sus mensajes falsarios en las redes y en cualquier medio de comunicación. Salir de esa situación es casi imposible. Llegar a ella es extremadamente fácil.

Los que votaron a Hitler en 1932 querían un cambio, y vaya que si lo tuvieron. Igual que los rusos cuando mataron al zar y a toda su familia. Los primeros pasaron de una democracia fallida a una dictadura. Los segundos discurrieron de una dictadura a otra, pues no tuvieron la suerte que acabaron teniendo ingleses y franceses décadas después de sus respectivas decapitaciones regias (1649 y 1793). Y es que no siempre ganan los “buenos”, es decir, aquellos que desean libertad y prosperidad repartida para sus pueblos. Una revolución, incluso a través de las urnas, abre el camino a un cambio radical, que no siempre tiene que ser hacia la libertad, sino hacia una “libertad” falsaria que los dictadores proclaman a gritos, y que es, como siempre, el exterminio por diferentes vías de aquellos que no piensen como ellos.

La política de demasiados países democráticos está incurriendo en una irresponsabilidad inmensa al no prevenir de muy diversos modos –culturales, educativos, administrativos y judiciales– el surgimiento de estos sátrapas. Pero en caso de que la población les vote, ¿hay que quedarse en el país a hacerles frente o hay que huir? Uno no puede quedarse en las dictaduras opulentas intentando cambiarlas, porque acabará perdiendo la vida para nada. Tampoco en las dictaduras empobrecidas, porque a veces su pueblo está tan acostumbrado a la miseria que ya ni se plantea luchar contra ella. Y sin el pueblo, la rebelión es imposible.

¿Qué hacer entonces? No cabemos todos en Islandia, Finlandia o Nueva Zelanda. ¿Por qué no hacemos entonces que nuestros países se parezcan a esos? La única clave es la lucha popular contra la corrupción. Sólo un pueblo no corrupto rechaza la picaresca de cualquiera de sus ciudadanos, no sólo de los políticos. Son los pueblos tradicional o puntualmente corruptos los que votan a dictadores. Si quieren saber quién votó a Hitler, recuperen las escenas finales de 'M., eine Stadt sucht einen Mörder', de Fritz Lang (1930). Ya verán cómo ni siquiera es necesario que entiendan la lengua alemana. Esas imágenes les van a traer memorias muy actuales.

Hay temas que suelen ser objeto de un artículo científico, pero en este caso el asunto es de tal gravedad que precisa que sea conocido de inmediato por el gran público, y ojalá que por la política impulsando una reforma urgente. Se trata de la llamada “acción popular” en el proceso penal, conocida por toda la ciudadanía gracias a la prensa y algunas de sus intervenciones más escandalosas.

La acción popular supone que cualquier español puede ser parte acusadora en el proceso penal si se trata de un delito perseguible de oficio, pues, si sólo lo es previa denuncia o querella del ofendido, habrá que esperar a que éste reaccione. Fue introducida definitivamente en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 aunque con ambigüedad, pues la ley no decía casi en absoluto ni cómo desarrollar esa posibilidad de acusación ni en qué casos en concreto. Parece ser que la figura había venido impulsada años antes (1872) por el ministro Eugenio Montero Ríos, quien puede que la viera como un contrapeso del ministerio fiscal al no confiar en esta figura, que vio ampliada su presencia en los procesos con aquella reforma, menguando así el omnipresente papel que los jueces inquisitivos habían tenido durante siglos.

De hecho, la doctrina y la práctica de la época coincidieron, en general, en que la acusación pertenecía exclusivamente al ministerio fiscal y al ofendido, siendo la “acción popular” solamente una forma de poner en marcha el proceso penal en caso de que ninguno de los dos actuase. Pero que desde luego, dicha “acción” no podía obrar al margen de ambos, de manera que no podría mantener vivo un proceso penal en caso de que la víctima no estuviera interesada y el ministerio fiscal, una vez examinada la cuestión, decidiera de acuerdo a la legalidad no promover actuaciones. Ese fue el parecer inicial general de los juristas españoles, que era sustancialmente correcto. Mantener ese parecer nos hubiera evitado auténticos disparates como ver a los partidos políticos haciéndose lawfare entre sí utilizando dolosamente la acción popular, o bien a ciudadanos particulares que sólo pretendían extorsionar o triturar a quien señalaban como acusado, o hacer publicidad de una asociación a su costa, pudiendo así acceder posteriormente a subvenciones y otros beneficios. De todo ha habido.

Sin embargo, en 1888, la ciencia jurídica española cambió de parecer por culpa del exclusivo interés personal de un abogado y seis directores de periódico. El 2 de julio de ese año, en el número 109 (hoy 95) de la calle de Fuencarral en Madrid, se produjo el homicidio de Luciana Borcino, acuchillada y posteriormente quemada. Como principales sospechosos figuraron la asistenta y el hijo de la víctima (el llamado Pollo Varela), que teóricamente estaba en prisión aquella noche pero que, al parecer, como persona adinerada, salía y entraba del centro cuando quería con el beneplácito del director de la prisión, José Millán Astray, padre del posterior fundador de la Legión.

El Madrid de la época se dividió entre los partidarios de la asistenta y los hinchas del “señorito”, que ávidos de morbo compraban en masa todos los extras de la prensa que iban siendo publicados, lo que reportó a los diarios considerables ganancias. Finalmente se condenó a la asistenta, que fue ejecutada por garrote vil mientras gritaba “¡14.000 duros!”. Sin embargo, el Pollo Varela, que se libró, fue condenado años después por otra muerte en extrañas circunstancias…

No es mi intención recrear aquel antiguo debate social truculento, pero lo he contado con cierto detalle para demostrar que el caso atrajo la atención de casi todo el mundo, que compró prensa para saber más y más en un momento en que no existía ni la radio. Los periódicos eran el único medio de comunicación al margen de rumores y habladurías, y desde luego practicaron un indignante amarillismo que provocó el amargo estupor del mismísimo Benito Pérez Galdós, que dejó su testimonio por escrito.

Y como los periódicos necesitaban más y más carnaza, se les ocurrió la muy infeliz idea de entrar en el proceso como acusación popular para tener acceso directo al sumario. La espantosa idea debió de ser del abogado de esos seis medios de comunicación, que es un conocido de la Historia. Se trataba nada menos que de Francisco Silvela y de le Vielleuze, ministro de varias cosas en diversas ocasiones y hasta presidente dos veces en los gobiernos de la Restauración, pero sin embargo próximo a Cánovas del Castillo, lo que le dejó sin cargo durante una de las presidencias de Sagasta, de finales de 1895 hasta mediados de 1890. En ese período se dedicó nuevamente a su oficio de abogado.

Pues bien, Silvela, en 1888, tras haber atacado la acción popular años antes, tuvo entonces la osadía de utilizar su discurso de apertura como presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación el 31 de octubre de 1888 para hacer una encendida defensa de esa acusación popular, discurso que luego publicó como artículo en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia del mismo año. Dicho discurso está trufado de exageraciones sobre los antecedentes históricos y el Derecho extranjero que harían reír ahora mismo a cualquier especialista, además de que está plagado de hipérboles sobre las bondades de la acción popular que estaban dirigidas única y exclusivamente a asegurar su trabajo como abogado en el caso en cuestión. Basta leer las páginas finales del artículo para darse cuenta de ello. 

Tan edificante comportamiento, sin embargo, tuvo el inesperado premio de la doctrina científica, que en los años posteriores, habiendo olvidado absolutamente el crimen y lo acaecido, compró acríticamente el relato de Silvela y dio por buena en nuestro ordenamiento, casi sin límites, la existencia de la acción popular. Hasta hoy. Sin embargo, la misma cayó en el olvido salvo en casos puntuales para que algunos sujetos obtuvieran el acceso a los procesos penales en supuestos en que no les correspondía, como sucedió con alguna compañía aseguradora. 

Pero en realidad, no fue hasta 1978 cuando el ya fallecidísimo Silvela, al publicarse la vigente Constitución de 1978, leyendo su artículo 125 hubiera proferido una ruidosa carcajada de haber estado vivo, al leer que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular (…) en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine (…)”. ¡España había constitucionalizado la acción popular en general! Eran tiempos en que interesaba políticamente vender al extranjero las supuestas esencias democráticas del ordenamiento español, y desde luego algo llamado acción “popular” encajaba como un guante en ese relato. Parece mentira el recorrido enorme que ha tenido lo que no fue más que la treta de un abogado para ganar dinero en un caso concreto. En estas condiciones es imposible dudar ya del origen espurio de la institución.

La pregunta es qué hacemos ahora con semejante engendro, inexistente en cualquier otro Estado europeo salvo Andorra, que imprudentemente la copió de España. Lo más sencillo sería reformar la Constitución y abolir por completo su referencia del art. 125, sin más. Pero como en España las reformas constitucionales aún hoy en día son incomprensiblemente más difíciles que coronar en solitario un 8.000 sin oxígeno ni preparación, habrá que esperar a que el legislador haga su labor y reforme la Ley de Enjuiciamiento Criminal estableciendo algo muy sencillo: que la acción popular no pueda contradecir la opinión del Ministerio Fiscal y/o la víctima. De esa manera, los partidos políticos y otras asociaciones perderán un juguete para ganar dinero o darse mamporrazos a costa de los jueces. Y los ciudadanos dejaremos de financiar con nuestros impuestos esos sainetes judiciales.

En estos momentos, pese a los anuncios al respecto, puede que muy pocos sepan cuáles son realmente los planes concretos de Carles Puigdemont. Y entre los que los conozcan, puede haber dudas también sobre el destino final de esos planes, no ya por el recuerdo de lo acaecido en octubre de 2017 con una declaración de independencia suspendida al cabo de pocos segundos o una convocatoria de elecciones que fue frustrada en el último momento, y que concluyó con una declaración de independencia absolutamente ineficiente que nadie desea recordar. Indico todo ello porque en este texto solamente cabe dibujar escenarios de lo que puede suceder. Y vaya por delante que es incomprensible la decisión de entregarse por quien durante tanto tiempo, y con tantos esfuerzos, ha querido eludir la acción de la justicia española.

De los muchos rumores que han surgido durante estas horas, se plantean cuatro posibilidades: que Puigdemont entre en territorio español con publicidad; o bien que lo haga subrepticiamente hasta casi las puertas del Parlament; o bien que hubiera encontrado el modo de acceder al Parlament sin ser visto y ya estuviera -o vaya a estar- dentro; o bien, por último, que finalmente no acuda a la sesión parlamentaria.

La primera hipótesis es de fácil solución. Cualquier agente de policía es conocedor de la orden de detención del magistrado Llarena, por lo que, una vez localizado el expresident, la obligación es detenerlo a riesgo de incurrir en delito. En este caso, el detenido sería conducido a presencia judicial del juez de guardia más próximo quien, en coordinación con el magistrado Llarena, dispondría su traslado a Madrid o, menos probablemente, su declaración telemática. De hecho, si el magistrado se encontrase en Barcelona, podría constituirse allí mismo y adoptar las medidas que crea convenientes y pueda justificar. Se podrían adoptar medidas cautelares menos graves, como el arresto domiciliario con vigilancia telemática, o incluso la libertad provisional también con vigilancia telemática. Sin embargo, los tremendos esfuerzos -durante siete años- del magistrado para reducir al reo a prisión, es poco probable que condujeran a una medida cautelar distinta a esta privación de libertad, sobre todo por el alto riesgo de fuga que, sin demasiada dificultad argumentativa, cabe suponer en quien durante tanto tiempo ha escapado de la jurisdicción española.

La segunda hipótesis es parecida a la anterior. Si intenta acceder públicamente a la sede del Parlament, la policía allí presente le detendrá inmediatamente sin concederle el acceso, por la misma razón expresada en el párrafo anterior. Las únicas dificultades, en este caso y el anterior, pueden ser del operativo policial, que bueno sería que evitara un espectáculo de violencia o tensión. Experiencia suficiente poseen las fuerzas de seguridad para conseguirlo.

La tercera hipótesis -que prefiero no valorar políticamente porque no es mi misión- es que hubiera conseguido acceder a la sede del Parlament sin ser visto, compareciendo así de repente en el salón de plenos. Ni la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal ponen inconvenientes a la detención dentro de la cámara legislativa, sin que ni siquiera el presidente del Parlament pueda impedirlo. Pero las razones para no propiciar este vodevil de policías entrando en el salón de plenos son de esencial estética democrática.

No es solamente que la policía sea un órgano del poder ejecutivo que entraría en la sede del poder legislativo para arrestar a uno de sus miembros, lo que no se compagina demasiado bien con la división de poderes, sino que el origen de la mismísima inmunidad parlamentaria se encuentra sobre todo en el siglo XVII inglés -también en el XVI-, cuando un rey que acabó decapitado por estos excesos mandaba a sus jueces a detener diputados para alterar las mayorías en el Parlamento. El Parlamento inglés recuerda cada año aquellos hechos con el ceremonial portazo que se le da casi en las narices al ujier que acude a la cámara baja a anunciar la presencia del rey en la cámara alta, a la que después acuden los diputados de la primera. Ese portazo recuerda que un parlamento es el santuario de la soberanía popular, en el que no se puede detener a ningún diputado. Proceder a la detención de Carles Puigdemont en el salón de plenos no solamente violentaría estos antecedentes históricos, sino que recordaría poderosamente a la otra ocasión en que en la historia de España entró la fuerza pública en un Parlamento. Caerán en la cuenta de que fue en 1981.

Esa prudencia que aconsejaría muy razonablemente demorar la detención por las razones apuntadas es precisamente la que abona la cuarta hipótesis: que finalmente Puigdemont, pese a todo lo declarado públicamente, no acuda al Parlament. Aunque ello convertiría en incomprensible lo vivido estos días -aunque, como ya se ha dicho, tampoco sería la primera vez-, sería lo más prudente para quien ha intentado evitar su detención durante siete años. Mi opinión es que el delito de malversación está amnistiado, y que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha errado gravemente al no considerarlo así, porque lo dice la ley de amnistía de manera extraordinariamente clara. Además, es posible -sólo posible, en ningún caso seguro- que lo acabe recordando así el Tribunal Constitucional dentro de no tanto tiempo.

Sin embargo, también hay que tener en cuenta que el proceso contra Carles Puigdemont apenas ha comenzado, y que al cargo de malversación se le podrían añadir otros delitos no amnistiados por la ley ya citada, derivados de hechos aún no investigados por el Tribunal Supremo, lo que convertiría la futura libertad del reo en una quimera. No sería un obstáculo la sentencia ya dictada en 2019 contra el resto de reos. En el proceso penal no rige el llamado técnicamente “efecto positivo de la cosa juzgada material”, lo que significa, en resumidas cuentas, que las acusaciones contra Puigdemont pueden ser diferentes a las formuladas en aquel proceso contra el resto de reos, y también puede ser distinto el resultado del proceso que ahora se celebre con él como acusado. Ninguna influencia tiene esa sentencia anterior en el proceso que ahora se celebrara, a diferencia de lo que sucede en cualquier otro proceso. Es una particularidad en buena medida incomprensible del proceso penal, pero que es aceptada desde hace decenios por casi toda la doctrina científica.

En todo caso, no dejemos que las hipótesis nos impidan el análisis de la realidad. Esperemos a los acontecimientos y quedemos pendientes de cualquier giro argumental de esta historia. En este caso ha habido muchos, tal vez demasiados.

Que me perdone Ismael Serrano por robarle el título de su canción para glosar el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que plantea la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley de amnistía. Pero es que la insistencia con la que el Auto habla de los “adoquines” me ha hecho recordar los que se arrancaban de las calles de París en mayo de 1968 y bajo los cuales, bien lo sabemos, no había arena de playa. Tampoco la había tras todas aquellas movilizaciones pacíficas en Cataluña que precedieron a la sentencia de condena del procés de 2019, de modo que este último Auto, para sustentar la existencia de “violencia”, ya no se apoya en los –tres– coches de policía supuestamente destrozados en septiembre de 2017, cuyo peritaje no parece que revelara los daños que sí sufrieron coches como esos, por ejemplo, en las movilizaciones de Chile contra Pinochet, o en las muchas acaecidas en España durante la transición, o incluso mucho después como consecuencia de victorias futbolísticas. Tampoco hace referencia a los “extintores” y las “vallas” de otras de sus Resoluciones recientes que suscitaron imputaciones por “terrorismo”, ya decaídas, ni a las “caras de odio” ni al “fairy” que refirieron algunos testigos en el proceso.

Ahora, la naturaleza supuestamente violenta de la movilización –hablar de “movimiento” tal vez sea excesivo– independentista estaría sustentada en los adoquines de las manifestaciones que siguieron a la sentencia de condena. Y que sí fueron inequívocamente violentas, pese a lo cual fueron calificadas ²correctamente como desórdenes públicos y no como rebelión o sedición, a diferencia de lo que se hizo con los hechos de septiembre-octubre de 2017 pese a la muy inferior intensidad de lo acaecido entonces. No se recuerdan adoquines, ni nada remotamente parecido, en ningún momento de 2017.

En todo caso, leyendo el presente Auto, bien parece que, si aquella sentencia del procés se dictara ahora, la Sala Segunda habría preferido condenar por rebelión y no por sedición. No de otro modo se pueden entender las impropias referencias de este Auto a los “golpistas” o al “golpe de Estado fallido” que ahora realizan los magistrados de la Sala Segunda que firman la resolución –no es toda la Sala–. Dichos magistrados hacen suyo lo que hasta ahora había sido un lenguaje puramente mediático, o simplemente de la calle, pero que, contenido en una resolución judicial, no solo puede vulnerar el derecho al honor y a la presunción de inocencia de personas indultadas, toda vez que fue la propia Sala Segunda la que no les condenó por “rebelión”, único supuesto en el que se podría hablar de “golpe de Estado”, por lo que la calificación de “golpistas” en este contexto sólo puede considerarse sencilla e incomprensiblemente peyorativa.

Siendo ello grave, el problema principal es que ese lenguaje tan sumamente personal revela aversión con respecto a los reos que eludieron la acción de la justicia. ¿Qué imparcialidad cabría suponer a magistrados que llaman “golpistas” a los compañeros de quienes no han sido juzgados si tuvieran que juzgar ahora a aquellos que eludieron el primer proceso? Desde luego, es imposible que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepte algo así. Ello es relevante, sin ir más lejos, si finalmente regresa Carles Puigdemont y, como es más que previsible, es detenido y juzgado, salvo que en algún momento el Tribunal Constitucional dictara provisionalmente su libertad en aplicación de la ley de amnistía (lo que estaría por ver, por cierto).

Y es que, volviendo al “golpismo”, la cuestión es llamativa, no ya por los términos empleados, que claramente reescriben la sentencia del procés de 2019 y hacen que lo que fue, según esa sentencia, una sedición detenida con una página del BOE y unas resoluciones del Tribunal Constitucional, ahora sea un golpe de Estado que, por primera vez en la historia del mundo, se frustró con armas de papel, al parecer. Lo que resulta más sorprendente es que los magistrados están presentando una cuestión de inconstitucionalidad en la que, desafiando –también innecesariamente– al Tribunal Constitucional, afirman no plantear ninguna duda a dicho tribunal, lo que es insólito, sino la certeza de que no debieran aplicar la ley –que están obligados a respetar– al considerarla inconstitucional. Es como si expresaran una cierta desazón en cuanto a la posición institucional del Tribunal Constitucional en este sentido, puesto que este tribunal sí puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, cosa que no puede hacer el Tribunal Supremo. Se trata de un tema menor, puramente emocional si se quiere, pero es que justamente un tribunal no debería ser tan expresivo de sus emociones. Al fin y al cabo, eso justamente –las emociones– es lo que intenta inhibir el Derecho al juez imparcial, aunque no se suela explicar de este modo, siendo ello muy evidente con un sencillo estudio psicológico de las causas de recusación de jueces y magistrados.

Lo que ya no es menor es la razón de inconstitucionalidad que plantean los magistrados. Opinan que la ley de amnistía infringe el derecho a la igualdad consagrada en el art. 14 de la Constitución, toda vez que en la amnistía se declara el olvido de hechos que están relacionados con la movilización independentista. No debe ocultarse, en absoluto, que esa opinión es plenamente defendible y posee buenos argumentos en su favor, pero dichos argumentos no aparecen desarrollados en el auto. Al contrario, lo que se dice, en sustancia, es que no se entiende por qué se olvidan unos desórdenes y malversaciones y no otros, solamente porque unos estén relacionados con la movilización independentista. Y para justificar la incomprensión de los magistrados, se entra en el auto en un razonamiento estrictamente político que debiera quedar apartado de la labor de los tribunales, de nuevo en aras de la preservación de su irrenunciable independencia e imparcialidad. Al contrario, el tribunal parece sensible al lenguaje y argumentario puramente periodístico de algunos medios de comunicación, porque lo hace plenamente suyo. Y así habla no solamente de “golpistas”, sino que afirma que una mayoría absoluta –nada menos– del Parlamento le parece “raquítica”, utilizando así un lenguaje que es más bien propio de la medicina de una época un tanto remota. Y después se enzarza con el consabido argumento de que los “golpistas” no han pedido perdón ni han asegurado que no lo volverían a hacer, cuestión estrictamente, de nuevo, política –aunque pueda tener connotaciones jurídicas– que dejaría sin sustento la razón –otra vez– política de la ley; todo ello tendría como consecuencia que se vulneraría el derecho de igualdad ante la ley, ya que, según deduce el tribunal con una lectura algo más que sui generis de la ley de amnistía, lo que avalaría la amnistía para el legislador, más allá de obtener los apoyos para una investidura, sería la ideología independentista de los amnistiados. Cabe suponer que esa ideología no atañe a los policías beneficiados por la norma, amnistías respecto a las que el tribunal no formula objeción alguna...

Todo ello aludiéndose además a pasadas leyes de amnistía, como la de 1977. No se recuerda en esa época que ningún político o autoridad del régimen pidiera perdón por torturas, desapariciones, ejecuciones, etc., ni por haber establecido y sostenido un gobierno totalitario, ni dijera que no lo volvería a hacer. De hecho, ya saben lo que pasó el 23 de febrero de 1981, y aún antes y después en otras intentonas que no llegaron a materializarse. Pero dice el tribunal que la amnistía solo sería realmente apropiada en este tipo de procesos transicionales, de cambio de régimen, y que además tendría que estar referida en la Constitución para ser posible en España –es el argumento más débil, sobre todo considerando nuestra propia historia–. Y alega que esta amnnistía no ha tenido absolutamente nada que ver con un periodo transicional, sino simplemente de apaciguamiento de los ánimos en la sociedad, que es justamente lo que ha ocurrido en este caso. Cabe preguntarse por qué el Tribunal Supremo, ya que entra en este tipo de consideraciones políticas, se niega a observar esa misma realidad sociológica que refiere, pero de modo completo, reconociendo así que tanto los indultos como la amnistía han tranquilizado dichos ánimos en la sociedad catalana hasta el punto de que los partidos independentistas no obtuvieron la mayoría absoluta en el Parlamento y hasta están teniendo problemas últimamente con la movilización de sus seguidores, incluso cuando regresan reos que se fueron al extranjero. ¿No sería todo ello suficiente razón para darse cuenta de que el remedio del olvido está teniendo una eficacia que desde luego no tuvieron, todo lo contrario, las altísimas penas de prisión? 

Este Auto, pese a sus carencias, es histórico. Aunque pueda sorprender –muy legítimamente– al lector, casi por primera vez en su historia el Tribunal Supremo cita con nombres y apellidos a profesores y reproduce literalmente sus opiniones. A diferencia de sus homólogos en el mundo, el Tribunal Supremo español no cita desde hace muchas décadas a ningún autor por “razones” que refiere en el auto simplemente así –razones–, pero que no concreta. Ojalá en el futuro estas citas se hagan mucho más frecuentes y se normalice el uso expreso de la doctrina científica en el alto tribunal. Por descontado, sus magistrados podrán citar a quien quieran –jamás he sido partidario de citas exhaustivas–, pero al menos mencionarán a algún autor de la doctrina científica y dejarán de reproducir sus palabras sin citarles –así ha sucedido con variable frecuencia– o aludiéndoles sin nombrarles, como si mentar a un científico en una sentencia fuera como citar la soga en casa del ahorcado. Ojalá así abogados, fiscales y jueces comprendan de una vez la enorme relevancia de que lean libros y revistas científicas, apartándose de la aculturizante costumbre de tantos y tantos despachos de abogados españoles que, de manera vergonzosa, no tienen ni un solo libro en sus estanterías. Con ello no solamente ayudarán a las editoriales jurídicas españolas, sino que aumentará la calidad de los razonamientos que hagan nuestros juristas. Por mucho que pueda discrepar, como lo hago, con el contenido del auto comentado, esta es una noticia excelente por la que cabe felicitar a la Sala Segunds del Tribunal Supremo. Ojalá cunda el ejemplo.

“La ley es igual para todos”, dijo Juan Carlos I en un discurso de navidad especialmente recordado porque los años posteriores nos demostraron que, por desgracia, no era así, sino que subsistían privilegios informales de otra época que hacían que algunas personas, de un modo u otro, fueran intocables, al menos durante un cierto tiempo, pues las circunstancias cambian y no se puede estar completamente seguro de no responder jamás si se incumple la ley.

En la instrucción del caso que afecta como imputada a Begoña Gómez, no han parado de surgir datos que son, cuando menos, poco frecuentes. Una instrucción que se abre a partir de una denuncia hecha con recortes de periódico y que no apuntaba a delito concreto alguno. Un juez que sorprendentemente la admite –este tipo de denuncias acaban inadmitidas casi siempre– y que abre diligencias claramente prospectivas, propias de un procedimiento inquisitivo, y que la Audiencia Provincial de Madrid le obliga a restringir de manera muy relevante, anulando además su incomprensible decisión de haber declarado secreta la instrucción sin motivo para ello. Un ministerio fiscal y un informe policial que afirman, no precisamente con pocos datos, que no ven indicios de delito por ninguna parte. Y un juez que pese a ello, apoyándose en las solicitudes de una acción popular sesgadísima políticamente, decide seguir adelante.

No voy a insistir una vez más en que la acción popular ya solamente es el juguete de algunas personas jurídicas para ganar dinero o notoriedad, o para intentar perseguir a rivales ideológicos, porque es demasiado evidente, lo que además coincide con su no muy conocido origen a finales del siglo XIX, cuando la prensa de Madrid casi en pleno se constituyó como acusación popular en un caso mediático –el crimen de la calle Fuencarral–, con abundante famoseo y con el único objeto de sacar más tiradas de periódicos teniendo información de primera mano, lo que provocó el estupor de muchos, entre ellos del mismísimo Benito Pérez Galdós, que tengo para mí que en estos momentos no tendría más amables palabras sobre el uso de esta institución insólita en el mundo, que permite a cualquier ciudadano poner en el disparadero del banquillo a quien sea, y que haría bien en ser restringida al máximo en una próxima reforma que se está haciendo esperar demasiado. El caso del proceso penal español y esta institución llama la atención en el extranjero, y no para bien.

Pero sea como fuere, ahora el juez cita a declarar a Pedro Sánchez como testigo, personándose en su despacho el día que el propio juzgador ha escogido. Pues bien, se trata de un movimiento que sobrepasa el terreno de lo extraño –que es lo sucedido hasta ahora en esta instrucción– y entra de lleno en el espacio de lo antijurídico, incomprensible y, sobre todo, sin precedentes.

Lo antijurídico sobreviene porque sin dar razón alguna de ello, el juez omite que el presidente del gobierno puede informar por escrito sobre los hechos de que tenga conocimiento por razón de su cargo, como dice el art. 412.2 LECrim, pues no parece que este caso sea un secreto de alcoba, sino que la conversación que dispara las supuestas alertas habría tenido lugar en Moncloa y está directísimamente relacionada con su labor como presidente. Es incomprensible que el juez no haya citado siquiera en su providencia esta posibilidad, que desde luego no es tan espectacular como un interrogatorio en Moncloa, claro está, pero que está prevista por la ley y es una opción del interrogado, lógica además teniendo en cuenta su cargo.

Más allá de ello, es incomprensible que el juez crea que con esta declaración va a esclarecer los hechos. El juzgador carece de poderes paranormales para mirarle a la cara al presidente del gobierno y saber si dice la verdad. La moderna psicología del testimonio ha puesto muy seriamente en cuestión la eficacia de los interrogatorios judiciales, y solamente haría falta que esa auténtica ciencia llegue de una vez a los tribunales y se dejen de celebrar tantísimos interrogatorios que, salvo en ocasiones muy excepcionales, no sirven absolutamente para nada, salvo para incomodar al testigo y hacer perder el tiempo a todos, pero no para esclarecer los hechos. Algún día, quizás, ojalá próximo.

Además, tampoco se comprende que el juez cite al presidente como testigo. Si se sigue lo que el juzgador dice en su propia providencia, está investigando un “tráfico de influencias en cadena” por el que ya ha imputado a la esposa del presidente, se supone que por utilizar su influencia sobre el mismo. Y en esas condiciones, de haber cedido el presidente a esa supuesta presión, ¿no sería más lógico citarlo, no como testigo, sino como imputado –investigado dice desde 2015 la ley, pero es lo mismo–, con derecho a abogado –el testigo no lo tiene– y con derecho también a guardar silencio, cosa que tampoco tiene un testigo? Claro está, hacer algo así supondría que el juez perdería la competencia para el caso, pues pasaría al Tribunal Supremo al ser el presidente aforado, y además dependería de un magistrado o magistrada del alto tribunal imputar o no. Quién sabe, a lo mejor de esta manera hasta se acabaría el caso, pero sea como fuere, lo que es inconcebible es que siendo la esposa del presidente la imputada por tráfico de influencias precisamente por su condición conyugal, su marido sea un simple “testigo” de los hechos, siempre siguiendo la lógica del juez que, dicho sea de paso, está por ver si se corresponde o no con la realidad.

Por último, el caso no tiene precedentes. Es conocido que antes pasó por el trance de un interrogatorio Mariano Rajoy, así como Felipe González y José María Aznar; los dos últimos cuando ya no eran presidentes. Sin embargo, digamos que hay una diferencia notoria entre los casos de uno y otros. Ninguna de las instrucciones en las que participaron los tres citados en este párrafo, comenzaron con una denuncia con recortes de periódico. Es más, acabaron con condenas. Pero en ningún momento nadie intuyó que se tratara de investigaciones prospectivas, de esas de “a ver qué sale”, completamente prohibidas desde hace siglos. La mera cita de los nombres que las hicieron célebres disipa cualquier duda al respecto: Filesa, GAL, Gürtel, Caja B del Partido Popular.

La resolución del juez citando como testigo a Pedro Sánchez es recurrible. Ojalá el juez sea sensible al recurso y, si no lo es, explique al menos por qué es tan relevante para su investigación interrogar con el presidente, como es su obligación al deber motivar todas sus resoluciones, también esta. No basta con decir que está investigando “el elemento normativo de la influencia”. Eso es obvio. La ley es ley para todos, claro está, pero un presidente de gobierno también tiene derecho a saber por qué se desea su interrogatorio. Y la ciudadanía también, no solamente porque la motivación está dirigida asimismo a darnos explicaciones a todos, sino porque esas explicaciones deben ser superiores, y más alta la prudencia, cuando se trata de un representante político de semejante rango, al afectar a una de las instituciones clave del sistema democrático.

Cabía la posibilidad de que la Audiencia Provincial de Valencia revocara, de nuevo, el auto de sobreseimiento en favor de Mónica Oltra y otros imputados en el que el juez de instrucción concluyó que “no existen indicios de la comisión de delito alguno”. Era la segunda vez que lo hacía, y además en este caso contaba con el parecer favorable de la Fiscalía al pronunciamiento del instructor.

Pero no ha sido suficiente. La Audiencia Provincial de Valencia expresa una hipótesis inculpatoria basada solamente en la apertura por la Conselleria de un expediente informativo sobre los hechos por los que fue condenado el exmarido de Mónica Oltra, en el momento en que esta última dirigía la Conselleria. Según la Audiencia, ese expediente habría podido tener la intención de obstaculizar u ocultar unos abusos sobre una menor. Pero, como se ve, esta sospecha está formulada en un tono hipotético y está basada solamente en la existencia del expediente citado y en el supuesto retraso en proteger a la menor por parte del personal de la Conselleria.

Pues bien, dada esa sospecha, la misma fue investigada dos veces por el juez de instrucción, sin que en ninguna de las dos ocasiones aparecieran a sus ojos indicios de delito, y tampoco a los ojos de la Fiscalía. Sin embargo, la Audiencia sí ve esos indicios, y lejos de sugerirle al instructor que practique diligencias complementarias concretas, indicando qué es lo que falta por hacer para despejar la duda, desliza la sugerencia de que con esa pobrísima base indiciaria se abra el juicio oral y se juzgue, por supuesto, a Mónica Oltra.

Ya no es sólo que sea muy poco frecuente que las Audiencias revoquen los autos de sobreseimiento de los jueces de instrucción. Es que, además, rara vez lo hacen si no tienen datos objetivos de peso para creer en la posible culpabilidad de una persona, puesto que, de lo contrario, se está interpretando la duda en contra del reo. Dicho de otro modo, se está vulnerando la presunción de inocencia. Y hay que recordar, una vez más y todas las que sean necesarias, que la presunción de inocencia es una antiquísima norma proveniente del Código de Hammurabi, que cabe localizar incluso en el Derecho chino de hace más de dos milenios y que se concretó en unas palabras de Ulpiano del siglo III d.C. que aseveraban que “nadie debe ser condenado por sospechas: es preferible que se deje impune el delito de un culpable antes que condenar a un inocente”, palabras que pusieron en el imaginario colectivo mundial aquella frase de que es preferible absolver a un –o a diez, o a cien, depende del autor– culpable que condenar a un inocente. Y de ahí también derivó que la Partida VII (del rey castellano Alfonso X el Sabio), en el siglo XIII, dijera que “los juzgadores todavía deben estar más inclinados y aparejados para quitar los hombres de pena que para condenarlos en los pleitos que claramente no pueden ser probados o que fueren dudosos”.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente en el artículo 24.2 que irradia sus efectos en todo el proceso penal de principio a fin, sin excepciones, como recuerda con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las sospechas deben llevar solamente a la policía a presentar los datos de que dispongan ante la Justicia, puesto que si debieran ver presuntos inocentes siempre que tienen una sospecha, no podrían hacer su trabajo. Pero, precisamente por eso, una vez judicializados los asuntos, esas sospechas deben pasar por el tamiz de la investigación de los jueces de instrucción y de los fiscales. Y si estos, tan claramente, no ven “indicios de la comisión de delito alguno”, no puede ser que los jueces de una Audiencia Provincial, que no han investigado, actuando más bien como agentes de policía, decidan insistir en la sospecha haciendo una interpretación contraria a reo de la duda. Lo que todavía es más grave teniendo en cuenta que sólo son una acción popular sesgada políticamente y la víctima quienes insisten en seguir adelante con el proceso. No se trata de actores imparciales. Desde luego no lo es la acción popular. Y la víctima tiene todo el derecho a defender su postura, faltaría más, pero justamente por eso un juez de instrucción y toda una fiscalía se han puesto en marcha. Y no han visto, en tres largos años, modo alguno de avalar su versión de los hechos. En absoluto se puede hablar de indefensión.

Sí podrían hablar de esa indefensión, en cambio, los imputados, Mónica Oltra entre ellos. En ellos se están haciendo realidad aquellas palabras de la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pronunciadas en 1882: “Al compás que adelanta el sumario se va fabricando inadvertidamente una verdad de artificio que más tarde se convierte en verdad legal, pero que es contraria a la realidad de los hechos y subleva la conciencia del procesado; y otra, que cuando éste, llegado al plenario, quiere defenderse, no hace más que forcejear inútilmente, porque entra en el palenque ya vencido o por lo menos desarmado”. Y es que ahora los imputados volverán al juzgado de instrucción, que probablemente se reafirmará en su opinión inicial, que tal vez volverá a ser revocada por la Audiencia, y así… ¿hasta cuándo? Las posibilidades de recurrir en amparo en este momento procesal al Tribunal Constitucional son prácticamente inexistentes, aunque dada la excepcionalidad, y casi se diría rareza, de la situación, podrían intentarlo, aun de manera extraordinariamente incierta. En todo caso, cabe confiar en que, no vanamente, alguien saldrá de esta novela de Kafka y acabará reafirmando la vigencia del derecho fundamental de manera definitiva en algún momento, como corresponde.

Este martes se produjo una escaramuza, una más, a cuenta, no ya de la ley de amnistía, sino de los procesos que conciernen de un modo u otro a políticos o cargos y excargos de ideología independentista relacionados con el procés. En todas esas ocasiones de tensión ha destacado siempre un hecho común: surgía una interpretación de la ley que, aun siendo a veces –no siempre– factible, era adversa a los reos. Existiendo la posibilidad de imputarles por desobediencia, se prefirió exageradamente imputar por delito de rebelión, lo que no fue avalado ni por la justicia alemana ni por la justicia belga. Cuando se trataba de optar como medida cautelar por la prisión provisional o por otra más leve pero igualmente efectiva, se prefirió encarcelar a personas que comparecieron voluntariamente ante la autoridad judicial. Cuando, ya condenados los reos, se planteó liberarlos en aplicación del tercer grado penitenciario, se exhibió la original teoría, no carente de cierta teología, de que no se habían arrepentido. Cuando se trataba de aplicar los indultos que, por cierto, fueron los más extensamente motivados de la historia de la democracia, se volvió a recurrir a esa teoría del arrepentimiento, entre otros argumentos jamás utilizados en ningún otro caso precedente. Y ahora que estamos, no ante una decisión gubernamental –como fue la de los indultos–, sino frente a una ley aprobada por el Parlamento –el representante de la soberanía popular, es decir, nosotros–, resulta que se alega que puede interpretarse la ley de manera contraria a lo explícitamente deseado por el legislador y expresado mil veces en los debates parlamentarios y en los medios de comunicación. Y así se afirma que el legislador no habría querido amnistiar el delito de malversación por el que fueron condenados e indultados algunos de los reos, pero del que todavía son presuntamente inocentes –no se olvide– los que no han sido juzgados por sentencia firme.

Los juristas somos especialistas en buscarles las vueltas a las palabras expresadas en una ley en busca de una interpretación que ampare la interpretación que nos interesa. Sin embargo, esa tarea es propia de abogados, en defensa de su cliente, y es legítima. Pero en un proceso penal, tanto fiscales como jueces deben buscar siempre la interpretación más favorable al reo. No hay alternativa, y no solamente porque las normas penales deban interpretarse siempre de este modo según una especie de principio general de humanidad inmanente a cualquier norma penal. En realidad se trata de un mandato constitucional establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española, concretado en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que como clave de bóveda del proceso penal que es, irradia sus efectos en cualquier fase de dicho proceso. Siempre que una norma pueda ser interpretada de manera favorable al reo, debe hacerse de este modo por fiscales y jueces. No se pueden agarrar a ningún resquicio, mucho menos acudiendo a la simple literalidad de la ley, para hacerle decir a la norma lo que es clamoroso que el legislador no quiso decir. Y es que lo que quiso decir el legislador está ampliamente explicitado en la exposición de motivos o preámbulo de la propia ley, sin ir más lejos.

Intentar darle más vueltas a esa ley en busca de la interpretación deseada muestra algo que a día de hoy es obvio: a no pocos jueces y fiscales no les gusta la ley de amnistía, como expresaron incluso manifestándose públicamente contra la misma, en la calle y hasta en las redes sociales, en una exhibición ideológica que va a ser inolvidable, sobre todo porque ojalá sea insólita en la Historia del Derecho español y no vuelva a repetirse jamás, ni en este ni en ningún otro caso, sea cual fuere el contenido de la ley con la que discrepen. Los jueces –también los fiscales– deben guardar su imagen de imparcialidad e independencia, y esas manifestaciones públicas, expresamente desaconsejadas además por la normativa internacional, en absoluto ayudan a la conservación de esa imagen.

En este último capítulo, los mismos cuatro fiscales que acusaron por rebelión –nada menos– y que fueron ampliamente corregidos por el Tribunal Supremo en su sentencia, argumentan ahora, en pocas palabras, que el legislador ha dicho cosa diferente de la que quería decir. Y para ello redactaron un extensísimo informe deprisa y corriendo que fue desautorizado por su superior, lo que vuelve a ser insólito en un órgano como la Fiscalía, que se caracteriza por su estricta dependencia jerárquica y en la que ningún fiscal, ni siquiera del Tribunal Supremo, puede ir por libre. Pero aún siendo manifiesta la opinión de la Fiscalía General del Estado, esos fiscales han forzado la celebración de una junta –prevista legalmente– cuyo resultado ha sido favorable a la opinión de su superior, que no es otra que la misma del legislador, suficientemente clara, como no puede ser de otra forma. Y aunque la interpretación de la Fiscalía General no hubiera ganado esa votación, dicho fiscal podía hacer prevalecer su decisión como superior, que esos fiscales inferiores deben acatar, como así lo harán, ahora ya sin ninguna duda.

Queda ahora la Sala Segunda del Tribunal Supremo. A priori cabría decir que no tiene margen para hacer nada diferente a lo que solicite la Fiscalía, que es la aplicación, sin excusas ni interpretaciones creativas, de la ley de amnistía. Es más, aunque la interpretación del Alto Tribunal fuera contraria a la de la Fiscalía, mantener que la ley no es aplicable a los reos por cualquier pretexto no sólo supondría escoger entre dos interpretaciones posibles la más desfavorable, lo que, insisto, es contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Además, se estaría adoptando una postura claramente inquisitiva, dado que ante la contundencia de la ley no cabe ya confiar en que el enésimo actor popular inopinado, sesgadísimo ideológicamente, decida mantener la acusación en un ulterior proceso. Sería una maniobra tan sumamente forzada, y nuevamente insólita, que puede que el mismísimo Tribunal Constitucional no tardara en corregirla. Tal vez la gravedad de lo sucedido ‐jueces desacatando expresamente una ley– ni siquiera le pasara por alto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La discrepancia ideológica es legítima, tanto como la jurídica. Pero no es admisible orientar ideológicamente la interpretación jurídica, sobre todo cuando ataca frontalmente la voluntad del legislador, nuestra voluntad como pueblo. Claro está en que no siempre la mayoría del Parlamento refleja la mayoría social sobre un punto determinado. Pero para resolver esa discrepancia están las elecciones. Si pudiéramos desobedecer una ley cada vez que creemos que esa norma no refleja la mayoría social, nuestra democracia sería imposible. Es más que probable que eso ya lo entendieran los políticos independentistas. Sería deseable que ahora otros actores ideológicamente adversos al independentismo no nos hagan vivir otro momento procesista. Esos instantes pueden estar cargados de fuegos artificiales, tan espectaculares. Pero, en este momento institucional de nuestra historia, no sirven absolutamente para nada. Para nada democráticamente útil, al menos.

En cualquier democracia, una pregunta semejante está totalmente fuera de lugar. Los parlamentos son representantes de las gentes de un país que votaron a sus integrantes en elecciones libres. Su voluntad, por tanto, no se puede poner en cuestión ni siquiera por el Tribunal Constitucional, al menos de entrada. Es cierto que los jueces, si dudan acerca de la constitucionalidad de una ley, pueden preguntar a dicho Tribunal a través de un procedimiento llamado “cuestión de inconstitucionalidad”. Y hasta los diputados y senadores que votaron la ley pueden presentar un “recurso de inconstitucionalidad”. Ambos procedimientos pueden acabar declarando la inconstitucionalidad, total o parcial, de la ley, pero ninguno de los dos suspende su entrada en vigor. En consecuencia, las leyes son de aplicación inmediata en cuanto son publicadas en el Boletín Oficial del Estado y entran en vigencia.

Lo anterior quiere decir que, respetando la separación de poderes, tanto el Gobierno como los jueces deben cumplir y hacer cumplir la ley, sin excusas. Si pasado el tiempo resulta que el Tribunal Constitucional acaba declarando la inconstitucionalidad de la norma, será el momento de revertir los efectos de su aplicación. Pero no se puede proceder a ninguna suerte de “suspensión judicial” de la vigencia de una ley. Desde luego, los jueces que estén conociendo de procesos por hechos que entren en el ámbito de aplicación de la ley de amnistía y hayan planteado cuestiones de inconstitucionalidad podrán mantener abiertos sus procesos hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional. Pero, insisto, ello ni entorpece ni debe entorpecer que la ley deba aplicarse de inmediato.

A efectos prácticos, ello supone que no se podrán adoptar medidas cautelares contra ninguno de los reos de esos procesos, por lo que no podrán ser detenidos ni hechos presos. Tampoco se podrán ejecutar las responsabilidades civiles o administrativas en que hubieren incurrido los amnistiados. Igual que las responsabilidades penales. Si algún día la ley es declarada inconstitucional, tiempo habrá para retomar todos esos procesos, volviendo a la vida esas responsabilidades. Pero mientras tanto, nada se puede hacer.

No es una excepción a lo anterior el caso de los imputados en el caso Tsunami, entre ellos Carles Puigdemont y Marta Rovira. Pero de lo que decidan los jueces en este caso puede depender su decisión de volver o permanecer en el extranjero. Se trata de un proceso que, incluso si no estuviera cubierto por la ley de amnistía, tiene los pies de barro y lo más normal es que no acabe llegando –aunque sea dentro de algún tiempo– a ninguna parte. Pese a lo espectacular de aquella movilización que colapsó durante unas horas el aeropuerto de Barcelona, lo que se puede achacar a esa manifestación son algunos disturbios relativamente leves que se producen con muchísima mayor gravedad en infinidad de movilizaciones a las que no se ha achacado jamás “terrorismo”, pese a estar perfectamente organizadas y coordinadas por organizaciones ilegales estables, como ha sucedido con frecuencia en el caso de las “desokupaciones”. Es hiperbólico, y desde luego inadecuado, comparar esa movilización con la kale borroka de los años de ETA. Se trataba de una guerrilla urbana organizada expresamente como mecanismo de presión violenta de una banda terrorista que hacía décadas que existía, a fin de obtener sus objetivos. ¿Qué tienen que ver los disturbios que se produjeron tras la sentencia del caso procés con algo así?

Se da además la circunstancia de que la Fiscalía tampoco ve claras las responsabilidades de los aforados en esta causa, por lo que ha solicitado su devolución al juzgado central de instrucción (Audiencia Nacional) para que siga investigando, cosa que lleva haciendo, con destacables pausas y varios inefables acelerones últimamente, desde 2019, sin que haya surgido de dicha investigación nada más que un relato tremendista de los hechos, impropio de un proceso penal en el que siempre hay que tender, por imperativo constitucional, a la presunción de inocencia. Aquí parece estar haciéndose lo contrario, pues todo lo que la Fiscalía interpreta como signos de ausencia de delito o de su escasa gravedad, los interpreta el juez de instrucción como actos de terrible violencia, terrorista por supuesto. Semejante contraste en tan altas instancias es muy llamativo y debería encender varias alarmas, pero nos estamos acostumbrando a ver y dejar pasar resoluciones “incomprensibles”, mirando hacia otro lado. De hecho, un grupo de magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aceptó el relato del juez de instrucción de la Audiencia Nacional, aunque queda por ver ahora si también lo acoge la magistrada que se encarga de la instrucción en el Tribunal Supremo, pues aún no se ha pronunciado. De su decisión depende, al menos en parte, que los hechos enjuiciados se consideren cubiertos o no por la ley de amnistía, en función de si aprecia que a primera vista provocaron graves violaciones de derechos humanos, como han hecho algunos magistrados del propio Tribunal Supremo, o bien, en línea con la fiscalía, decide justamente lo contrario.

Sea como fuere, no debería suceder que con tanta facilidad se pueda ver blanco lo negro y negro lo que es blanco. Pero está pasando y es muy inquietante. Hay sospechas absolutamente fundadas de que alguien debe de estar demasiado influido por su ideología política cuando dicta sus resoluciones. Y no debería suceder que la incógnita la deba resolver un tribunal internacional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos algún día aún tal vez lejano. Desde luego, no se va a ocupar de ello el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por más cuestiones prejudiciales que le planteen algunos jueces españoles. De hecho, cabe incluso la posibilidad de que este último tribunal se inhiba, ya de entrada, si sólo percibe ánimo dilatorio en el planteamiento de dichas cuestiones. Pero aunque se acabe pronunciando, lo más previsible es que se restrinja a marcar, en su caso, los límites de la amnistía, que son los que enseña la exposición de motivos de la propia ley y ya expuso con detalle la Comisión de Venecia hace muy poco. En definitiva, que puede no gustar esta amnistía por razones políticas, pero que la amnistía in se no es ontológicamente rechazable, como a veces se ha pretendido durante los últimos años, y sólo durante los últimos años, por cierto. Curiosamente, no antes.

De todos modos, la inseguridad jurídica en este caso se ha percibido demasiadas veces. Puede que el Tribunal Supremo plantee cuestiones al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero tampoco descarten que no lo haga. Cuando se derogó la sedición y todo el mundo esperaba que el Tribunal Supremo calificara los hechos bajo otras figuras delictivas –esa fue la intención del legislador–, sorprendió a todo el mundo declarando la cancelación de responsabilidades penales por este delito, lo que permitió a Clara Ponsatí volver del extranjero de manera inopinada. 

Quiero decir con ello que es molesto tener que hacer comentarios jurídicos con un nivel tan alto de incertidumbre, que ni siquiera concurre desde el punto de vista técnico en realidad. Pero cuando la política interfiere en el razonamiento de los juristas, los imponderables se multiplican. Sólo es el legislador quien debe hacer política. Jamás jueces y fiscales, que están obligados a aplicar las políticas del legislador expresadas a través de sus leyes, tal como fueron concebidas por los diputados que votaron a favor. En el Diario de Sesiones de Congreso y Senado constan sus intenciones, que no pueden ser ignoradas. Junto con la exposición de motivos o preámbulo de cualquier ley, son uno de los principales instrumentos para proceder a su interpretación.

No es noticia, por desgracia, que las resoluciones judiciales estén insuficientemente motivadas, es decir que no expresen las razones por las cuales el juez dispone lo que expresa en esa resolución. En ello pesa muchísimo la terrible acumulación de asuntos que padece casi cualquier juzgado. Sin embargo, esta inaceptable situación ha favorecido que demasiados autos y sentencias sean muy superficiales en su motivación y abusen del “corta y pega”, sobre todo de jurisprudencia, para aparentar extensión. Todo ello es conocido, dramático y está presente en casi todos los niveles de la justicia española. Este desastre solamente se arreglará el día que un partido de gobierno haga de esta tragedia jurisdiccional un tema electoral, y seguidamente la ciudadanía lo entienda y le vote para que lo arregle. Mientras tanto, seguiremos esperando en vano porque solventar los problemas de la justicia, por ahora, da cero votos.

Sin embargo, lo acaecido en el caso de la suspensión del servicio de Telegram dispuesta por el Juzgado Central de Instrucción n. 5 (Audiencia Nacional)  supera en varios grados, demasiados tal vez, lo que he denunciado en el párrafo anterior. Para adoptar cualquier medida cautelar –y esta suspensión lo es–, un juez debe razonar específicamente la existencia de dos presupuestos que los juristas designamos en latín, igual que los biólogos hacen con los nombres científicos, o usted mismo cuando dice “a priori” o “a posteriori”. Dichos presupuestos se llaman “fumus boni iuris” y “periculum in mora”.

El primero –fumus boni iuris– consiste en que el juez debe poder explicar que es alta la probabilidad de la existencia del delito que se está investigando. Y cuanto más grave sea la medida cautelar, más alta debe ser esa probabilidad, que debe ser entonces rayana con la certeza, puesto que no se puede menoscabar tan fácilmente el derecho a la presunción de inocencia de un reo. En este caso, el juez afirma en su auto que sigue diligencias por “VULNERACIÓN CONTINUADA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL”. Y lo pongo en mayúsculas porque así lo ha escrito el juez, y porque esa mayúscula, más allá del significado técnico de las palabras, es la única explicación del delito y de su supuesta gravedad que realiza el juez en su auto. No dice nada más, por lo que nos quedamos sin saber si aparte de su propia manifestación de que el delito existe, se avizora alguna razón, siquiera mínima, que nos convenza de lo que dice. Esa explicación, insisto, simplemente no aparece en el auto. Y nos la debe a todos los ciudadanos, porque una de las razones de que se exija la motivación de las resoluciones judiciales es que la Constitución española (C.E.) desea que la población pueda ejercer un control democrático sobre la actividad de los jueces, lógico e imprescindible además en cualquier Estado de Derecho. Sin embargo, en este caso la resolución es inmotivada en este punto, por lo que, lamento decirlo, no se distingue de una arbitrariedad, que es como se comunica el poder, cualquier poder –también el judicial– en las dictaduras. 

El segundo presupuesto –periculum in mora– obliga al juez a algo que es extraordinariamente complejo. Debe justificar que si no se adopta la medida cautelar, existe una situación de riesgo inminente de que se produzca un mal tan sumamente irreparable, que si no se adopta la medida cautelar con urgencia, ni siquiera conseguirá sanar ese daño la sentencia que se dicte cuando se acabe el proceso, porque llegará ya tarde. Habitualmente es dificilísimo justificar que algo así va a ocurrir, tanto que haría falta propiamente una bola de cristal para adivinar el futuro, lo que es absurdo. Por ello, los juristas solemos contentarnos con que el juez describa una situación en la que no se pueda excluir un alarmante riesgo futuro, porque existan buenas razones para pensar que dicho riesgo puede convertirse en una realidad. Cuando un juez cree que existe el riesgo de que un reo se fugue, desde luego no puede leer su cerebro, pero sí que puede evaluar el efecto en su ánimo de la inminencia de una condena grave, su enorme capacidad económica, su perfil de personalidad impulsiva o sus lazos con otras personas que podrían favorecer esa fuga y estancia en un país extranjero sin tratado de extradición. Todo ello entre otros factores que pueden servir para motivar la decisión de decretar la prisión provisional, y que el juez debe razonar minuciosamente, sin tergiversar los hechos ni exponerlos retóricamente de manera dramática para aparentar el riesgo. Al contrario, debe abrazar el empirismo y explicar muy bien esas razones concretas.

Pues bien, la exposición de este segundo presupuesto –periculum in mora– es simplemente inexistente en este auto de suspensión de la actividad de Telegram en España. No existe ni la más mínima referencia al tema, lo que hace aún más profunda la arbitrariedad antes referida, prohibida, de nuevo, por la C.E. en su importantísimo artículo 9.3, clave del sistema democrático.

Finalmente, en este caso también es relevante que el juez razone un extremo que es básico, no ya en el ámbito del Derecho, sino en el mundo en general: la proporcionalidad de la medida. Es decir, que lo que se dispone no es algo que suponga matar moscas a cañonazos. En este caso, teniendo en cuenta la gran cantidad de usuarios de Telegram, debía analizarse –al menos aludirse mínimamente– el impacto en los derechos fundamentales de terceros que nada tienen –tenemos– que ver con el delito que se está investigando. Telegram es una aplicación que utilizan muchos medios de comunicación para difundir sus contenidos, lo que afecta a la libertad de información (art. 20.1.d C.E.). También hacen uso de ella otras empresas para vender sus productos, lo que afecta a la libertad de empresa, derecho que aunque no fundamental, también es indudablemente relevante (art. 38 C.E.). Asimismo usan sus canales muchos particulares para difundir sus pensamientos, lo que afecta a la libertad de expresión (art. 20.1.a C.E.). Pues bien, aunque solamente fuera por lo explicado, un juez no puede disponer la suspensión radical –¡en tres horas!– de una aplicación de estas características sin encomendarse en absoluto a esa protección imprescindible que son los derechos fundamentales, y estudiar si sus límites (art. 20.4 C.E.) son aplicables al caso concreto. ¿Qué ocurriría si, siguiendo el mismo procedimiento –resoluciones judiciales inmotivadas–, paulatinamente los jueces fueran cerrando Instagram, WhatsApp, Signal, Facebook, etc, etc.? Además, tecnológicamente esas suspensiones tienen una eficacia prácticamente inviable, habida cuenta de las tremendas puertas de escape en la red para eludir las prohibiciones. Lo saben bien en los países en que la aplicación se ha suspendido. Y una parte sustancial de esos países, por no decir todos, no son democracias.

Confiemos en que el juez, sopesando su decisión como debería haber hecho antes de adoptarla, y expresando como debe sus reflexiones al respecto, rectifique su proceder. De lo contrario, aunque son lentos muchos de esos medios de reparación de errores jurídicos, existen recursos suficientes en la Justicia para subsanar lo que no es sino una decisión judicial manifiestamente errónea.