El pasado 10 de febrero fue presentado el Informe de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas (CHCV) denominado “Contribución al entendimiento del conflicto armado en Colombia”. En el documento de la CHCV se compilan doce informes individuales, antecedidos por dos relatorías, relativos a “los orígenes y las múltiples causas del conflicto, los principales factores y condiciones que han facilitado o contribuido a su persistencia, y los efectos e impactos más notorios del mismo sobre la población”.

El texto de la CHCV complementa diversos informes que se presentaron en el pasado para explicar el fenómeno de la violencia, especialmente el Informe General de Memoria y Conflicto titulado “¡Basta Ya!” y publicado por el Centro de Memoria Histórica (CMH). A pesar de las deficiencias formales de la compilación lograda por la CHCV (con múltiples falencias en los métodos de citación de fuentes primarias y secundarias e, incluso, sin numeración global de páginas), se pueden extraer, de los informes por parte de los integrantes de la CHCV, algunos insumos metodológicos –complementarios a los enfoques propios del Derecho Internacional Humanitario– para la comprensión del conflicto armado colombiano.

Aunque no es un aporte novedoso como marco explicativo del conflicto, la caracterización del mismo plantea líneas de investigación que deberán desarrollarse con más rigurosidad por parte de la Comisión de la Verdad que tiene fundamento legal en el art. transitorio 66 inc. 3 de la Constitución Nacional de Colombia. Asimismo, los informes de la CHCV delimitan algunas variantes analíticas para entender la criminalidad guerrillera y, en esa medida, entrega elementos para el desarrollo del llamado enfoque diferenciado de investigación introducido por el Marco Jurídico para la Paz (MJP).

Como bien lo aclara la introducción conjunta a las relatorías de los informes, de ninguna manera se puede asimilar la CHCV con una comisión de verdad y reparación efectiva. Por su enfoque, la CHCV intenta un análisis socio-político del conflicto colombiano. Por su metodología, se trata de una compilación de opiniones de “expertos” cuyos parámetros de discusión fueron fijados por las partes de la mesa de diálogos de paz a través de preguntas sobre cuándo empezó el conflicto, qué causas y consecuencias están vinculadas al mismo y cuáles son las razones que han determinado su continuidad.

Por sus resultados, básicamente se puede hablar de una contribución a la discusión del punto cinco de la agenda de negociaciones sobre víctimas en el marco de los diálogos de paz en La Habana y de un insumo -entre muchos otros- preliminar para el desarrollo de una comisión de verdad.

Comparativamente, se asimila a la Independent Commission of Experts de Suiza (Bergier Commission) o a la Unabhängige Historikerkommission de Liechtenstein. Se trata simplemente de la reunión de expertos sobre el conflicto para el desarrollo de áreas de investigación o el planteamiento de modelos de respuesta a preguntas sobre la violencia y la guerra. No consiste en un trabajo colegiado, a la manera como se hizo, por ejemplo, en Brasil, donde se conformó un grupo de investigación, incluso interdisciplinario, con un mandato concreto para investigar las violaciones de derechos humanos durante la dictadura brasileña e indicar sus responsables.

Si bien el conflicto armado colombiano ya ha tenido un reconocimiento legal (véase el art. 3 de la Ley 1448 de 2011), los diferentes informes caracterizan lo que podría denominarse la verdadera forma del conflicto. Este enfoque material -transversal a todos los informes- no sólo es el más relevante para la determinación de la existencia del conflicto armado, sino que, también, contribuye al análisis de los patrones de violencia contra civiles.

Sobre la base de reportes previos entregados por la Unidad de Víctimas y el CMH, los informes de la CHCV confirman las principales modalidades de victimización en Colombia, es decir, desplazamiento forzado, despojo de tierras, secuestro, extorsión, reclutamiento de menores, tortura, homicidios en persona protegida, asesinatos selectivos, masacres, violaciones a la integridad sexual, desaparición forzada, minas antipersonas, ataques a bienes civiles y atentados contra bienes públicos. En la conceptualización del conflicto, a pesar de las diferencias sustantivas detrás de los términos (conflicto social armado, guerra civil, conflicto irregular, guerra, etc.), los informes reconocen como características esenciales del conflicto su prolongación, complejidad, discontinuidad, diferenciación regional, atrocidad y politicidad. Asimismo, los informes se apropian de referentes normativos de responsabilidad sistémica propios del Derecho Penal Internacional.

En el marco de las discusiones sobre los actores del conflicto resulta interesante la caracterización que se hace en diferentes informes de las llamadas Bandas Criminales (BACRIM). Por ejemplo, Víctor Moncayo alude a la continuidad del conflicto con nuevos elementos derivados, entre otros, de la subsistencia del paramilitarismo en la forma de BACRIM.

Por su parte, Javier Giraldo habla de vínculos inocultables de las BACRIM con las estrategias de guerra del Estado e, incluso, de grandes empresas. Daniel Pecaut se refiere a las BACRIM como una de las organizaciones que arrastra la agudización del conflicto y les imputa la responsabilidad en la continuidad de la victimización por medio de desplazamientos forzados y asesinatos de líderes sociales. El mismo Pecaut habla de sistematicidad de su accionar criminal con un respaldo institucional que fortalece sus intervenciones.

Finalmente, Vicente Torrijos menciona a las BACRIM como herederos de la contrainsurgencia privada. El mismo autor reconoce dos tipos de FARCRIM (mutaciones de las FARC en BACRIM) y las representa como una posible continuación de las FARC con alianzas formales y perdurables. Incluso Torrijos, en un mapeo básico de la victimización en Colombia, reconoce que las BACRIM poseen orientaciones políticas intuitivas, aunque desestructuradas. Todas estas consideraciones reconocen implícitamente que las BACRIM son un actor armado que representa la continuidad del paramilitarismo, que tiene estructura de mando y un determinado grado de organización, es decir, capaces de planear y ejecutar intervenciones violentas continuas y concentradas con base en una disciplina organizacional y autoridad de facto.

Así, perfectamente estos nuevos grupos pueden ser autores de crímenes de lesa humanidad y, si subsiste el conflicto armado, de criménes de guerra. De todos modos, en estas consideraciones se pueden encontrar claves relevantes para la comprensión de las BACRIM como partes del conflicto armado colombiano.

Las modalidades de victimización descritas en los diferentes informes confirman la relevancia de la delimitación ratione materiae del modelo de investigación que se desprende del MJP. En el caso de la criminalidad guerrillera, la opinión mayoritaria resalta el carácter residual de la motivación altruista de dicha criminalidad. Asimismo, enfatiza en la relevancia del narcotráfico para la evolución del conflicto. Si bien se debe distinguir entre los niveles socio-político y jurídico-penal en el análisis de la criminalidad vinculada a la guerrilla, los informes ponen en contexto aspectos objetivos y subjetivos de las modalidades de victimización que pueden ser relevantes en las estrategias de selección y priorización penal.

La CHCV no solamente presenta un aporte importante al esclarecimiento de la verdad frente a la complejidad del conflicto armado colombiano, sino que también visibiliza el rol restringido y subsidiario que tiene el procedimiento penal en este contexto. En otras palabras, permite distinguir que las verdades del conflicto son más una cosa de la política que del derecho. Si bien no se puede sintetizar un marco explicativo sobre las causas de la violencia contemporánea en Colombia por la diversidad de enfoques de los diferentes relatores, los informes delimitan de forma más concreta los factores que han determinado su prolongación. En esa medida se contextualizan modalidades de victimización, cuyo relato confirma la atrocidad del conflicto, se demarcan líneas de responsabilidad y se fijan parámetros para la materialización del posconflicto.

Este artículo fue publicado originalmente en

Frankfurter Allgemeine Zeitung

el 30-IV-2015 (trad. Diego Fernando Tarapués Sandino).

Nadie puede refutar razonablemente lo que el presidente de Alemania, Joachim Gauck, en su reciente discurso sobre los armenios ha señalado de forma explícita: “hace un siglo cientos de miles de miembros del pueblo armenio fueron víctimas de acciones homicidas planeadas y sistemáticas”. También es probable que dichas acciones realizadas por parte del Imperio Otomano hayan sido dirigidas contra los armenios justamente “porque ellos eran armenios”. Pero, como el mismo presidente Gauck también indicó, ¿se trata efectivamente de un “genocidio” en el plano jurídico?

El término “genocidio” proviene del griego γένος (raza, origen) y del latín caedere (matar). De acuerdo con la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, tal crimen consiste en acciones dirigidas en contra de un “grupo nacional, étnico, racial o religioso”, “con la intención de destruir, total o parcialmente” a dicho grupo. Los armenios constituyen, sin duda alguna, un grupo de este tipo (étnico-religioso), pero ¿actuaron los autores turcos con la intención de destrucción que se exige para esta clase de crimen? Además, ¿es posible vincular un determinado comportamiento a una categoría jurídica que ni siquiera existía en el momento en que ocurrió?

No se trata, en absoluto, de meras sutilezas jurídicas. La prohibición del genocidio hace parte del ineludible Derecho internacional de vinculación absoluta (ius cogens). La “prevención” y la “punición” exigidas por la Convención están dirigidas, por esa razón, no solo a Estados autores y a Estados donde el crimen acontece, sino a todos los Estados del planeta. Todos están llamados a prevenir un genocidio y, cuando ello no se logra, a punir a sus responsables. La especial dimensión del injusto -el ataque a uno de los grupos mencionados y la subyacente negación de su derecho a existir- hace que el hecho sea considerado como el “crimen de crímenes”, lo que trae consigo un estigma especial. Por eso, es plenamente comprensible la reacción de un Estado al defenderse de la estigmatización que se deriva.

Por supuesto que es posible valorar retrospectivamente como genocida un comportamiento que ocurrió hace tiempo. Otra cuestión muy diferente es, sin embargo, si se permite una condena judicial retroactiva por genocidio. De acuerdo a la comprensión del Derecho continental europeo esto está prohibido por el principio de irretroactividad (nullum crimen sine lege praevia), porque según este principio solo se aplica el Derecho penal que ha estado vigente en el momento de la comisión de los hechos. Por esta razón, el holocausto perpetrado por los nazis nunca pudo ser juzgado por los tribunales alemanes como genocidio, sino “solamente” como asesinato en masa. De igual forma, los entonces autores turcos no hubiesen podido ser condenados por genocidio, incluso si de manera inmediata se hubiera creado el tipo penal junto con el correspondiente tribunal para el juzgamiento del genocidio. Por supuesto que se puede objetar, desde la perspectiva del Derecho penal internacional, que la prohibición de retroactividad tiene que ser entendida de manera más flexible, es decir, que sería suficiente fundamentar la punibilidad con base en el Derecho consuetudinario o incluso bajo los principios generales del Derecho. Esto es lo que hace, en cierto modo, la “cláusula de Núremberg” del artículo 7, parágrafo 2, de la Convención Europea de Derechos Humanos (razón por la cual Alemania hizo una reserva a esta norma). De todos modos, esto no tiene ninguna relevancia en esta discusión, pues la prohibición de retroactividad de la ley penal no impide -en el ámbito extrajudicial- la valoración posterior de un comportamiento anterior como genocidio. No obstante, se deben tener presentes los criterios jurídicos de la Convención sobre Genocidio, en todo caso, si por medio del reproche de genocidio se pretende alcanzar las denominadas consecuencias jurídicas y la estigmatización moral. “Genocidio” es ante todo un concepto jurídico. Por lo demás, se convierte en la realidad en un “concepto de lucha” política y sin contorno.

Como concepto jurídico, el genocidio exige como elemento típico definitorio la denominada intención de destrucción. Esto hace que se trate -en el lenguaje jurídico penal- de un delito con una tendencia interna exuberante, en la que el lado subjetivo -la intención de destrucción del autor- sobrepasa los actos objetivos de agresión. Aquí radica el quid del asunto. Esta intención tiene que ser comprobada por parte de quien levanta el reproche de genocidio. Al respecto no se encuentra nada en el discurso del presidente Gauck. Incluso los historiadores expertos en el tema, que de forma casi unísona califican los acontecimientos como “genocidio armenio”, tienen problemas para comprobarlo. Así se pudo escuchar en estos días en la emisora de radio más importante de Alemania (Deutschlandfunk) en una entrevista al renombrado historiador de la Universidad de Zúrich, Hans-Lukas Kieser, quien a la pregunta exacta sobre el “dolo (sic) de destrucción” solo pudo responder de manera imprecisa: es “difícil”, “con toda claridad jurídica (...) encontrar esbozos (...) que realmente demuestren al cien por ciento dicho dolo”. Aunque Kieser reafirmó en el resultado la presencia del dolo haciendo hincapié en la “organización total” y en la “gran escala” de la masacre, este planteamiento no satisface a un jurista formado en el Derecho penal internacional que es consciente de la dificultad para demostrar dicho dolo; aparte del hecho de que se exija para el genocidio -como ya se dijo arriba- más allá del dolo, una “intención” necesariamente específica y adicional.

La intención de destrucción representa una elevada y, para muchos tribunales (internacionales), insuperable barrera. Ella es la razón principal por la cual las condenas por genocidio son raras en el ámbito del Derecho penal internacional. De hecho, solo podemos remitirnos hasta ahora al “caso Srebrenica” del Tribunal para la antigua Yugoslavia y a algunos juicios del Tribunal de Ruanda por el genocidio de los hutus contra los tutsis. En la Corte Penal Internacional hay actualmente solo un proceso contra el (¡recientemente reelecto!) presidente de Sudán, Al Bashir, por un presunto genocidio en el Darfur sudanés. Es dudoso si el proceso terminará con una condena, entre otras cosas, por la dificultad para comprobar la intención de destrucción. Por falta de pruebas directas -por ejemplo, de una orden de exterminio dirigida contra un grupo determinado- solo es posible comprobar esta intención, por regla general, si ésta puede deducirse de las circunstancias del hecho, en el sentido de la antigua teoría del dolus ex re.

Todo esto no excluye a limine que los crímenes contra los armenios merezcan el veredicto de genocidio con base en una valoración amplia de las fuentes existentes. Sin embargo, a la luz de las dificultades señaladas, no se debería levantar un reproche de este tipo tan a la ligera. Igualmente se debería ser consciente de la diferencia respecto al holocausto perpetrado por el nacionalsocialismo, cuya valoración como genocidio se respalda sobre todo en documentos (especialmente en el infame documento de la Conferencia de Wannsee para la solución final) que inequívocamente comprueban la intención de destrucción. Además, también se comprobó judicialmente esta intención en numerosos procesos, como por ejemplo en el proceso contra Eichmann en Jerusalén y en el proceso de Auschwitz en Frankfurt, a pesar de que la prohibición de retroactividad siempre ha excluido la aplicación del tipo de genocidio -incorporado posteriormente en el Derecho alemán- en los procesos alemanes. En Núremberg, los autores de los crímenes nacionalsocialistas -pese a la prohibición de la retroactividad y a la falta de un tipo explícito- fueron procesados por genocidio y algunos, en el conocido proceso contra los juristas, fueron incluso condenados por ello (¡como crímenes de lesa humanidad!). Frente a la cuestión armenia, se desprende de todo esto que un juicio definitivo debería evitarse hasta que se tenga un informe de una comisión histórica independiente y jurídicamente asesorada.

Un proyecto de ley del partido de los verdes da un primer paso -cauteloso, pero un paso al fin y al cabo- hacia una nueva política de drogas en Alemania.

Este artículo fue publicado originalmente en

Süddeutsche Zeitung

el 11-III-2015 (trad. Diego Fernando Tarapués Sandino)

La denominación Ley de Control de la Marihuana (Cannabiskontrollgesetz) es un nombre elegido conscientemente por el grupo del Partido Verde en el Parlamento alemán, ya que con este proyecto de ley no se propone una liberación total de la marihuana, en un sentido hedonista libertario, ni su legalización completa. Tampoco se contempla una despenalización absoluta. En su lugar, el proyecto plantea un sistema de estricto control orientado a la salud y la prevención; en especial, para la protección de los niños y adolescentes. Dicho de manera más concisa, se trata de una prevención criminal aseguratoria y no de una continuación de la actual política criminal de prohibición. En favor de este planteamiento hay una serie de buenas razones expuestas por 122 catedráticos alemanes de Derecho penal en un manifiesto en el que demandan una evaluación de la eficiencia de la politica actual de prohibición penal, poniendo énfasis en los “costos” de una prohibición total: la exagerada criminalización de los consumidores, el aumento del mercado negro y el incremento de riesgos para la salud, ya que la calidad de la droga que se consume no puede ser controlada.

Ya en 1994 el Tribunal Constitucional alemán había calificado como desproporcionada la persecución penal de la tenencia de una pequeña cantidad de marihuana. Sin embargo, la decisión no condujo a ningún cambio en la ley sobre estupefacientes (Betäubungsmittelgesetz), sino tan solo a una -muy variada- aplicación en el nivel de los Estados federados alemanes. Cultivo, posesión y pequeño comercio siguen siendo punibles, al igual que antes, de manera que estas conductas están sujetas a persecución de conformidad con el principio de obligatoriedad de la acción pública del Derecho procesal penal. Unos policías y fiscales demasiado rígidos se encargan del resto. Sin embargo, esta política compromete los recursos del sistema de justicia penal; recursos que serían mejor utilizados en otras áreas, como por ejemplo en la lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo.

La persecución penal también puede destruir vidas y crear con ello problemas adicionales, porque las personas afectadas viven en el seno de nuestra sociedad. Todo esto hace más que necesaria la evaluación exigida por los catedráticos en su manifiesto, pero -claro- ésta debe ser ejecutada de manera abierta al resultado.

Este proyecto de ley es un primer paso cauteloso hacia una nueva política de drogas. En esencia, el proyecto diferencia entre menores (niños y adolescentes), los cuales continúan sometidos al antiguo régimen (penal) de prohibición, y adultos que, bajo el nuevo régimen de control, pueden cultivar, poseer, comprar y consumir marihuana legalmente. La línea divisoria recorre, por un lado, el límite de edad de 18 años y, por otro lado, la pequeña cantidad. En la práctica, esto significa que cada adulto podría poseer y consumir hasta 30 gramos de marihuana, mientras que la prohibición (penal) sigue vigente para los menores. Esto implica que quien proporcione marihuana a niños o adolescentes puede estar sujeto a una pena de prisión de hasta tres años. En casos especialmente graves, como los que serían el suministro reiterado a un niño o la asociación para traficar, la pena privativa de la libertad puede ser elevada hasta un máximo de cinco años.

Esta parte penal del proyecto contrasta con el régimen de estricto control al acceso a la marihuana para adultos, el cual prevé asimismo multas en caso de incumplimiento de las múltiples reglas administrativas. La marihuana no puede ser vendida en supermercados o farmacias, sino solamente en tiendas especializadas, sujetas a una estricta supervisión. Así, solo personas “confiables” pueden manejar este tipo de comercio, de manera que los empleados de las tiendas deben estar especialmente capacitados.

Por otro lado, los productos derivados de la marihuana deben ir acompañados de numerosas advertencias. De manera general debe advertirse que el “consumo de marihuana” puede “llevar a la adicción y a otros problemas de salud” y que “niños y adolescentes” pueden “verse afectados por el consumo de marihuana en su desarrollo”. También se debe advertir expresamente sobre el impacto de la marihuana en la conducción de vehículos. A este respecto, el consumo está prohibido bajo imposición de multa, a partir de la introducción de un nuevo límite de tolerancia basado en los límites referentes al alcohol y en consonancia con los nuevos descubrimientos científicos. Asimismo, para protección del consumidor se establece que solamente se podrá comercializar marihuana pura. También se insiste en la necesidad de obstaculizar el aumento del consumo no solo a través de los mecanismos de control ya mencionados, sino en especial mediante una prohibición general de publicidad.

Además de todo lo anterior, los establecimientos especializados de venta deben cumplir con un concepto social estricto, necesariamente dirigido a la prevención de la adicción y la protección de los jóvenes, del mismo modo que deben “enfrentar el arriesgado consumo de marihuana”. Así, el proyecto se diferencia claramente de la práctica de algunos Estados de los Estados Unidos, donde se pone el acento en la rentabilidad de la comercialización de la marihuana. No obstante, el régimen de control estricto previsto en el proyecto de ley podría ir demasiado lejos si todos los controles hicieran imposible un comercio suficientemente rentable.

Con relación a esto último, surgen también cuestiones referentes al impuesto sugerido a la marihuana. Con este impuesto se debe mantener (de manera inducida) un precio elevado a la marihuana legal para así evitar el aumento del consumo. Los ingresos percibidos se deben reinvertir para financiar el fortalecimiento de la prevención. Pero, ¿cómo evitar el mercado negro existente si la marihuana legal es tan cara como la droga prohibida? Por supuesto que un régimen legal de marihuana saca a clientes del mercado negro, porque la droga se puede adquirir legalmente sin el riesgo que implica la persecución policial. Sin embargo, surgen dudas de que esto pueda efectivamente ocurrir sin que haya precios legales por debajo de los ilegales. La práctica de otros paises que legalizaron el consumo propio demuestra que un régimen de control estricto, tal como propone el proyecto bajo consideración, puede también evitar un aumento del consumo. El problema adicional es la efectiva implementación de las numerosas prohibiciones (penales): por ejemplo, la limitación de la cantidad mínima para adultos. Aquí la ley se enfrenta, como cualquier otra, con los límites de las normas prohibitivas en una sociedad liberal. En última instancia, todo dependerá de la implementación concreta y del trabajo de las autoridades competentes a nivel local.

Es propio de la naturaleza de la materia que una ley como ésta deba ser puesta en prueba. Por ello su evaluación independiente -según el proyecto, por primera vez a los cuatro años de su entrada en vigor- es imprescindible. Lo que con claridad sí sabemos es que necesitamos alternativas concretas a la actual política de prohibición que tiene costos demasiado elevados. En ese sentido, la Ley de Control de la Marihuana es una propuesta valiosa. Nuestros políticos deberían ocuparse de ella de forma imparcial y libre de prejuicios.

La adhesión de Palestina a la Corte Penal Internacional implica la posibilidad de que se juzguen crímenes de guerra cometidos en los territorios palestinos ocupados (Cisjordania, Gaza y Jerusalén Este) desde el pasado 13 de junio de 2014. La adhesión a la Corte por parte de la autoridad palestina es un instrumento previsto en el Derecho internacional que no puede ser negado por nadie, ni siquiera por las amenazas israelíes.

El Secretario General de Naciones Unidas, Ban Ki-moon, ha anunciado que los territorios palestinos serán parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) a partir del 1 de abril. ¿Es eso definitivo?

Sí, porque cada Estado tiene el derecho de adherirse a la CPI y las autoridades palestinas han llevado a cabo esta adhesión. Sólo fue incierto si se reconocía el carácter estatal de los territorios palestinos. Sin embargo, este es el caso desde la correspondiente resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas de 4 de diciembre de 2012. Por eso no es sorprendente la decisión de Ban Ki-moon. El 1 de abril es la fecha de entrada en vigor de la adhesión, según el art. 126 del Estatuto de la CPI.

Entonces, ¿la CPI tiene competencia desde el 1 de abril sobre Cisjordania, la Franja de Gaza y Jerusalén Este?

Sí, pero existe una competencia más temprana sobre la base de otro instrumento jurídico. El 31 de diciembre de 2014 el presidente palestino Mahmud Abbas aceptó la competencia de la Corte a partir de una declaración ad hoc de conformidad con el art. 12 párr. 3 del Estatuto -con efecto retroactivo desde el 13 de junio de 2014 para el territorio palestino ocupado, incluido Jerusalén Este. Tal fundamentación retroactiva de la competencia es reconocida en la práctica continua de la CPI. Esta posibilidad también fue utilizada por otros Estados; por ejemplo, Costa de Marfil. Así, la CPI es también competente para casos relativos al último ataque sobre Gaza.

El primer ministro israelí, Benjamin Netanyahu, ha expresado de forma vehemente su oposición a la adhesión de los palestinos a la CPI. ¿Teme que los israelíes sean condenados?

Para esto faltaría todavía un largo camino. Primero, serían necesarias investigaciones preliminares; después, una investigación formal con la identificación de sospechosos; y, luego, su entrega a la Corte. E incluso si se llegase a este punto, Israel seguramente argumentaría que la intervención de la CPI no es necesaria en absoluto, ya que tiene una justicia militar que funciona. En ese mismo sentido argumentan también los británicos con miras a las denuncias de tortura contra sus soldados durante la guerra en Irak. Lo que es claro es que el conflicto de Oriente Próximo, con la competencia de la CPI, adquiere una nueva dimensión jurídica, que puede también afectarnos a nosotros desde el punto de vista de las obligaciones de cooperación ya existentes con la CPI.

¿Es cierto que es un crimen de guerra el hecho de construir asentamientos en territorio ocupado como Palestina?

En principio, el Derecho internacional humanitario prohíbe a una potencia ocupante establecer o producir hechos permanentes en territorio ocupado. Sobre esta base, el Estatuto de Roma califica como un crimen de guerra el “traslado” de su propia población civil al territorio ocupado (art. 8 párr. 2 (b) (viii)). Ahora bien, respecto a la situación concreta en los territorios palestinos, obviamente los asentamientos estables que allí existen no son simples campamentos, pues poseen una completa infraestructura respaldada por la potencia ocupante en una variedad de formas, tales como protección militar, suministro de agua e incluso exenciones de impuestos. Sin embargo, cabe señalar que la competencia de la CPI no se extiende al período anterior al 13 de junio de 2014. Asi, la Corte sólo puede investigar la construcción de asentamientos posteriores. De esto se desprende que -si prosigue la construcción de asentamientos al mismo paso- el fiscal de la CPI podría argumentar en un par de años que existe un patrón de asentamiento en el sentido del crimen de guerra mencionado y podría iniciar las respectivas investigaciones. Pero, por supuesto que existen, si miramos el reciente ataque a Gaza, casos más evidentes sobre los que recae una sospecha de constituir crímenes de guerra. Basta pensar en el asesinato de niños y las destrucciones masivas.

¿Los palestinos también tienen algo de qué preocuparse?

Evidentemente. La Fiscalía de la CPI debe actuar objetivamente e investigar en todas las direcciones. Por ejemplo, los ataques con cohetes de Hamás contra zonas residenciales israelíes pueden ser juzgados como crímenes de guerra. Precisamente por esta razón fue también bastante polémica entre los mismos palestinos la decisión de aceptar la competencia de la CPI. Las fuerzas radicales estuvieron en contra por razones obvias.

¿Cuál es el motivo de Abbas?

Creo que la paciencia del pueblo palestino y su gobierno esta llegando a su fin a causa de la táctica dilatoria del actual gobierno israelí. Los palestinos desean atender a los mecanismos jurídicos internacionales vigentes y multilaterales, con lo que la adhesión al Estatuto de la CPI es sólo una de una serie de medidas. La autoridad palestina también se adhirió a otros convenios e instituciones internacionales, como por ejemplo la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Por supuesto, la CPI tiene un significado especial, lo que explica la exaltación de los israelíes y sus aliados. Sin embargo, desde el punto de vista legal es algo natural, es decir, una declaración de voluntad jurídicamente vinculante de un nuevo sujeto de Derecho internacional recientemente reconocido que, obviamente, quiere poner a prueba su capacidad de acción. Este derecho es la expresión de la soberanía de ese nuevo Estado y, por lo tanto, no puede ser negado por nadie.

Evidentemente, a Netanyahu le gustaría hacer eso.

Su actitud es muy problemática. Como sanción a la política de Abbas, Israel ha retenido impuestos recaudados que le corresponden a la autoridad palestina. Esto demuestra, en mi opinión, que el gobierno israelí no reconoce el principio de igualdad que implica la existencia de un Estado palestino, pues nadie puede, como acabo de decir, negar a otro Estado la toma de decisiones soberanas con relación a acuerdos e instituciones multilaterales. Si Netanyahu reconociera a los palestinos como socios en igualdad de condiciones, como exige el Derecho internacional, tendría que entender esto. A mi no me convence que el actual gobierno israelí quiera negar a los palestinos la posibilidad de resolver el conflicto con los medios propios del Derecho internacional. Esto es sin duda mucho mejor que la opción militar preferida por los palestinos radicales. Incluso Israel podría beneficiarse de ello con vistas a la persecución de crímenes de guerra palestinos.

Recientemente la CPI tuvo que cerrar unas investigaciones contra el presidente keniano Uhuru Kenyatta por crímenes violentos en conexión con los disturbios después de las elecciones. Los observadores han considerado esta decisión como un grave retroceso. ¿Fortalece a la CPI la adhesión de los territorios palestinos?

Yo no sobrevaloraría este aspecto. Es cierto que ahora la Fiscalía puede probar que inicia investigaciones contra partes que cuentan con el apoyo de una superpotencia como es Estados Unidos. La situación por supuesto no es fácil para la Fiscalía. Tiene que fundamentar muy bien cada decisión -si opta a favor o en contra de una investigación- y nunca podrá satisfacer a ambas partes del conflicto. En cualquier caso, la investigación debe ser profesional, apolítica y orientada a los hechos. Así sí mejoraría la reputación general de la CPI.