Policías, pistolas y un detenido. Aunque parezca una escena más de cualquier película 'made in Hollywood' llena de persecuciones y sazonada con el atraco a algún banco, no lo es. En realidad, todo tiene lugar en Facebook: salvo el detenido, los protagonistas son tan solo 'emojis'. En concreto, el emoticono de un policía acompañado por dos pistolas en versión 'emoji'. Estas figuras fueron la causa de que Osiris Aristy fuera detenido a finales del pasado mes de enero por amenazar a la policía y por inducción al terrorismo.

Los emoticonos formaban parte de una actualización de estado de Aristy en su muro de Facebook, y las palabras que acompañaban a estos dibujos no incluían amenaza alguna hacia el cuerpo de policía de Nueva York.

La detención de Aristy sorprendió a muchos, especialmente en Europa, un continente con una realidad jurídica en la que resulta difícil encajar lo sucedido. La detención de este joven nos llevó a explorar nuestro propio entorno normativo en busca de un marco con el que explicar la acción que llevó a Aristy a una celda. ¿Y si hubiera ocurrido en nuestro país?

Los emoticonos se han convertido en una manera habitual de ahorrar palabras en las comunicaciones a través de mensajería instantánea. Son útiles y realmente expresivos, pero ¿tanto como para interpretar que estamos ante una auténtica amenaza en el mensaje de Aristy?

Las distintas interpretaciones desde el punto de vista del derecho hacen que no haya una única respuesta a esta pregunta. En primer lugar, y siendo benevolentes, podríamos entender que los emoticonos quieren decir, simplemente, que los miembros de la Policía están autorizados para tener armas cortas. En este caso, no solo no habría delito por parte de Aristy en nuestro país, sino que, además, el parco en palabras protagonista de esta historia habría explicado una realidad legal solo con sus emoticonos: el Reglamento de Armas (aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) faculta a los policías a poseer un arma corta además de la que reciben como arma reglamentaria para el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, los 'emojis' de este neoyorquino podrían interpretarse de una forma bien distinta. Sus emoticonos podrían entenderse como una forma de incitar al odio hacia los policías. En este caso, la justicia española podría llegar a imputar al autor del mensaje un delito de provocación al odio, castigado por el Código Penal de nuestro país con una multa y entre uno y tres años de cárcel.

La tercera posible interpretación también podría suponer la imputación de un delito. En concreto, la cadena de 'emojis' podría entenderse como una amenaza directa a los miembros de la Policía. En este caso, Aristy podría enfrentarse a un período en la cárcel de entre 6 meses y dos años en caso de haber cometido este presunto delito en España.

Es necesario tener en cuenta que la defensa de Osiris aún sería posible en base a los requisitos mínimos necesarios para que cualquier prueba - los mensajes, en este caso - sea considerada suficiente para condenar a una persona. Entre ellos se encuentra la persistencia en el tiempo de la presunta amenaza. Así, cabría plantear si es creíble que unos emoticonos pueden ser considerados una amenaza y si dicha amenaza habría perdurado en el tiempo.

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Esta es una de las frases que ha regalado a la hemeroteca Francisco Nicolás Gómez Iglesias, fruto de sus paseos por los platós de televisión. Actualmente, el 'pequeño Nicolás' está denunciado por la presunta comisión de dos delitos: uno de estafa y otro de falsedad documental.

Sin embargo, en caso de ser cierto lo que el 'pequeño Nicolás' cuenta sobre la Policía y la contraseña de su móvil, él no estaba obligado a darla, ya que supondría una renuncia voluntaria a su derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Si Nicolás no entregó la contraseña de acceso a su terminal, ¿podría proceder la Policía a su inspección de otro modo? ¿De qué otro modo podría hacerlo? ¿'Crackeándolo'? La Policía podría vulnerar los artículos constitucionales 18.1, que protege el derecho a la intimidad; y 18.3, que protege el secreto de las comunicaciones.

Respecto al derecho a la intimidad en la intervención de un teléfono móvil y la inspección de la agenda de contactos, se ha admitido en la práctica que la Policía realice determinadas actuaciones que constituyan una injerencia en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial y sin consentimiento del afectado, siempre que se hayan respetado las exigencias del principio de proporcionalidad (SSTC 70/202 de 3 de abril o SSTC 123/2002 de 20 de mayo).

La apertura de los datos recogidos en una agenda de contactos en soporte electrónico equivale a la apertura de una agenda en soporte papel, y ofrece información que pertenece no sólo al ámbito privado del titular, sino al ámbito privado de todos los contactos que forman parte de esa agenda.

Podríamos entender que el dueño del móvil sería el responsable de una base de datos y, por tanto, de su tratamiento. Según la doctrina jurisprudencial, la regla general es vedar a terceros, sean particulares o poderes públicos, la intromisión en la esfera íntima a la que pertenecen los datos del teléfono móvil. No obstante, ningún derecho fundamental es absoluto, por lo que éstos pueden ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que se revele como necesario para lograr un fin legítimo y proporcionado.

De este modo, los agentes pueden realizar en el ejercicio de sus funciones de investigación determinadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado). Jurídicamente, quedará justificada la intervención por la existencia de interés público (está por ver si los presuntos delitos de estafa en falsedad documental son finalmente relevantes como para ser considerados dentro de esta categoría) o de una ley que prevea la medida.

En cuanto a las comunicaciones de que pudiera disponer el 'pequeño Nicolás' en su móvil, únicamente y de forma muy excepcional cabe la apertura por los cuerpos de seguridad sin mandamiento judicial si existen razones de urgencia, necesidad e inmediatez para la averiguación y prevención del delito, descubrimiento de delincuentes u obtención de pruebas incriminatorias.

Además, los datos intervenidos por la Policía de esta forma deberán ser convalidados después judicialmente, no teniendo en cuenta la relevancia de las pruebas sino analizando si existían realmente razones para obtenerlas sin una orden judicial.

Englobamos bajo el nombre de 'big data', a grandes rasgos, ese conjunto de herramientas informáticas dedicadas al tratamiento, administración y gestión de inmensas cantidades de datos. Esa es la definición, sí, pero esto, en nuestra vida cotidiana, ¿en qué se traduce? Hay tres agentes principales que se interrelacionan y se nutren entre sí: personas, empresarios y ciudades.

Las personas o usuarios generan grandes cantidades de datos relacionados con sus hábitos diarios, no sólo de los sitios a los que van, sino en qué y dónde trabajan, con quién se relacionan, qué momentos de ocio tienen y en qué los ocupan. El empresario, consciente de que los hábitos de consumo proporcionan mucha información, tratan de encontrar herramientas para que el usuario entregue esos datos, por ejemplo a través de descuentos en comercios, 'mails' publicitarios, compra de 'likes' en redes sociales, sensores con geolocalización de productos, etcétera. Las ciudades, con el ánimo de llevar a cabo una gestión más eficiente, tratan de captar las necesidades y hábitos de los ciudadanos, que se transforman también en cantidades ingentes de datos y que son un amplio mercado para las empresas que buscan cómo dirigir más eficazmente la publicidad de sus productos a los potenciales clientes.

En medio de estos tres agentes básicos, gestores y generadores de datos, se encuentran las empresas de 'cloud computing' sosteniéndolo todo. Cuando empresas y ciudades no tienen estructura física para soportar tal magnitud de datos, se abre un amplísimo mercado para todas las empresas 'cloud'. Esta época es la época del 'big data', donde el gran reto de las empresas consistirá en la mejor gestión de los datos y la productividad de éstos.

En todo este océano de información digital, la legislación trata de preservar el Habeas Data, siendo éste el derecho del individuo que le permite acceder a un banco de información o registro de datos que incluya referencias informativas sobre sí mismo. El ciudadano debería tener derecho a exigir que se corrija parte o la totalidad de los datos en caso de que éstos le generen algún tipo de perjuicio o sean erróneos.

Tratando de ir más lejos: ¿sabe el ciudadano que se están vendiendo sus hábitos de consumo con tarjeta Visa a cadenas de comerciantes? ¿Sabe el ciudadano que se está haciendo una captación de todos los momentos en los que se conecta a redes wifi públicas para determinar sus hábitos? ¿Puede decidir si participa en este tipo de creación de perfiles? ¿Puede cancelarlos de algún modo?

No existe en la LOPD regulación específica para el concepto de 'big data', aunque sí existe una limitación explícita al cruce de datos, con el fin de evitar que una determinada información se pueda relacionar con un determinado usuario, identificándolo, y preservar así su privacidad.

Teniendo en cuenta que todos los datos deberán ser destinados al objeto para el que fueron captados, los datos obtenidos con “disociación de la identidad desde su origen” quedarán excluidos de su tratamiento bajo la regulación de la LOPD. ¿Qué supone esto? Vamos a imaginar que una cadena de ropa pide a una entidad financiera que le facilite qué cantidad de tarjetas Visa compran en sus tiendas, en qué ciudades y en qué zonas.

Previamente, el usuario debe haber sido informado por la entidad bancaria de la posibilidad de participar en este tipo de “registros” y haber “aceptado en forma expresa”. Estos datos, si bien están captados por la entidad bancaria, se encuentran disociados desde su origen, puesto que la cadena de ropa desconoce la identidad de los usuarios. Por lo tanto, la cadena podrá aprovecharlos para tomar la decisión de abrir más o menos tiendas y orientar el destino de sus productos y servicios.

En mayo de 2014, el Grupo Europeo de Protección de Datos del Artículo 29 hizo público un documento en el que se especifica la manera en la que se podrían gestionar los datos correspondientes a individuos concretos. Se denominan “técnicas de anonimización” y consisten en utilizar programas que disocian los datos captados generando un extenso mosaico sobre sus movimientos y preferencias, pero tenemos que mencionar, por otra parte, que también existen programas que pueden compactarlos identificando a la persona titular de los mismos.

Ahora, las autoridades europeas de protección de datos, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, han aprobado el primer dictamen conjunto sobre el internet de las cosas (Opinión 8/2014). El documento está dirigido a fabricantes de dispositivos, desarrolladores de aplicaciones y gestores de redes sociales, por un lado, y a usuarios que van a utilizar estos equipos conectados, por otro. El dictamen plantea tres escenarios: la conocida como tecnología para llevar puesta ('wearable computing'), los dispositivos capaces de registrar información relacionada con la actividad física de las personas y la domótica.

Se advierte en el dictamen que esta captación disociada de datos podría revelar aspectos específicos de hábitos, comportamientos y preferencias, configurando auténticos patrones de la vida de las personas. Las autoridades europeas alertan de que el usuario podría perder el control sobre la difusión de sus datos dependiendo de la mayor o menor transparencia con que se realice su captación.

Según Iñaki Pariente, director de la Agencia Vasca de Protección de Datos, el verdadero problema del 'big data' surge cuando esa captación puede llevar a la identificación de las personas. Opina que habría que ir a un punto medio, a mecanismos de información y consentimiento, y evolucionar desde un algoritmo de tratamiento de datos hasta un proceso de tratamiento consciente de los mismos.

Como ejemplo, un usuario compra un vehículo con sensores y localización por GPS. El titular del vehículo será identificable y además localizable por GPS, con lo cual, podremos realizar un perfil “no disociado” de sus usos y costumbres. Deberíamos generar una fórmula para que el fabricante de esos vehículos informe al ciudadano, y acredite de alguna manera que lo ha hecho. Además, el usuario debería poder aceptar o no esa creación de perfil de seguimiento y tener la oportunidad de cancelar esa captación.

Podemos concluir que, si bien debemos entender la tendencia de la evolución tecnológica, también deberíamos promover la regulación de su tratamiento a favor de los individuos.

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(Artículo escrito en colaboración con Iñaki Pariente, director de la Agencia Vasca de Protección de Datos)

Las imágenes de este artículo son propiedad, por orden de aparición, de Marius B, KamiPhuc y COM SALUD Agencia de comunicación

El edificio de los Juzgados de Cerdanyola (Barcelona) es nuevo. Es una instalación que 'clona' a otros muchos juzgados que existen por ahí. El Juzgado de Guardia luce paredes hormigonadas y un techo semejante al de una buhardilla. Sentada en una de las sillas desde hace 3 horas, nunca te atreves a reclamar por tu detenido, ni siquiera a preguntar cuándo “te lo suben” (de calabozos). Esperas. A unos 15 metros (los funcionarios parece que no lo saben), la acústica del Juzgado de Guardia permite escuchar la frase de la juez: “El Código Penal no está preparado para estos casos”.

Efectivamente, el Código Penal no está preparado para encajar un caso de 'sextorsión' en la Red. Viene a mi memoria la noticia que leí el 12 de septiembre de 2014, sobre la primera reunión del Gobierno para establecer un marco normativo de protección de menores en internet.

Y también me viene a la memoria que, hace pocas semanas, han vetado la cuenta de Twitter de Marcelino Madrigal porque consideraban que estaba “demasiado involucrado” en la denuncia de páginas dedicadas a la pederastia. Se generó la duda sobre si él mismo no lo era. Pero los que le veníamos siguiendo sabíamos que estaba amenazado, no sólo en la Red, sino también en su realidad más cercana, compuesta por su familia.

La pregunta es: ¿qué va a regular exactamente el Gobierno? En el Código Penal no están tipificados los delitos de nueva nomenclatura: 'sexting', 'grooming', 'happy slapping' y ciberacoso, entre otros.

Nuestros hijos pasan, a los 10 u 11 años, de la etapa Russell - en la que son 'boy scouts' y miran por la ciudadanía - a meterse en un mundo conectado a internet que escapa a nuestro control. ¿En qué punto evolutivo de los menores podemos crear normativa de protección? Bajo mi punto de vista, lo único que podría plantear el Gobierno es el establecimiento de controles parentales en los ordenadores, que sean fáciles de configurar a fin de que ningún desaprensivo pueda captar de ellos ninguna imagen, ni incitar a que las dé, ni siquiera provocar que les ofrezca usuario o contraseña alguna.

Además, se puede perfilar un poco más el tratamiento que se realiza sobre los datos e imágenes de éstos, e incluso, facilitar los accesos a denuncias online con formularios-tipo. Sin embargo, también soy un poco crítica acerca del alcance de un formulario-tipo. ¿Cuál es? ¿Quién va a denunciar? ¿Los padres? ¿Los menores? ¿A quién va esa denuncia? ¿Cómo se tramitan las denuncias? ¿Van al Juzgado de Menores? Si, según el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denuncia debe tener rúbrica, ¿qué eficacia jurídica podemos darle a los formularios-tipo?

Bajo mi criterio habría que incorporar primero al Código Penal los nuevos tipos delictivos junto con sus penas correspondientes. La normativa de protección no puede ser más que de prevención, porque llegará una edad en la que los menores podrán conectarse desde cualquier lugar, incluso desde sus teléfonos móviles y sólo la educación preventiva, recibida antes de esa edad conflictiva, es la que podrá, quizás, hacerles sentir “protegidos”.

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Las fotos de este artículo son propiedad de Pro Juventute y de Josh Hallett