En noviembre de 2010, la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea (más conocida como DG Comp) inició una investigación tras la denuncia a Google por parte de un grupo de competidores y afectados, entre los cuales se encontraba Microsoft, por un posible abuso de posición de dominio. Todo parece indicar que el caso se va a solucionar mediante un acuerdo del gigante de las búsquedas y la DG Comp, es decir, mediante una “terminación convencional”, como lo denominamos aquí, o un pacto de “compromisos”, según la terminología de la UE, en virtud del artículo 9 del Reglamento (CE) nº 1/2003. Para llegar a este acuerdo, Google ha presentado una serie de propuestas de modificación de conducta que se supone que corregirán las cuatro principales restricciones de la competencia (que podrían llegar a ser consideradas una infracción del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) identificadas por la DG Comp en su investigación de mercado. Principalmente, los compromisos ofrecidos recogen los siguientes puntos:

De confirmarse, estos compromisos serán supervisados por un agente independiente, abarcarán el Espacio Económico Europeo, tendrán una duración de 5 años y se convertirán en legalmente vinculantes. De esta manera, si Google los incumple se arriesga a una cuantiosa multa, como le sucedió a Microsoft. Sin duda alguna, esta sanción potencial resultaría disuasoria puesto que podría suponer hasta el 10% de su facturación anual a nivel mundial.

Antes de llegar a estos últimos compromisos, Google presentó otros, en marzo y octubre de 2013, que fueron rechazados por considerarse insuficientes. Para valorar dichas propuestas, la DG Comp realizó los correspondientes tests de mercado (market tests), en los que se pidió opinión a los denunciantes y a los principales afectados quienes, mayoritariamente, mostraron su rechazo a los compromisos. En cambio, hasta el momento, las partes interesadas no han sido consultadas en relación con la última propuesta, lo que ha suscitado críticas y alguna insinuación de actitud excesivamente condescendiente por parte de la DG Comp.

Algunos piensan que el comisario Almunia está siendo demasiado blando ya que no quedará explícitamente establecido que Google abusó de su posición dominante ni tampoco será sancionada por ello, diluyéndose así el efecto disuasorio inmediato para atajar este tipo de conductas. Además, hay quien considera que son necesarios remedios más estructurales para evitar que Google aproveche su posición dominante en el mercado de las búsquedas para extenderla, eventualmente de forma abusiva, a otros mercados adyacentes como las búsquedas especializadas o la cartografía digital. De hecho, al parecer, existen reticencias sobre el acuerdo no sólo por parte de los rivales de Google y expertos en la materia sino también entre los propios comisarios europeos. Otros opinan que no había más opción que acabar entendiéndose con Google para resolver en Europa los problemas concretos planteados en este caso y que, si se debe poner mayor freno al gigante de las búsquedas y de la publicidad, esto se debería hacer desde el otro lado de charco.

Tampoco se puede obviar que los sectores tecnológicamente más avanzados, y muy especialmente las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), presentan características que no son tan habituales en los mercados más convencionales y su ritmo de innovación es vertiginoso. Estas realidades condicionan el análisis de competencia, que no se puede realizar estrictamente con pautas convencionales, ya que podrían resultar excesivamente simples para mercados tan dinámicos. Ello dificulta enormemente la toma de decisiones puesto que introduce incertidumbre e implica márgenes de error. Cabe mencionar que la Comisión ya aceptó compromisos anteriormente de empresas tecnológicas como IBM, Apple o Microsoft.

La terminación convencional o por compromisos, en principio, no es mala en sí misma, puesto que el objetivo de las autoridades de defensa de la competencia no es estrictamente el de sancionar ni tampoco tienen una finalidad recaudatoria. Las autoridades de competencia deben promocionar, salvaguardar o restaurar la competencia en los mercados lo que, en última instancia, acaba repercutiendo positivamente en la eficiencia de las estructuras económicas y comporta beneficios para los consumidores y aumenta el bienestar social.

En esta ocasión, además, la resolución del caso Google mediante compromisos, por su importancia, puede suponer un giro definitivo hacia una aplicación de la defensa de la competencia más basada en acuerdos que en sanciones, lo que supone un cambio en el sentido de hacerla menos persecutoria - es decir, se actúa menos ex post con el objetivo de corregir prácticas restrictivas de la competencia mediante sanciones - y más regulatoria – se actúa en mayor medida ex ante y con efectos a medio o largo plazo. Esta aparente tendencia se puede interpretar también como una defensa de la competencia más centrada en argumentos en torno al aumento del bienestar ya que, en ocasiones (es decir, con un análisis caso por caso y dependiendo de diversos factores), las terminaciones convencionales pueden resultar apropiadas si los beneficios y objetivos perseguidos por la política de competencia se obtienen de forma más rápida que llevando hasta las últimas consecuencias los expedientes sancionadores, lo que conlleva elevados costes y, sobre todo, tiempo. No obstante, como destaca la propia DG Comp en su último Competition Policy Brief, la opción de la terminación convencional depende de la voluntad de ofrecer compromisos por parte de las empresas y no es apropiada en los casos de cártel, cuando se quieren imponer multas elevadas por conductas pasadas, cuando se quiere fijar un precedente legal o cuando resulta difícil identificar soluciones efectivas, claras y precisas a los problemas de competencia.

Llevando este debate al terreno español, cabría que nos preguntásemos: ¿Puede esta tendencia más regulatoria en la aplicación de la defensa de la competencia justificar en mayor medida la integración de los órganos regulatorios en una única institución como la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)? La polémica está (continúa) servida.