De entrada, quiero dejar sentado que, en materia de prostitución y proxenetismo, soy abolicionista. Sin embargo, el marco jurídico-aplicativo español vigente sobre el proxenetismo y la prostitución me conducen a dudar de la idoneidad de llevar hasta sus últimas consecuencias tal postura.

Es cierto que el Código Penal español tipifica como delito el proxenetismo sin más. Parecería, pues, que el proxenetismo constituye siempre y bajo cualquier circunstancia un negocio ilícito. No obstante, ésta no ha sido la interpretación dominante en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, en la práctica, ha venido a despenalizar parcialmente el proxenetismo. En efecto, de conformidad con esa jurisprudencia, el único proxenetismo prohibido es el que tiene lugar en el marco de la prostitución “forzada”, habiéndose llegado a admitir el proxenetismo ejercido en el marco de la prostitución por cuenta ajena o en régimen asalariado, cuando no se produce una explotación abusiva de la prostitución en detrimento de los derechos laborales de las mujeres que la ejercen.

Por su parte, los juzgados y tribunales de lo social han venido negando categóricamente la posibilidad de que exista y pueda ser válido un contrato de trabajo que dé cobertura a las situaciones de explotación lucrativa de la prostitución. Y ello porque para que el contrato de trabajo pueda reputarse válido es imprescindible que su objeto y causa sean lícitos, considerándose que la explotación sexual de una persona en régimen asalariado no reúne ni puede reunir esta condición, aunque el ejercicio de la prostitución responda a una decisión voluntaria de la persona que la ejerce, pues las notas típicas del trabajo asalariado - la ajenidad y la dependencia - determinan la incompatibilidad absoluta de la prostitución en régimen laboral con la igualdad de género, la libertad y la dignidad humanas.

Es por ello que la tutela judicial efectiva de los derechos laborales de las mujeres que ejercen la prostitución se ha alcanzado en la práctica a través de una ficción: la distinción entre la actividad de alterne, donde sí cabe la existencia de una relación laboral o contrato de trabajo, y la actividad de prostitución.

En esta línea, se ha considerado que la única prostitución posible – legalmente hablando - es la que se ejerce por cuenta propia. Siendo así, ¿cabe considerar lícito el proxenetismo en el marco de la prostitución ejercida por cuenta propia?; ¿podemos seguir hablando de proxenetismo cuando estamos en presencia de un negocio consistente en lucrarse de la prostitución ajena pero ejercida por cuenta propia, o en este caso ya no podemos considerar que se produzca “explotación” en sentido propio?

A juzgar por la interpretación judicial mayoritaria, el proxenetismo en el marco de la prostitución no forzada y por cuenta propia es claramente lícito, desde un punto de vista penal. Buena muestra de ello es que las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo se han valido del argumento de la plena licitud – penal - de la prostitución por cuenta propia para avalar el asociacionismo patronal de los empresarios del negocio del sexo. Del mismo modo, en Cataluña contamos con una normativa administrativa reguladora de los espectáculos públicos y actividades recreativas, donde se incluyen expresamente los locales con reservados anexos donde se realizan actividades de naturaleza sexual que son ejercidas – eso sí -  de manera libre e independiente por el prestador o la prestadora del servicio con otras personas, a cambio de una contraprestación económica. Tanto el asociacionismo patronal como la regulación administrativa de los locales donde se realizan actividades sexuales se consideran ajustados a derecho en la medida en que, sobre el papel, tales actividades se enmarcan en la explotación lucrativa de la prostitución por cuenta propia. Ciertamente, el papel lo aguanta todo.

Sin embargo, es lo cierto que la distinción entre actividad de alterne y actividad de prostitución no deja de resultar artificial, ficticia, en la medida en que la actividad de alterne no deja de ser en muchos casos marginal y destinada a realizar relaciones sexuales con los clientes en los mal llamados locales de alterne. Además, si atendemos a los hechos probados de las sentencias que han recurrido a la figura del alterne veremos que, en muchos casos, alterne y prostitución van de la mano, y que el ejercicio de la prostitución por cuenta propia es una realidad minoritaria.

En verdad, en esas prestaciones de servicios de prostitución desarrolladas en los mal llamados locales de alterne concurren, a menudo, las notas de dependencia y ajenidad, tal y como aconteció en el caso enjuiciado por la Sentencia del Juzgado de lo social núm. 10 de Barcelona, de 18 de febrero de 2015. En este supuesto, sin embargo, el magistrado no pudo recurrir a la figura del “alterne” para proteger los derechos de seguridad social de las mujeres que ejercían la prostitución, al tratarse de un centro de masajes donde se ofrecían directa y explícitamente servicios sexuales, sin previa relación de alterne con los clientes.

En esta situación, la paradoja (legalidad de facto del proxenetismo y falta de regulación de la prostitución) no es fácil de resolver si se pretende hacer justicia en el caso particular. ¿Qué hacer en este supuesto? ¿Considerar que aunque concurren las notas características de una relación laboral, como era el caso, no es posible sostener la existencia de una relación laboral en la medida en que el objeto contractual debe reputarse ilícito? Para una abolicionista como yo, ésta debería ser la única conclusión posible.

Sin embargo, esta conclusión encierra también un importante contraefecto negativo, por cuanto que beneficia igualmente de forma palmaria a los propietarios de burdeles, centros de masajes y otros locales donde se ejerce la prostitución, en la medida en que ni se va a considerar la situación como proxenetismo prohibido (es importante no perder de vista que se produjo el sobreseimiento de la causa penal en el caso de que trata la sentencia), ni se les va a obligar a dar de alta a las mujeres que ejercen la prostitución en esos locales y cotizar por ellas a la Seguridad Social, ni se va a considerar  a esas mujeres como trabajadoras autónomas (pues concurren las notas de laboralidad). Eso sí, el centro de masajes podrá seguir abierto al público porque no se apreció actuación delictiva alguna.

Al final, los propietarios de burdeles y todos los que viven del negocio del sexo son los que salen ganando en ambas situaciones: se considere como relación laboral o no el ejercicio de la prostitución en este contexto.

Por ello me parece imprescindible denunciar públicamente la despenalización parcial del proxenetismo que se ha venido aplicando “de facto” a nivel judicial y administrativo, y exigir a los diferentes partidos políticos un posicionamiento claro respecto a la prostitución y al proxenetismo, aprovechando las próximas citas electorales. Téngase en cuenta a este respecto que el proyecto de Ley orgánica de reforma del Código Penal, que continúa el curso de su tramitación parlamentaria en el Senado, vuelve a modificar el tipo penal relativo al proxenetismo para consagrar a nivel normativo la despenalización parcial del proxenetismo, practicada ya a nivel  judicial.

Es cierto que la sentencia del magistrado Joan Agustí puede dar alas al proxenetismo, pero no olvidemos que quién decidió que el proxenetismo en este caso no entraba en contradicción con el Código Penal fue el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, que acordó el sobreseimiento y posterior archivo de las diligencias penales previas incoadas, al hacer pivotar la licitud de la situación sobre el carácter voluntario y no abusivo de la explotación de la prostitución ajena.

Es preciso reconocer los contraefectos negativos que encierra la tesis de la sentencia del magistrado Joan Agustí, pero apliquemos el mismo rasero crítico al Juzgado de instrucción que decidió el sobreseimiento de la causa penal.

Al final, si el proxenetismo se considerara un delito en todo caso y en todas sus variables, no se tendría que recurrir a artificio alguno en el ámbito social para proteger a las mujeres que ejercen la prostitución.

Que sigan existiendo mujeres explotadas sexualmente no va a depender ni única ni principalmente de que se considere su relación de prestación de servicios como laboral o no, sino de que se aplique el tipo penal sin paliativos, y que los juzgados y tribunales de lo penal actúen en consecuencia considerando ilícitos todos los negocios relacionados con la explotación de la prostitución ajena – forzada o no, por cuenta propia o por cuenta ajena -, así como de que se penalice el consumo de servicios sexuales.

La implantación en España del modelo sueco de abordaje de la prostitución y el proxenetismo, en el que se penaliza el consumo de servicios sexuales y no así el ejercicio de la prostitución, y en el que se articulan amplias medidas sociales para ofrecer alternativas reales a las mujeres prostituidas, debería ser una prioridad política. No podremos alcanzar la igualdad efectiva de mujeres y hombres si seguimos amparando la despenalización parcial de la industria del sexo y del proxenetismo. Y en este contexto, es claro que la prostitución no podrá considerarse nunca como un trabajo sexual.