Los telediarios abren con detenciones a twitteros por haber difundido mensajes de odio (enaltecimiento de terroristas, apología al delito, banalización del Holocausto...), y surge espontáneamente la pregunta: ¿hasta dónde llega la libertad de expresión? ¿Son necesarios “nuevos” delitos?

En cuanto a la primera pregunta, la Constitución española de 1978 “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad [...] y el pluralismo político”, y, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, la nuestra es una democracia abierta, no militante, por lo que no se puede imponer la “adhesión positiva al ordenamiento” y han de tener cabida “cuantas ideas quieran defenderse” (entre las últimas, véase STC 42/2014, FJ. 4.c, sobre la declaración soberanista). Es lógico porque, a diferencia de Alemania cuya preocupación era prevenir que volvieran a surgir enemigos dentro del propio sistema democrático, el constituyente español lo que anhelaba tras cuarenta años de nacionalcatolicismo era libertad y pluralismo.

Ahora bien, que un modelo sea abierto no quiere decir que no haya límites. Incluso en los EE.UU, paradigma del más amplio reconocimiento de la libertad de expresión, ésta también tiene sus límites (fighting words, true threats, incitement to lawless action, obscenity...). Lo que estará en todo caso constitucionalmente protegido será la defensa o apología de cualquier tipo de ideas o creencias (general advocacy of ideas), por muy detestables que resulten, y no podrán establecerse vinculaciones ideológicas, es decir, límites “ideales” fundados en la ofensa a valores supraindividuales como la Nación o la Religión, ni a genéricos idearios o credos políticos, religiosos o morales.

De esta manera, en nuestro país los límites a la libertad de expresión creo que podrían sintetizarse en: 1) Insultos o expresiones denigrantes que atentan contra el honor y la dignidad de personas (identificadas o identificables); 2) Amenazas con un efecto coactivo real; 3) Revelación de secretos que vulnere la intimidad individual o comprometa al Estado; 4) Provocación a la comisión de actos ilícitos que generen un “peligro cierto” (STC 235/2007). Por tanto, no caben genéricas presunciones de peligro sino que, para excluir de protección constitucional, habrá que acreditar que cuanto menos se haya generado un peligro real para la comisión de tales actos ilícitos. Además, si el castigo es penal, el peligro deberá proyectarse sobre la comisión de actos delictivos (no tiene sentido castigar penalmente por provocar a actos que en sí mismos no merecen reproche penal -por ejemplo, “odiar” no es un delito).

Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico ya dispone de instrumentos más que suficientes para responder a todos estos excesos: sea a nivel civil con la Ley Orgánica de protección del derecho al honor y a la intimidad, sea a nivel penal (delitos de injurias y calumnias, de amenazas, castigo de la provocación a ciertos delitos, delito de provocación al odio, etc.).

Los “nuevos” delitos que se anuncian son en realidad una legislación expansiva que pretende tirar por tierra los logros del Derecho penal democrático y del garantismo constitucional. Muy especialmente, desde el Código penal de 1995 se había celebrado que la apología del crimen sólo se castigara para ciertos delitos como forma de provocación directa (art. 18 Cp.). Ahora se pretende que vuelvan figuras más propias de regímenes autoritarios como son el castigo genérico de la apología al delito como incitación encubierta o indirecta y peligrosidad presunta, o nuevas formas de vilipendio. Recuérdense los jóvenes detenidos en Irán por publicar en youtube un vídeo bailando la canción “Happy” que, según las autoridades, “atacaba la castidad en público”, o en Europa en tiempos fascistas había delitos como la “instigación al odio entre clases sociales” para reprimir a los enemigos ideológicos.

Lo cierto es que los delitos que ahora se propugnan en nuestro país se justifican para combatir discursos en la mayoría de los casos repulsivos (humillación a víctimas del terrorismo, proclamas delictivas...), cuando en realidad tales conductas pueden ser juzgadas con los delitos ya vigentes; pero, si adelantamos más las barreras punitivas, ¿cómo se aplicarán mañana? ¿Acaso no se está creando ya un indeseable “efecto disuasorio” en el ejercicio de la libertad de expresión con las detenciones “hollywoodenses” que están teniendo lugar?

Twitter es como una barra de bar amplificada, y por tanto idónea a que se digan en la misma muchas barbaridades. Pero el camino para corregir el problema es otro; no el de un Derecho penal preventivo y simbólico. Hay que “educar”, confiando en que una sociedad madura es capaz por sí misma, sin recurrir a la coacción penal, de dar respuesta a este tipo de discursos obscenos o execrables. En un ordenamiento penal de extrema ratio, ¿de verdad tiene que intervenir coactivamente el Estado ante una joven que lanza genéricas incitaciones delictivas por twitter? ¿Tenemos que someter a un juicio penal un Simposio como el de “España contra Cataluña” o un libro que intente justificar el Alzamiento nacional? ¿Se tiene que castigar cualquier expresión de mal gusto contra un grupo social? Un ordenamiento abierto exige tolerar una buena dosis de “basura”, y así lo quiso nuestra Constitución en aras de garantizar el pluralismo. Límites hay, y contamos con un amplio arsenal de delitos para castigar excesos. Cuidado al proponer incorporar nuevos delitos y restringir nuestra libertad porque, como dijera el profesor Fiore, estos delitos de opinión pueden terminar siendo el “Caballo de Troya” para la represión política. Amén de que una Democracia no se sostiene sobre bayonetas, sino con la educación y el compromiso cívico de sus ciudadanos.