Con la aprobación por el Parlamento de Cataluña de la Ley de consultas populares no refrendarias y de participación ciudadana, se abre una nueva puerta a la ciudadanía catalana para que exprese su parecer sobre el futuro de Cataluña como comunidad política. Sin embargo, tanto el gobierno central como miembros de diversas formaciones políticas insisten en que dicha Ley será declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, cuando precisamente, a la luz de la doctrina de dicho Tribunal, lo que se deduce prima facie es la constitucionalidad de la Ley.

En efecto, tras la impugnación por el Presidente del Gobierno de la Ley de Cataluña 4/2010, de consultas populares por vía de referéndum, y tras el rechazo de las Cortes Generales a la petición del Parlamento de Cataluña de delegar a la Generalidad la competencia para autorizar, convocar y celebrar un referéndum, bajo el argumento de que se rompía la unidad de España y se usurpaba al pueblo español la titularidad de la soberanía, cuando lo que se solicitaba era la celebración de un referéndum consultivo que por su naturaleza expresa una opinión y no comporta per se ninguna modificación ni legal ni constitucional, el Parlamento de Cataluña ha optado por desarrollar la competencia prevista en el artículo 122 del Estatuto de Autonomía (su constitucionalidad fue reconocida en la STC 31/2010), cuyo tenor establece que corresponde a la Generalidad la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la Constitución; esto es, salvando la competencia que corresponde al Estado de autorización de consultas populares por vía de referéndum. También bajo una cobertura competencial similar se está tramitando en Andalucía una ley de participación ciudadana que prevé, entre otras, la figura de las consultas populares no referendarias de ámbito autonómico.

La elaboración de la Ley de consultas populares no referendarias y de participación ciudadana debe situarse, además, en el contexto de dos importantes sentencias del Tribunal Constitucional: la 103/2008 y la 42/2014. En la primera, el Tribunal construye la diferencia entre referéndum y consulta popular no referendaria, afirmando que el referéndum es aquella consulta que se realiza al cuerpo electoral, de una parte, y, de otra, que se conforma y exterioriza a través de un procedimiento electoral basado en un censo, gestionada por la administración electoral, y asegurada con garantías jurisdiccionales específicas; características que no podrían compartir las consultas populares no referendarias. A partir de esta doctrina, el Parlamento de Cataluña ha diseñado una Ley en la que no se llama el cuerpo electoral a votar (el derecho de voto se amplia, por ejemplo, a los mayores de 16 años); la consulta no se organiza sobre la base del censo electoral sino que la lista de votantes se confecciona a partir del Registro de Población (nutrido por los datos del padrón que regularmente le envían los ayuntamientos y al que tiene acceso la Generalidad, de acuerdo con la Ley; art. 47-55 de la Ley 23/1998, de estadística de Cataluña); y los instrumentos de garantía se buscan fuera de la administración electoral (se crea una comisión de control y varias comisiones de seguimiento). Estas consultas, además, al no ser referendarias, no necesitan, de acuerdo con la Constitución, de la autorización del Estado y pueden ser convocadas por la Generalidad. De tal suerte que presentan también una característica substantiva que las diferencia del referéndum, y es que al ser convocadas sólo por la Generalidad, la opinión expresada por la ciudadanía afecta directamente la posición de ésta, pero no la de cualquier otro poder público.

Por ello me resulta difícil compartir los dos puntos comunes que expresan los votos particulares, disidentes respecto de la mayoría, que acompañan al Dictamen del Consell de Garanties Estatutàries, según los cuales la consulta no referendaria regulada no difiere materialmente del referéndum y excede, además, las competencias de la Generalidad; y no los puedo compartir, primero, porque entre estos dos tipos de consulta no sólo existen diferencias formales sino también substantivas, como la que acabo de indicar; y, segundo, porque confunden el contenido de esa Ley, cuyo ámbito no trasciende en ningún momento las competencias de la Generalidad, con el contenido de la pregunta pactada entre el Presidente de la Generalidad y los representantes de los partidos favorables a la celebración de la consulta a cerca de la constitución de Cataluña en estado.

La ley de consultas no referendarias se ha elaborado, pues, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, y teniendo como marco, además, el reconocimiento por parte de dicho Tribunal, en la STC 42/2014, de la existencia del “derecho a decidir”, al que configura como una aspiración política susceptible de ser defendida en el marco de la Constitución y a la que se tiene que llegar mediante un proceso que se ajuste a los principios de legitimidad democrática, pluralismo y legalidad. En este proceso, dice el Tribunal, tiene cabida una propuesta que pretenda modificar el orden constitucional establecido, como la secesión de una parte del territorio español, siempre y cuando las actividades dirigidas a “preparar y defender” esta aspiración política –actividades de “preparación” y “defensa” que, sin duda, podrían llevarse a cabo a través una consulta popular- se realicen sin vulnerar los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de mandatos constitucionales. Se generaría así, según el Tribunal, un deber de lealtad constitucional entre el poder público autonómico representante de la decisión de los ciudadanos y el poder público representante del Estado global; de manera que, si la asamblea legislativa de una comunidad autónoma formulara la apertura de un proceso de estas características el Parlamento español debería entrar a considerar la propuesta; es decir, se generaría un deber de diálogo recíproco entre las partes.

Siendo ello así, si el Parlamento de Cataluña ha elaborado la Ley de consultas populares no referendarias y de participación ciudadana a la luz de la jurisprudencia constitucional y se la aprobado, además, en el marco del reconocimiento del derecho a decidir que impone obligaciones de propuesta y de diálogo entre los poderes públicos, ¿por qué el Gobierno del Estado pretende impugnarla, y parece ser que en su totalidad?; ¿por qué nadie se ha referido a una posible impugnación de la Ley andaluza de consultas no refrendarias (vuelve a pasar lo mismo que con la reforma estatutaria)?; ¿no será que se confunde, como a mi juicio lo hacen los votos particulares antes mencionados, Ley y pregunta? Y lo más importante: ¿por qué se sabe con tanta certeza que el Tribunal Constitucional abandonará, cuando resuelva el recurso, su propia doctrina sobre la caracterización de las consultas no referendarias? Según qué respuesta a estas preguntas puede ser realmente preocupante.

Repasamos los distintos factores que, según el Tribunal Constitucional, diferecian un referéndum de una consulta popular no referendaria

Merce Barceló afirma en su artículo 'No es un referéndum, es una consulta', que el Tribunal Constitucional diferencia entre referéndum y consulta popular no referendaria en aspectos como el objeto de la consulta, el Procedimiento, el cuerpo electoral que puede votar, las Garantías y la afectación.

Repasamos todas las diferencias en la siguiente tabla: