La nueva LECrim prevé la posibilidad de que los agentes puedan instalar “troyanos” o cualquier otro tipo de programas espía en nuestros artefactos informáticos.

Este novedoso medio de investigación supondría una vuelta de tuerca más en la desprotección de los derechos fundamentales frente a los poderes gubernativos.

En las últimas semanas se ha hablado mucho de las reformas penales que está emprendiendo el actual Gobierno, a cual peor desde el punto de vista procesal. Dos de ellas han ocupado muchos titulares: la llamada “ley mordaza” y el anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). En esta misma sede se ha hablado de cómo esta reforma suponía un blindaje para los casos de corrupción que actualmente se instruyen, de la preocupante posibilidad de que se pueda instalar micrófonos en nuestras casas e incluso del riesgo de que desaparezca el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En esta ocasión nos centraremos en otro de los ataques a las garantías procesales que incluye la nueva LECrim: la posibilidad de que los agentes puedan instalar “troyanos” o cualquier otro tipo de programas espía en nuestros ordenadores, teléfonos, tabletas o incluso páginas web. Dicha posibilidad aparece en el futuro artículo 588 sexies a (que pueden consultar aquí si lo desean).

A simple vista, parecería una mera adaptación de las escuchas telefónicas a las nuevas tecnologías. Sin embargo, esta facultad resulta mucho más peligrosa para nuestros derechos fundamentales.

En una escucha telefónica autorizada por un Juez, los agentes graban todas las intervenciones (aunque solo transcriban unas pocas) y le dan copia de todo a la defensa. Además, el Secretario Judicial verifica que todo esté en orden. Una vez terminado el periodo para el que se decretó la escucha, el teléfono “pinchado” deja de estarlo. Las garantías procesales, como se ve, están plenamente respetadas y es posible comprobar de forma fehaciente cada uno de los pasos que se haya dado en la investigación.

En el caso de programas espía, la cosa no es tan sencilla.

Para empezar, el programa que se ha instalado no tiene por qué autodestruirse. Puede quedarse ahí por tiempo indefinido (e intervenirse ilegalmente el ordenador o teléfono de forma ilimitada). Pero eso no es lo más grave, por raro que suene.

Lo más grave es que resulta casi imposible hacer una “transcripción” de lo que hagan los agentes, al estilo de las escuchas telefónicas. Controlar un ordenador de forma remota quiere decir que se pueden ver ficheros, modificarlos, borrarlos, instalar ficheros nuevos,… Es difícil hacer un cuaderno de bitácora en el que aparezcan todas y cada una de esas operaciones, y la Ley no prevé la obligación de hacerlo.

La LECrim habla de forma genérica de que la resolución judicial especifique “las medidas necesarias para la preservación de la integridad de los datos almacenados”. Aquí deberíamos entender incluida la posibilidad de que los peritos policiales, antes de mirar el ordenador, realicen una copia “fantasma” del disco duro para trabajar sobre ella y no sobre el soporte original. Sin embargo, esto depende del conocimiento que tenga el Juez de dichas medidas de protección (que posiblemente no sea mucho) y de la voluntad de los agentes de ponerlas en marcha. Y es que nada impide a unos agentes desleales manipular el disco duro antes de hacer la copia de trabajo. Si así pasara, sería muy difícil demostrarlo.

En una escucha telefónica, los agentes no pueden -por ejemplo- insertar conversaciones incriminatorias. Sería muy fácil detectarlo. Pero eso no ocurre en una manipulación informática de este tipo. Si un agente desleal quiere introducir, digamos, un fichero de pornografía infantil en nuestro disco duro antes de hacer la copia “fantasma”, nada le impide hacerlo. Y luego seríamos condenados por ello, ya que la mera posesión de este tipo de ficheros es punible.

Por supuesto, la inmensa mayoría de agentes son fieles cumplidores de la ley y hemos de agradecerles su trabajo. Pero seamos realistas: sabemos que existe una minoría de agentes deshonestos. ¿De verdad queremos darles a estos agentes una herramienta invisible para averiguar datos confidenciales de terceros, o fabricar pruebas condenatorias, todo ello sin que nadie lo sepa? ¿Podrán resistir la tentación, estos malos agentes, de vender esos datos a mafias organizadas? ¿Qué garantías tendremos de que estos mecanismos electrónicos no se usarán con fines delictivos?

A diferencia de lo que ocurre con las intervenciones telefónicas (donde poca cosa pueden hacer los agentes corruptos), la instalación de troyanos permitiría un mundo de posibilidades a esos delincuentes uniformados.

También está el problema de los antivirus. Los antivirus no distinguen entre “troyanos malos” y “troyanos buenos”, los bloquean todos. ¿Cómo hará el troyano policial para evitar ser bloqueado? Solo tiene dos opciones, y ninguna es positiva:

- O bien el troyano policial es detectado y bloqueado por el antivirus, con lo que su eficacia resultará más que discutible.

- O bien la policía hará de algún modo que sus troyanos puedan sortear los antivirus... con lo que generarán un fallo de seguridad de dichos antivirus, que a su vez será utilizado por los criminales auténticos para crear troyanos que imiten a los troyanos policiales. Es decir, crearán más inseguridad de la que pretendían combatir.

Y todo ello sin tener en cuenta que los terroristas suelen ser paranoicos y probablemente tengan cuidado con lo que entra en sus ordenadores. De forma que los únicos afectados por estos troyanos seremos -irónicamente- los ciudadanos que respetamos la ley.

Tampoco nos hemos planteado la cuestión de si el troyano realmente hace lo que se supone que debe hacer, y nada más. Un troyano es un programa informático. Sí, se le puede decir por ejemplo que espíe las comunicaciones de los criminales. Pero también se le puede decir que disimuladamente haga otras cosas menos legítimas.

La única manera de saber si el troyano hace solo lo que debe hacer es estudiando su código. Pero como es natural, dudo que los troyanos policiales sean de código abierto. Lo que significa que tendremos que fiarnos de que solo hacen lo que los agentes nos dicen que hacen.

El riesgo de mal uso por parte de delincuentes uniformados vuelve a aparecer.

Teniendo en cuenta todas estas inseguridades, y hasta que nos aclaren estos conceptos -más allá de lo que dice la LECrim, que bastante ambigua es-, lo más sensato es no poner en marcha esta medida de investigación tan peligrosa.

Cualquier Ministro del Interior o Secretario de Estado de Seguridad podrá ordenar cualquier escucha que le interese, por muy injusta que sea

Una vez más, un derecho fundamental está en peligro en España. En el pasado ya hemos visto cómo se recortaba el derecho a la tutela judicial efectiva mediante unas tasas más que injustas. También se han recortado drásticamente los derechos a la libertad de expresión y a manifestarnos pacíficamente mediante la “Ley mordaza” (o si prefieren el orwelliano nombre técnico, “Ley Orgánica para la Protección de la Seguridad Ciudadana”).

El nuevo ataque contra los derechos por parte del actual Gobierno proviene del anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (LECrim) que conocimos la semana pasada. Dicha reforma contiene modificaciones que pueden considerarse positivas, aspectos que modernizan la justicia penal. Pero también contiene disposiciones nefastas, muy peligrosas. Artículos que pueden suponer fácilmente recortes arbitrarios de nuestras ya maltrechas libertades. Y es necesario que tengamos estos riesgos bien presentes antes de que la norma logre entrar en vigor.

Me centraré en una de esas abominaciones jurídicas. Antes, debe recordarse el contenido del artículo 18 de la Constitución Española. Esa misma Constitución que -como bien sabemos- es para el Partido Popular sagrada, intocable y perfecta (a menos que los mercados digan otra cosa).

Pues bien, el apartado 3 de dicho artículo 18 define el siguiente derecho fundamental: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial (el restaltado es de un servidor).

Queda claro y sin matices: salvo resolución judicial. Si no hay resolución judicial, no cabe invadir las comunicaciones privadas de la ciudadanía. La Carta Magna -y la jurisprudencia constitucional- tiene bien presente que el respeto de los derechos fundamentales requiere de mecanismos de control, en este caso judiciales, para evitar abusos. Sin embargo, la reforma de la LECrim permite intervenir las comunicaciones de forma demasiado arbitraria. O lo que es lo mismo, privar de contenido, en la práctica, al artículo 18.3 CE.

Veamos de qué manera se orquesta esto en la reforma.

En lo que se refiere a la correspondencia escrita y telegráfica, la nueva redacción del artículo 579.3 LECrim permitirá que el Ministerio del Interior o el Secretario de Estado de Seguridad puedan ordenar su intervención sin necesidad de autorización judicial. Dicha medida se ha de comunicar en 24 horas al Juez, quien dispone de 72 horas más para decidir si revoca o confirma la medida.

Un régimen similar aparece en el nuevo artículo 588 bis d 4, pero en lo que se refiere a comunicaciones telefónicas o telemáticas.

Puede que se pregunten dónde está el problema. Al fin y al cabo, dirán, un juez acaba tomando una decisión, ¿no? Por desgracia las cosas no son tan sencillas. En primer lugar porque, como hemos visto, los plazos legales permiten que los afectados queden bajo el efecto de esta medida hasta cuatro días. Cuatro días durante los cuales sus comunicaciones no gozarán de ninguna protección.

Para seguir, esta intervención judicial “a toro pasado” está más que limitada. Como hemos visto, lo que hace el Juez es autorizar o revocar la medida. Pero nada más. No tiene medios para actuar en caso de que la medida haya sido absolutamente arbitraria o injusta. Lo máximo que puede hacer es ordenar el cese de las escuchas ilegales. Pero estas -por injustas que sean- habrán tenido lugar durante un plazo mínimo de 24 horas y el justiciable no podrá hacer nada para exigir una compensación por ello. El Estado podrá entrometerse en su intimidad tanto como quiera.

Y no, el delito de prevaricación previsto actualmente en el artículo 404 del Código Penal no nos servirá de ayuda aquí, ya que requiere que quien dicte la medida arbitraria lo haga a sabiendas de su injusticia (y el conocimiento de su injusticia debe ser probado, porque si no se hace entrará en juego la presunción de inocencia). Y además es aplicable en un asunto administrativo, pero nada dice de asuntos penales, que es a lo que aquí nos referimos.

En otras palabras: cualquier Ministro del Interior o Secretario de Estado de Seguridad podrá ordenar cualquier escucha que le interese, por muy injusta que sea. Lo peor que le puede pasar es que 24 horas más tarde le revoquen dicha decisión... que podrá repetir más adelante si le interesa.

Si a estas alturas están ustedes pensando en argumentos del tipo “yo no tengo nada que ocultar”, “solo los delincuentes deben preocuparse” o “las Fuerzas de Seguridad jamás cometerán abusos con esta ley”, deben tenerse muy presentes los riesgos que para la libertad, la autonomía personal y la intimidad comporta que este tipo de prácticas arbitrarias y sin garantías terminen legalizándose (como vendría a hacer a su modo el artículo 588 sexties de la nueva LECrim, y como también han hecho otras reformas procesales de las que trato aquí, aquí y aquí).

Quien conozca nuestro sistema penal quizá me obligue a matizar diciendo que en la actualidad el artículo 579.4 LECrim permite un tipo de intervención similar. Eso es cierto, pero la diferencia está en que detalla muy bien el ámbito de actuación de la medida extraordinaria: solo puede aplicarse para delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes. No es que eso justifique -en mi opinión- la medida, pero por lo menos reduce mucho su alcance.

La nueva regulación es parecida, sí. Podría pensarse que lo único que ha hecho es ampliar un poco el catálogo de delitos en los que se puede aplicar. Por desgracia, la cosa vuelve a no ser tan sencilla.

Me interesa detenerme en la coletilla final que menciona la reforma a la hora de citar los delitos a los que se puede aplicar la medida: u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad (de nuevo, los resaltados son de quien ahora les escribe).

¿Se les ocurre un concepto más ambiguo y abierto? ¿Qué significa “de especial gravedad”? ¿Qué significa “en virtud de las circunstancias del caso”?

La traducción de esta frase al román paladino es que el Ministerio del Interior decidirá cuando quiera si lo que desea investigar es o no “de especial gravedad”. Y algo me dice que lo será siempre que le interese. Igual que se supone que los Reales Decretos solo son para casos de “extraordinaria o urgente necesidad”, y en la práctica se utilizan como una vía legislativa ordinaria más.

Así que en realidad el catálogo de delitos no es cerrado, y la intervención se aplicará a cualquier delito -existente o no- que le interese al Gobierno de turno. Es una puerta abierta demasiado tentadora para dejarla pasar. Vayan ustedes despidiéndose de ese derecho fundamental al secreto de las comunicaciones al que tan malacostumbrados estaban.

Les dejo con dos preguntas al aire: ¿De verdad podemos permitir que esta reforma se apruebe? ¿No nos hemos quedado ya sin bastantes derechos constitucionales? Juzguen ustedes.