Identificarse con Casandra (la hija de Príamo, no la tuitera injustamente sometida a persecución penal por un delito de terrorismo y finalmente absuelta por el Tribunal Supremo) siempre implica reconocer la propia irrelevancia, asumir el hecho de no haber sido escuchado, de no haber podido impedir el mal del que se alertaba. Sólo puede quedar la amarga, estéril y pequeña satisfacción de que el tiempo te haya dado la razón. Cabe imaginar que así se siente una parte importante de los penalistas (de la Universidad y del mundo judicial) que advertimos durante la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 2/2015 –que reformó los delitos de terrorismo– de que el texto propuesto resultaba altamente deficiente desde diversos puntos de vista técnico-jurídicos y político-criminales. Quizás también se sienta Casandra Joan Coscubiela, quien indicó lo que podía llegar a pasar con profética clarividencia (aunque sólo hayan pasado tres años, las cosas han cambiado muchísimo), alertando a los entonces parlamentarios de Convergència i Unió de que lo que pretendían aprobar acabaría siendo usado en su contra en Cataluña.

Ya antes de la radical reforma aprobada por los dos ex-bi-partidos había comenzado un proceso de extensión práctica de la noción legal de terrorismo. Primero fue la ampliación del concepto de terrorismo por vía de la ofensiva judicial del “todo es ETA”, abarcando no sólo la kale borroka –que había sido tratada durante décadas como desórdenes públicos u otros delitos comunes–, sino también al entorno estrictamente político de la organización terrorista. A partir del fin de ETA como organización armada en 2011, comenzó una nueva etapa: en esta fase uno de la banalización del concepto de terrorismo, se trataba sobre todo de rastrear determinadas manifestaciones de opinión escandalosas en la red y someterlas a persecución penal (en particular, aplicando el art. 578 CP, que castiga la exaltación del terrorismo y la humillación de las víctimas desde 2000). A pesar de la atención que ha merecido en el debate público y de la justificada crítica que se ha generado desde diversos sectores sociales, políticos y jurídicos, por estar en entredicho la libertad de expresión, esta primera fase puede quedarse en un mero prólogo, en un anuncio de tormenta nada más. En efecto: procesos recientes en los que se ha calificado la conducta investigada como terrorista, como los relativos a los hechos de Alsasua de 2016 o los de los llamados “Comités de Defensa de la República” en diversos puntos de Cataluña, pueden implicar entrar en una fase dos de la banalización de los delitos de terrorismo, en la que ya no se trata de atraer al campo de lo terrorista actos de comunicación de diversa índole, sino conductas que pueden ser gravemente delictivas ya de por sí, y que, transformadas en terroristas a través de la nueva y laxísima cláusula de definición del terrorismo del art. 573.1 CP, son susceptibles de ser castigadas con penas severísimas. Parece claro que este tratamiento desorbitado de los hechos desvía la atención de los hechos delictivos realmente cometidos y es susceptible de generar una reacción social muy adversa, contribuyendo a procesos de polarización de la ciudadanía.

Como advertimos en 2015, la nueva fórmula legal puede servir para convertir en terrorismo lo que no lo es – y ahora, con toda la severidad de los delitos de terrorismo. En efecto, formalmente y a primera vista, las conductas enjuiciadas en los dos casos mencionados podrían estimarse delitos de terrorismo después de la reforma de 2015, ya que ahora, el Código Penal, abandonando el anterior concepto legal, que sumaba subversión del orden constitucional y violencia armada, tan sólo prevé una serie de finalidades alternativas (unidas por “o”): subvertir el orden constitucional, afectar a las “instituciones políticas o estructuras económicas o sociales del Estado” u obligar a los poderes públicos a hacer algo o dejar de hacerlo, o alterar la paz pública gravemente, o “desestabilizar” a una organización internacional, o provocar terror en la población o una parte de ella. Si a esta definición tan genérica se suman los delitos comunes que son susceptibles de convertirse en terroristas, se asume que lo sucedido en relación con los llamados CDR es constitutivo de delitos de desórdenes públicos graves, y los hechos de Altsasu se califican como delitos de lesiones y atentado, la subsunción como delitos de terrorismo es posible, aparentemente.

Sin embargo, esto es sólo una apariencia. Todo delito de terrorismo, si no queremos alejarnos del sentido común, de la directiva de la Unión Europea de 2017, de la tradición jurídica española y del significado de las palabras en el lenguaje común, implica la utilización de violencia gravísima contra personas para generar terror en la ciudadanía. Si no hay hechos violentos contra personas destinados a generar una intimidación masiva de la población, no puede haber terrorismo en un Estado de Derecho. Son Estados autoritarios los que extienden la noción de terrorismo para abarcar hechos delictivos comunes o incluso la mera disidencia política. Por ello, ya ahora es necesario llevar a cabo una interpretación correctora de la norma tal y como está redactada: exigir siempre la concurrencia del programa de subversión política y la presencia de violencia armada contra personas concretas, aparte de la génesis de terror que da nombre al delito.

En este sentido, la interpretación literal del nuevo texto que ha hecho la Fiscalía en el caso de los CDR, así como el Juzgado Central de Instrucción en relación a los hechos de Alsasua, no se ajusta a Derecho y resulta claramente inadecuada. Lo sucedido no pasa de desórdenes públicos o de atentado, respectivamente –dejando de lado la posible concurrencia de delitos de pertenencia a una organización criminal–, porque no se ha utilizado violencia gravísima contra las personas, y, por ello, no se ha generado una intimidación masiva (“terror”).

El Juzgado Central de Instrucción al que le ha correspondido la causa relativa a los CDR ha rechazado de plano la calificación de las conductas en cuestión como terroristas, optando, por lo tanto, por una interpretación sistemática correctora de la letra de la Ley. Sin embargo, el Fiscal General del Estado ha manifestado que considera la posibilidad de recurrir esta decisión, y respecto de la causa derivada de los hechos de Altsasu, ha sido el propio Tribunal Supremo el que ha confirmado que aprecia indicios de posibles delitos de terrorismo.

No cabe seguir confiando siempre en que los tribunales pongan la cordura de la que carecen el legislador y su Ley. La regulación aprobada por PP/PSOE en 2015 es claramente inadecuada, y, a mi juicio, inconstitucional (al menos, por vulnerar el art. 25 CE: principio de legalidad). Hace posible que hechos delictivos comunes, o incluso de meras manifestaciones de opinión escandalosas se califiquen abusivamente como actos de terrorismo, con normas especiales en cuanto a los derechos en el proceso y determinando la competencia de un tribunal especial como es la Audiencia Nacional. Es necesario reformar los delitos de terrorismo para evitar una espiral que puede ser muy peligrosa.

En estos últimos años, cada vez resulta más difícil intentar explicar a los conciudadanos europeos lo que está pasando en España con el Derecho penal antiterrorista aplicado a determinados actos de comunicación. Procesos como los dirigidos contra César Strawberry o Valtónyc generan verdadero estupor al norte de los Pirineos cuando uno cuenta qué es lo que ha motivado el procesamiento o la condena (la reacción es siempre de incredulidad: “Ya, pero seguro que debió decir algo más, ¿no?”; “Pero ¿no estaba además incitando a hechos concretos?”).

Es cierto que la nueva regulación de los delitos de terrorismo de 2015 (cuando el entonces secretario general del PSOE estaba aún en el sí es sí, en la seriedad institucional y el “Pacto de Estado” con la organización que entonces y ahora controlaba el Gobierno del Estado) cambió por completo el sistema de definición –ampliándolo enormemente– de estas infracciones que ha estado en vigor más cuatro décadas, la regulación que ha acompañado todo el ciclo del terrorismo de ETA desde la transición hasta el cese de la violencia.

En efecto: las posibles repercusiones de la reforma de 2015, más allá de los primeros casos que estamos conociendo, son potencialmente gravísimas. Las novedades que introduce la reforma son de un alcance extraordinario, y pueden llegar incluso mucho más allá de lo que se ha visto hasta ahora: piense que se introduce hasta el delito de colaboración con el terrorismo por imprudencia; se ha llegado más lejos que en ningún otro ordenamiento occidental a la hora de incluir delitos extraordinariamente vagos y que pueden aprehender comportamientos de lo más variado.

Sin embargo, lo cierto es que aún no hay muchos procesos en los que se recurra a la nueva regulación, ya que la reforma entró en vigor en 2015, de manera que sólo puede aplicarse a hechos cometidos con posterioridad. La reforma no explica la deriva. En efecto: ya antes de esta última reforma podía advertirse que no sólo ha habido una escalada legislativa, que ahora culmina con la reforma de 2015, sino que también la jurisprudencia de los (algunos) tribunales españoles ha sufrido una evolución expansiva desde hace años atrás.

Parece claro que, por un lado, la evolución habida forma parte de la absolutización de la idea de prevención fáctica de atentados terroristas. Hay una especie de mantra colectivo consistente en asumir que ante la violencia desatada del terrorismo es decisivo el concurso del Derecho penal para evitarla. En función de este punto de partida, parece que debe adaptarse el ordenamiento penal específicamente, aunque sea transgrediendo ciertas reglas básicas que están en el corazón de nuestra identidad constitucional como “Estados de Derecho” y limitan el poder del Estado.

Como recientemente “argumentó” Donald Trump: la tortura es efectiva, ergo usémosla para “proteger vidas americanas”. En consecuencia, en materia de terrorismo se proponen abiertamente unas reglas jurídico-penales ajenas al sistema constitucional, un “Derecho penal” del enemigo separado del común, del “Derecho penal del ciudadano” (otra cosa es que estas normas “excepcionales” acaban normalizándose y contaminando otros sectores del ordenamiento).

Sin embargo, para comenzar –antes de ponerse a ponderar si merece la pena sacrificar tal o cual principio para optimizar la prevención– hay que señalar que las cosas no son tan sencillas, en absoluto. La prevención fáctica, la evitación de delitos terroristas es extremadamente difícil, y desde luego no se consigue sólo con el Código Penal, no se alcanza prohibiendo determinadas manifestaciones públicas. Si bien la cuestión excede del campo de competencia del jurista, sí parece claro que una “solución” a largo plazo de cualquier fenómeno terrorista pasa por la desecación ideológica del campo social que pretenden dominar los terroristas.

Es decir, que sólo desactivando la situación de conflicto que las organizaciones terroristas utilizan como palanca para construir su hegemonía se puede prevenir duraderamente que surjan nuevas oleadas de terrorismo: la mera represión no puede alcanzar este objetivo. En consecuencia, en relación con la actual oleada de terrorismo yihadista, es imprescindible avanzar en políticas públicas que, por un lado, bloqueen procesos de creación de guetos sociales en la población de referencia en los países de Occidente, y, por otro, redefinan el papel de las potencias occidentales en el sustento de regímenes autoritarios en el mundo árabe y musulmán, y, sobre todo, en el apoyo a la política de ocupación de facto de territorio palestino por parte del Estado de Israel.

Como parece claro, establecer estas políticas no es sencillo y no pueden tener efectos a corto plazo. Por otra parte, en el ámbito de la Unión Europea, contrasta el enorme despliegue de dispositivos jurídico-penales y policiales específicos y la inacción y falta de planificación completas en las políticas de prevención en esta línea.

Volviendo a las condenas penales por manifestaciones públicas, lo primero que hemos de recordar es que la Audiencia Nacional es un tribunal especial, una anomalía en la demarcación judicial, en la determinación del “juez natural”, que no existe en otros países de Occidente. De hecho, mientras que es normal que haya fiscalías especializadas, no lo es que existan tribunales con competencias especiales respecto de todo el territorio del Estado. Así las cosas, la Audiencia Nacional se convierte en un tribunal en el que se concentran, a mi juicio, demasiados procesos que generan un altísimo interés en los resortes del poder político-económico, no sólo en materia de terrorismo, sino también en Derecho penal económico. No encuentro ninguna razón organizativa sólida para esta concentración y tengo la impresión de que sería mucho mejor que no existiera tal y como está configurada hoy.

Procesos como los mencionados antes son la punta del iceberg de una aplicación muy irreflexiva de los delitos de terrorismo. La regulación del Derecho penal antiterrorista en España es una versión particularmente intensa de una verdadera banalización legal del terrorismo. Precisamente en estos casos es especialmente importante la interpretación que haga la jurisprudencia. Sin embargo, no podemos seguir confiando –como muchos hemos hecho– en que determinadas normas legales vagas o sobredimensionadas siempre vayan a ser corregidas por un poder judicial que tenga el sentido común del que el legislador muchas veces carece. Lo que entra en la Ley, tarde o temprano produce una actuación del sistema penal.

Ha habido y está habiendo en España procesos penales, y también condenas, que suponen una grave quiebra del ordenamiento jurídico y constitucional, puesto que se refieren a hechos que carecen de relevancia penal de modo evidente, y lo hacen en un contexto en el que estos procesos se integran en una determinada estrategia política implementada por la Fiscalía. En algunas ocasiones, en estos procesos los tribunales que han dictado sentencia –el caso probablemente más claro es la reciente sentencia del Tribunal Supremo en el caso de César Strawberry– han hecho una interpretación a mi juicio delirante del delito de enaltecimiento (art. 578 CP).

Se piense lo que se piense sobre esta infracción –que no existe en los países de nuestro entorno–, sólo tiene sentido en una situación de una organización terrorista en activo. El especial contexto de presión difusa y amenaza colectiva que supone una organización terrorista en activo, dispuesta a atentar, es lo que es la base de un delito como el de enaltecimiento/humillación. Que hoy se condene a alguien por hacer chistes –aunque sean de mal gusto, eso es irrelevante– mil veces oídos sobre la muerte del almirante Carrero Blanco, es decir, que el Tribunal Supremo de la España de 2017 condene a un ciudadano por denigrar, como víctima del terrorismo, al presidente del gobierno de una dictadura militar (torturadora y asesina, no se olvide), muerto en un atentado de una organización terrorista que ya no existe como tal, cometido hace más de cuarenta años, parece un mal sueño, una alucinación.

O el caso de los titiriteros, en el que un juez central de instrucción que no sabía nada de nada de la obrilla que se representaba, sí confiaba lo suficiente en un atestado policial como para mandar a prisión provisional sin fianza, bajo aplicación de la Ley antiterrorista, a los dos sujetos que manejaban las muñecas, cuando hubiera bastado leer el guion de la obrilla para inhibirse a favor de la crítica teatral… un vodevil, un esperpento.

En este sentido, no hay nueva redacción legal que “obligue” a los tribunales a hacer lecturas tan extremadas de las normas del Código Penal. No se trata sólo, entonces, de que esté en juego la libertad de expresión (en el sentido de que pudiera ser una conducta delictiva, pero permitida excepcionalmente por preservar la libertad de expresión) –que también–, es que ya antes de esa consideración, esta clase de condenas parten de una comprensión muy deficiente de la Ley tal y como está en vigor, o sea, que a mi juicio implican mala técnica jurídica.

¿Por qué pasa esto con tanta intensidad en España? Se trata de una cuestión difícil, que no tiene una explicación sencilla.

En las últimas décadas, en todos los ordenamientos penales occidentales cabe constatar una enorme expansión de las normas penales. Esta tendencia existe desde hace mucho tiempo, y deriva de la idea de que una “democracia militante” no puede permitir (e incluso debe castigar con penas criminales) determinados discursos públicos –como en Alemania es delictivo exhibir los símbolos nazis–, partiendo de la idea de que no se puede ser “tolerante con los intolerantes”. Como es obvio, el acceso masivo a la difusión potencialmente amplísima de toda clase de contenidos que suponen internet y las redes sociales ha echado mucha leña a este fuego.

En parte, se trata sencillamente de un proceso de adaptación del ordenamiento penal a los cambios en la estructura social, imprescindible en un sistema jurídico que debe servir a la sociedad en cada momento y adaptarse a su evolución. Sin embargo, en parte tenemos una verdadera “huida” irreflexiva al Derecho penal que, efectivamente, traspasa múltiples ámbitos antes sometidos a otros mecanismos de control social respecto de las conductas desviadas.

Por un lado, la explicación, tengo la impresión, está en un deterioro del debate político-criminal, en la utilización espuria de la legislación criminal por parte de determinados agentes políticos: aparece el llamado “Derecho penal simbólico”, una degeneración de la comunicación política que pretende resolver todo (y tranquilizar a la ciudadanía) con nuevas normas penales. ¿Que la violencia machista es intolerable? Subimos las penas o creamos nuevas infracciones. ¿Que hay actos de racismo y discriminación? Ampliamos los delitos de odio, subimos las penas… Se atribuyen efectos mágicos al Derecho penal, en vez de reconocer la complejidad de determinados conflictos sociales y que no existe una solución inmediata –y sobre todo, la legislación penal tiene coste cero–: se sigue sobrecargando de trabajo a un sistema judicial espectacularmente infradotado (¿casualidad?), sin necesidad de identificar partidas presupuestarias para hacer algo en la raíz de los problemas.

Por otro lado, cabe decir que parte de la explicación del recurso cada vez más frecuente e intenso al ordenamiento penal, más allá de los abusos de cierta política, está en una necesidad de fijar la identidad social que ya no es satisfecha por otros mecanismos informales de control social. Una sociedad valorativamente atomizada recurre con mayor frecuencia al Derecho. Dicho con un ejemplo: si ya no existe una moral social sexual colectiva mayoritaria, parece necesario que sea el Código Penal el que determine, por ejemplo, por debajo de qué edad mantener relaciones sexuales consentidas con un menor es delito.

Sin embargo, aunque puede hablarse de una tendencia europea común, el caso de España es único en Europa occidental: aquí se penaliza la mera manifestación de determinadas ideas, mientras que el denominador común en las regulaciones de los países vecinos (y de las normas de armonización de la Unión Europea en esta materia –diga lo que diga el legislador español, que sistemáticamente pone en la boca de Bruselas palabras que nunca pronunció–) es la idea de que el comportamiento sólo puede castigarse penalmente si implica graves consecuencias más allá de la mera comunicación, es decir, si lo dicho implica llamar a la violencia, fomentar expresamente la realización de delitos en el futuro. Para encontrar una regulación como la española, en Europa (geográficamente hablando) hay que mirar más al Este: Turquía, Bielorusia, o la Federación Rusa…

¿Por qué? Por un lado, llama la atención el hecho de que esta política represiva comienza en España a partir del año 2000, cuando se introduce el delito de enaltecimiento del terrorismo y ha ido incrementándose su aplicación de un modo notable últimamente. O sea, que se expande su aplicación en el momento en el que el terrorismo de ETA primero entra en declive operativo y se agudiza cuando ya no hay terrorismo originado en el separatismo vasco.

La existencia de un control penal intenso de las manifestaciones públicas siempre refleja la inseguridad de un colectivo social. Como es sabido, en los EEUU –un país con una identidad nacional fuerte– los tribunales interpretan que actos de rechazo a la nación, como quemar una bandera, deben estar cubiertos por la libertad de expresión. Aquí, en cambio, seguimos con el delito de ultrajes a España o el de injurias al Rey, ofreciendo un campo de juego divertido a quienes queman banderas o fotos del monarca… Por otra parte, seguro que cuarenta años sin libertad de expresión –una experiencia única en los países de nuestro entorno– algo tienen que ver: cuando uno ve los delitos de injurias al Rey (infracción que llevó a la condena de España en el caso Otegi por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), o el de “ultrajes” a España, a sus comunidades autónomas o sus símbolos, es imposible dejar de ver en ello un relicto autoritario.

La experiencia suiza nos enseña que el populismo punitivo puede ser derrotado y que la ciudadanía puede hacer prevalecer la justicia y los derechos humanos frente a la xenofobia.

La comparación con Suiza nos muestra también que la regulación vigente en España es mucho más discriminatoria, confundiendo deliberadamente extranjería y migración.

Todos los que de algún modo tienen relación con el sistema penal saben que este se ha expandido de manera dramática en las últimas décadas. Esta situación, común a todos los países occidentales, es especialmente pronunciada en España, donde el Código Penal ha sido sometido el verano pasado a una nueva y profunda revisión, con el único apoyo parlamentario del Partido Popular, a menos de cinco años de la última reforma -y van treinta desde 1995, un verdadero frenesí.

Muchas voces críticas con el contenido de esta tendencia expansiva, que denuncian la falta de coherencia, dudosa constitucionalidad y lamentable factura técnica de las nuevas normas hipertróficas, cuando no su completa irracionalidad, señalan también que un porcentaje importante de la ciudadanía estaría a favor de los cambios que amplían el alcance del ordenamiento penal. De hecho, se desenmascara una política de comunicación social mendaz por parte de algunos agentes políticos, el llamado “populismo punitivo” o “Derecho Penal simbólico”, como mecanismo para crear artificialmente una agenda pública en la que el Derecho Penal y su endurecimiento juegan el papel de desviar la atención de la población de otras cuestiones. Esta estrategia lleva, según parece, a una confrontación permanente entre la “opinión experta” (y “garantista”) de los juristas y la voluntad de la ciudadanía: como indica un titular periodístico sobre la pena de cadena perpetua introducida el año pasado en España, “La mayoría de ciudadanos, a favor; los juristas, en contra”.

Dentro de la comunicación pública sobre el sistema penal juega un papel protagonista la cuestión de la extranjería. Los vínculos entre “extranjero” y “crimen” son omnipresentes: Donald Trump y sus “mexicanos violadores”, los sucesos de Colonia en la Nochevieja de 2015 y el espantajo del magrebí agresor sexual o la confusión interesada de algún político español entre refugiados y terroristas no son nada nuevo. Al contrario: los prejuicios frente al diferente están profundamente enraizados en la manera de ver el mundo de los seres humanos. Si a esto se asocia la etiqueta de lo criminal, surgen los estereotipos xenófobo-racistas que asignan a cada grupo de migrantes (pobres) su propio sambenito. No resulta sorprendente que muchos de los partidos políticos de extrema derecha y xenófobos que están ganando significativas cuotas de apoyo popular en muchos países europeos recurran con frecuencia a la asociación de extranjería y delincuencia como elemento central de su propaganda política.

A este campo pertenece la trayectoria en las últimas décadas del Partido Popular Suizo (Schweizerische Volkspartei, SVP). Se trata de una formación de extrema derecha nacionalista, que ha logrado polarizar la escena política suiza, marcada durante décadas por el consenso de los cuatro o cinco partidos más votados en un Gobierno federal mancomunado (debido a su compleja arquitectura política: sistema electoral estrictamente proporcional, estructura cuasi-confederal, primacía de la democracia directa sobre la ley parlamentaria). Ahora parece que se enfrentan la Suiza liberal, urbana y mayoritaria entre los francófonos, y la Suiza conservadora, mayoritariamente germanófona, de los cantones de montaña y rurales.

El SVP siempre ha hecho uso, durante su ascenso en la escena política suiza de los últimos años, de la cuestión de los “extranjeros delincuentes”, y la de su expulsión como solución a los problemas de la Arcadia confederada (con cerca de un 25% de extranjeros). En 2010 logró una importante victoria en este campo: utilizando uno de los mecanismos de democracia directa que prevé la Constitución Federal, la iniciativa legislativa popular, alcanzó la aprobación por la ciudadanía de la “iniciativa de expulsión”. A través de esta iniciativa, se introducía la expulsión automática de los ciudadanos extranjeros (tengan o no permiso de residencia) que hayan cometido algún delito de notable gravedad, de los incluidos en un catálogo que contiene, por ejemplo, los delitos de homicidio doloso, delitos sexuales graves, robo, etc., junto con la percepción fraudulenta de prestaciones sociales. Como quiera que una aplicación verdaderamente automática, sin ninguna consideración del caso concreto, vulneraría la Constitución Federal, la Convención Europea de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Humanos -pues la proporcionalidad es presupuesto de toda actuación gravosa de los poderes públicos que no resulte arbitraria- la Ley de trasposición de la iniciativa introdujo una cláusula para excluir de la expulsión aquellos supuestos en los que resultaría injusto por desproporcionado ejecutarla (pensando en supuestos en los que se trata de extranjeros con una larga residencia en Suiza o incluso nacidos en el país).

Frente a esta cláusula legal, el SVP presentó una nueva iniciativa popular (la llamada iniciativa de “imposición efectiva” de la expulsión) para garantizar el automatismo de la medida, esto es, para evitar que se tuviera en cuenta la proporcionalidad de la sanción desde la perspectiva de la persona afectada.

La campaña a favor de la iniciativa -acompañada de ovejitas blancas que sacan a coces de territorio suizo a ovejitas negras- ha generado una enorme polémica, produciéndose una intensa movilización de diversos sectores políticos, sociales y jurídicos que han defendido que la aprobación de la nueva regulación sería completamente incompatible con un Estado de Derecho. Reaccionando frente a las ovejitas xenófobas, los contrarios a la iniciativa llegaron incluso a utilizar un cartel en el que el escudo nacional, la cruz suiza, se convertía en una cruz gamada.

En contra de lo que pudiera parecer hasta hace algún tiempo, el pasado 28 de febrero el pueblo soberano ha rechazado con una clara mayoría (casi del 60%) la iniciativa. Aunque no haya que lanzar las campanas al vuelo -pues la regulación sobre la expulsión antes mencionada sigue en vigor, si bien con cláusula de proporcionalidad- lo cierto es que se trata de una derrota sin paliativos del populismo xenófobo en su terreno preferido: la propaganda del miedo frente al extranjero criminal.

¿Y en España? La mayoría parlamentaria del PSOE introdujo en el Código Penal de 1995 por primera vez la regulación de la expulsión, en contra de la opinión de muchos juristas que sostenían que esta materia se debía quedar en el ámbito administrativo, en la Ley de Extranjería. Ha habido desde entonces cuatro sistemas distintos para la expulsión. Al principio, se trataba de una medida facultativa, para penas de hasta seis años de prisión y solo para ciudadanos extranjeros sin título de residencia. En 2003, la nueva mayoría del PP cambió por completo la regulación. Ahora la expulsión debía ser la regla, y solo por razones ajenas al condenado (la “naturaleza del delito”, a valorar con el Ministerio Fiscal) se podía, excepcionalmente, ordenar el cumplimiento de la pena en lugar de la expulsión, siempre que se tratara de penas inferiores a seis años de prisión y de residentes sin título regular. Este nuevo sistema, confundiendo deliberadamente migración y extranjería, tratando igual a un sujeto que ocasionalmente está en territorio español -por ejemplo, por contrabando de drogas- que a otro que lleva muchos años viviendo con su familia aquí, convertía la expulsión en un verdadero desenfreno, en una lotería penal: un premio para el extranjero sin arraigo, una pena desproporcionadamente dura para el residente con arraigo.

Pronto se acumularon los recursos de ciudadanos españoles o extranjeros con residencia legal que demandaban ser tratados igual, y expulsados (en lugar de cumplir, por ejemplo, una pena de cinco años por introducir estupefacientes en el país). Nunca se supo por qué se había incurrido en tanto desvarío -el Gobierno de José María Aznar decía algo de que la cárcel se estaba convirtiendo en un “modo fraudulento” de permanecer en España, es decir, que había quien delinquía únicamente para poder seguir respirando el balsámico aire hispánico, aunque fuera en el patio de una prisión, pero no parece que esto fuera realmente en serio-, pero ahí estaba, y a los pocos meses, el Tribunal Supremo accionó el freno de emergencia, derogando de facto la reforma de 2003 al introducir una “lectura constitucional” que hacía obligatoria la audiencia al penado para la consideración de sus circunstancias, en lugar del pretendido automatismo de la reforma. En 2010, la nueva mayoría parlamentaria, en lo esencial, adaptó la regulación a la jurisprudencia: penas inferiores a seis años, audiencia al penado, ciudadanos extranjeros sin título de residencia.

En un cuarto y último modelo -de momento-, la reforma impulsada por el Partido Popular el año pasado introduce expresamente la necesidad de llevar a cabo un examen de proporcionalidad en atención al arraigo del autor. Ahora, además, la expulsión se aplicará como regla general a las penas superiores a un año e inferiores a cinco años de prisión. Y se aplicará -este es el cambio decisivo- a todos los ciudadanos extranjeros, y no solo -como sucedía en la regulación anterior- a los que carezcan de un título de residencia (con un régimen especial más laxo para los ciudadanos de la UE). Son muchos los delitos que dan lugar a una pena de prisión de un año en el Código Penal español: por ejemplo, el delito de hurto del tipo básico, la intromisión no permitida en un sistema informático ajeno, la conducción temeraria, la percepción indebida de prestaciones sociales. Se establece así -sin que el legislador del año pasado se dignara a mencionar siquiera el asunto en el preámbulo a la Ley- una verdadera justicia de dos clases, dos categorías de ciudadanos ante la Ley penal: si un ciudadano chino, residente legal desde hace años, incurre en conducción temeraria y es condenado a una pena superior a un año de prisión, le toca la adicional que consiste quizás en perder su trabajo, su entorno social, su relación de pareja -si se trata de un ciudadano español, se tratará de un mero aviso, por regla general. Una regulación abiertamente discriminatoria, que confunde deliberadamente extranjería y migración.

Si comparamos la regulación vigente en España con la introducida en 2010 en Suiza, parece claro que es mucho más limitado el alcance de esta última: el catálogo de delitos que dan lugar a la expulsión en la normativa suiza es mucho más restringido que el elenco de delitos que pueden comportar una pena superior a un año de prisión en la española.

Así, puede ser que haya alguna cosa que aprender de lo sucedido en Suiza. Primero, que no siempre gana el debate público el discurso que trufa miedo al delito con miedo al extraño. El populismo punitivo puede ser derrotado. El amor al Estado de Derecho no tiene por qué ser minoritario, privativo de los juristas. En esta votación, la ciudadanía ha recuperado el sentido común frente a una propuesta normativa abiertamente injusta -una injusticia que le ha sido transmitida desde múltiples sectores sociales movilizados contra la iniciativa xenófoba. Segundo, que no solo las fuerzas políticas generalmente reconocidas como de extrema derecha y xenófobas -de acuerdo con los criterios comunes en los países de nuestro entorno- aprueban normas de extrema derecha y xenófobas. Como la nueva regulación de la expulsión de ciudadanos extranjeros del art. 89 CP en España.

El proyecto de reforma penal adolece de numerosos errores técnicos, es precipitado, carece del necesario consenso mínimo y supone en algunas áreas un grave ataque a la Constitución.

Una versión más extendida de este artículo se ha publicado en la revista

El Notario del S. XXI

, nº 60, 2015.

De nuevo estamos en España ante una reforma penal de gran alcance. Incluso tras más de dos decenas de cambios en la legislación penal después de la aprobación del Código Penal de 1995, incluso en una época de legislación penal compulsiva -como la han calificado Díez Ripollés y Sáez Valcárcel-, la reforma aprobada por las Cortes ocupa una posición muy especial, que permite calificarla de histórica, tanto por el contexto político en el que se está produciendo como por el alcance de las modificaciones que introduce.

La forma

En cuanto a lo primero, ha de destacarse que el proyecto está teniendo un desarrollo parlamentario sin precedentes. Presentado el anteproyecto en el año 2012, y después de muy variadas vicisitudes en su tramitación, parecía claro hace poco que la reforma había sido pospuesta. De pronto, sin embargo, la reforma se reactivó a máxima velocidad, acelerando los trámites parlamentarios como nunca se había hecho en legislación penal, sin que por parte del Gobierno se haya ofrecido explicación alguna de este repentino cambio de criterio – un silencio que abona la especulación de si no podrá tener algo que ver el estrepitoso fracaso de la gran reforma del sistema de incriminación del delito de aborto anunciada por el anterior ministro y sus posibles repercusiones políticas en este año de concentración electoral.

También llama poderosamente la atención el hecho de que la reforma se produzca con tanta proximidad temporal con las profundas modificaciones introducidas en el sistema penal español en 2010, sin que haya habido tiempo (ni interés) para evaluar estos cambios a efectos de verificar qué orientación debería tener una nueva redacción. Está ausente el elemento mínimo que cabe exigir a cualquier legislador racional, que explique la necesidad de la reforma legal que emprende. Teniendo España una tasa de delincuencia de las más bajas de Europa occidental -que, además, lleva años en descenso-, sin embargo, debido a los efectos de las reformas hechas desde 2003 al amparo del consenso entre los que han sido hasta ahora los dos grandes partidos de ámbito estatal, presenta al mismo tiempo la tasa de presos más elevada de Europa occidental. Falla, entonces, el primer paso fundamental de cualquier legislación sensata: la justificación de la necesidad de la reforma.

Igualmente es extraordinario el absoluto desinterés que manifiesta la mayoría parlamentaria que sustenta al actual Gobierno por negociar nada con los demás grupos parlamentarios: con excepción del llamado “pacto antiyihadista”, al que el Gobierno ha logrado atraer al PSOE, después de la indolencia de los dos últimos años, las prisas del momento han implicado no negociar nada sustancial con los demás grupos parlamentarios. Uno de los cambios más importantes del sistema penal español desde 1977 ha sido sustentado solamente por una única fuerza política, por lo tanto.

Finalmente, resultan llamativas las numerosísimas deficiencias estrictamente técnicas del texto. En efecto, hay muchos puntos en los que los completamente ignotos redactores del texto han entrado en conflicto con la lógica, la gramática, a veces incluso con la ortografía, lo que ha producido normas que resultan de difícil o imposible aplicación.

El fondo

En cuanto a lo segundo, el alcance, los contenidos de los cambios proyectados, el calificativo de “histórico” para el proyecto de reforma tampoco parece injustificado: por mencionar sólo alguno de los cambios más significativos, la reforma en trámite reintroduce, después de que fuera abolida en 1928, la cadena perpetua (bajo el extraño y vergonzante rótulo de “prisión permanente revisable”), a pesar de lo que dispone el art. 25 de la Constitución, al ordenar que las penas han de estar orientadas a la reinserción social, y con un régimen de revisión mucho más rígido que el que existe en los países que conocen la pena de cadena perpetua en la Unión Europea.

En segundo lugar, destaca entre los cambios que la reforma incorpora la supresión de las faltas. Habrá que examinar en qué casos la traslación de la capacidad sancionadora al poder administrativo generará un recorte fáctico de derechos procedimentales para el supuesto infractor, pero, en todo caso, en el ámbito penal, por un lado, hay severas dudas de que sea correcto sustraer al conocimiento de los tribunales penales determinadas infracciones de lesiones o el homicidio por imprudencia leve – algo que favorece de modo claro a las compañías aseguradoras, sobre todo en el ámbito de la automoción. Y por otro lado, pronto se comprueba que la supresión de las faltas, en la mayoría de los supuestos, efectivamente se produce – pero porque se convierten en delitos (menos graves, eso sí): es decir, por ejemplo, que a partir de ahora, cualquier hurto menor podrá ser considerado delito, haciendo posible la detención e incluso, en algún caso, la imposición de una pena privativa de libertad, generando antecedentes penales… un inaudito endurecimiento encubierto para determinadas infracciones que contrasta con la enorme lenidad frente al delito fiscal, la financiación ilegal de partidos o los delitos de corrupción: se trata, por lo tanto, de un transparente fraude de etiquetas.

En tercer lugar, llama la atención la reorientación de los delitos contra el orden público, mediante la cual se abandonan conceptos largamente asentados y se introduce una regulación confusa y en muchos puntos completamente desproporcionada. En suma, en un país sin problemas significativos de violencia en las manifestaciones públicas, se aprobará una regulación que no hay más remedio que calificar de autoritaria.

Finalmente, con el “pacto de Estado” entre PP y PSOE para combatir el terrorismo yihadista, tramitado separadamente, se alcanza el culmen de la frivolidad y de la falta de sentido común: por un lado, todas las conductas que constituyen la cadena de actos terroristas ya están criminalizadas desde hace años, de modo que se introducen duplicidades y límites difusos; por otro, lo que se incorpora realmente como elementos nuevos no puede ser visto más que como aberrante: se cambia el concepto de terrorismo, permitiendo ingresar en el ámbito del terrorismo conductas delictivas menores o incluso lícitas, y se pretende criminalizar la posesión o la lectura de determinados textos: algo que resultará contraproducente en el combate contra los terroristas -en lugar de potenciar la inteligencia policial-, llevando así el Estado el agua al molino de quienes dice querer combatir.

No hay más remedio que decir que esta reforma es un verdadero desvarío, alentado por mezquinos cálculos electoralistas, mezclando una acusada frivolidad en las formas con un fondo de populismo punitivo que nos aleja considerablemente de Europa en materia penal.

En un movimiento de rechazo sin precedentes al proyecto, más de sesenta catedráticos de varias decenas de Universidades públicas piden su derogación completa por parte del Parlamento que se elija a finales de este año, y el Grupo de Estudios de Política Criminal organizó una jornada de protesta en diversas universidades españolas porque éste no es un Código Penal de todos – es más, éste no puede ser el Código Penal de un Estado de Derecho, no es un Código Penal que quepa en la Constitución Española.

El llamado "pacto antiyihadista" de PP y PSOE resulta completamente ineficaz para combatir el terrorismo de Daesh (el autoproclamado "Estado islámico"), convierte en delitos terroristas infracciones menores o conductas lícitas y supone un ataque a la línea de flotación del sistema constitucional

El Derecho penal antiterrorista en vigor en España es la regulación más amplia y severa de Europa occidental. No hay ni un solo eslabón de la cadena de actos que conducen a un atentado terrorista que no sea ya a día de hoy un delito amenazado con graves penas: ¿concertarse con otros –antes de toda preparación concreta– para cometer un acto terrorista, o llamar a otros para que lo cometan? Conducta penada como conspiración, proposición o provocación para realizar actos terroristas (art. 579.1 I CP). ¿Publicar en una página web un texto que valore positivamente las actividades de grupos terroristas? Un delito de difusión de “consignas o mensajes” que puedan alentar a otros a cometer delitos terroristas (art. 579.1 II CP). ¿Trasladarse al territorio dominado por un grupo terrorista y recibir formación militar? Un delito de colaboración con organización terrorista, previsto en nuestra Ley penal desde hace décadas (art. 576 CP). ¿Recaudar fondos para una organización o grupo terrorista? Una infracción prevista incluso por partida triple en la regulación vigente como modalidad de colaboración (arts. 575, 576 y 576 bis CP). ¿Realizar algún delito (por ejemplo: de daños, quemando un cajero automático), por parte de un autor que no tiene relación alguna con nadie, pero con la voluntad de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública? Un delito de terrorismo individual, penado desde hace veinte años y aplicado centenares de veces contra la llamada kale borroka (art. 577 CP). Lo que hasta ahora no está penado, desde luego, es leer en soledad determinados textos con malas intenciones, o pensar determinadas cosas perniciosas en el fuero interno, o poseer determinados libros de contenido malo – hechos que ahora sí se quieren criminalizar. No están penados hoy, ni aquí ni en ningún país occidental, porque no debe ser criminalizado el mero pensamiento en un Estado que no sea una dictadura totalitaria, y, además de no poder ser, es imposible: no se puede demostrar qué intención tiene quien aún no ha hecho nada.

Por lo tanto, no hay ninguna necesidad de “adaptar” la regulación española a un “nuevo terrorismo”, el de Daesh u otros grupos similares. La lectura de cualquier diario muestra que todos los días se detiene a personas que viajan a Siria o se ponen en contacto con organizaciones terroristas o recaudan dinero con tal fin, por ejemplo. Esa supuesta necesidad de adaptar la legislación española, repetida machaconamente por autoproclamados “expertos” en “antiterrorismo” de pretendidos think tanks y difundida por todas las baterías mediáticas del nuevo bloque bipartito que sustenta el llamado “pacto de Estado” se proclama desconociendo por completo la Ley vigente, la realidad de la persecución policial de los terroristas y el sentido común (aparte de que, según parece, se vive muy bien como palmero paniaguado del negocio del miedo).

El punto al que hemos llegado con el acuerdo entre PP y PSOE es el fondo del barranco al que ha conducido un prolongado paseo por la pendiente deslizante del cambio legislativo persiguiendo fines ajenos a la regulación jurídica, iniciado por el gobierno de Aznar López en 2000 con la Ley Orgánica 7/2000, que nos trajo los terroristas menores de edad y el delito de exaltación de autores terroristas (que ha permitido a la Audiencia Nacional abordar la importante tarea de analizar en sus sentencias los textos de Soziedad Alkoholika y similares, por si exaltan el terrorismo). Siguió –en el marco del llamado “Pacto por la Justicia y las Libertades” suscrito por el PSOE de Rodríguez Zapatero con Aznar en 2003, escenificado por López Aguilar y Michavila– con el establecimiento de penas de absurda duración, de modo que España –la España cuya sacrosanta Constitución proclama expresa y terminantemente que la pena privativa de libertad estará orientada a la reinserción del delincuente– pudo adelantar por la derecha, con penas de hasta cuarenta años, a los países que aún conservan la llamada “cadena perpetua”. El desvarío pasó luego por la rueda de molino que quiso administrarnos el Gobierno del PP después de los atentados del 11-M –obligándonos a comprobar en CNN lo que había sucedido en Atocha– de atribuir a ETA algo que estaba evidentemente en la cuenta de otro tipo de terrorismo, incluso –así hizo Rajoy en el Parlamento– arrojando los cadáveres al debe de Rodríguez Zapatero (recordemos: atentados cometidos por un grupo de sujetos cuyas conversaciones habían sido grabadas, y que no se pudieron escuchar por los funcionarios de policía encargados de ello por falta de presupuesto para traducciones). Y había llegado a su clímax en 2010, cuando el Gobierno de Rodríguez Zapatero, mintiendo descaradamente, decía limitarse a transponer una decisión marco de la UE, la de 2008, que absolutamente nada tenía que ver con lo que la reforma contenía, incorporando nociones tan claras como el “adoctrinamiento” o la “financiación imprudente” de organizaciones terroristas.

Aparte del ridículo malabarismo específico del PSOE de “rechazar firmemente” la cadena perpetua para correr a votarla en el Congreso a continuación, ¿qué sentido tiene, entonces, la nueva regulación que incorpora el pacto del bipartito de la derecha? ¿Se trata, sencillamente, de que los dirigentes responsables de ambos partidos quieren escenificar una piececilla de teatro de consumo electoral, unos, mano dura, para rebañar hasta el último voto de extrema derecha, los otros, capacidad de volver a gobernar, de partido imprescindible y serio, cuando la ciudadanía les da la espalda? Ojalá fuera sólo esta torpeza o vileza lo que está detrás.

La regulación que se quiere aprobar hace mucho más: en primer lugar, extiende el concepto de terrorismo a conductas que en ningún país libre tienen tal consideración. Ejemplos: si un ciudadano participa en una protesta como la que ha habido en el barrio de Gamonal, en Burgos, sin usar de la violencia, pero ocupando un espacio público y resistiéndose –de modo meramente pasivo, negándose a seguir la orden de la policía– a abandonar ese lugar, estará cometiendo un delito de desórdenes públicos, de acuerdo con la reforma que está tramitando la mayoría absoluta del PP. Por lo tanto, está en el ámbito de definición de los delitos que pueden ser terroristas de acuerdo con la reforma marca Hernando & Hernando. Y como se trata de “obligar a los poderes públicos” a hacer algo o dejar de hacerlo, entra en el alcance del concepto de terrorismo conforme a la nueva redacción del pacto PP-PSOE. Si un activista animalista comete un delito de daños al liberar unos animales criados en horribles condiciones en una granja productora de pieles, o al toro de Tordesillas o al ganso o la cabra de algún otro lugar destinados a ser despeñados, lo hace con idéntico fin. Por lo tanto, realiza un acto terrorista de acuerdo con la nueva tipificación. Si un sujeto se introduce en los sistemas informáticos del FMI y los bloquea con la intención de desestabilizar el funcionamiento de esa benéfica organización, igualmente realiza un delito terrorista conforme a la reforma propuesta. Todos terroristas.

En segundo lugar, la reforma pretende criminalizar el crimen de pensamiento, el thought crime que Orwell tan lúcidamente previó. Conforme al “pacto de Estado”, es delito terrorista leer determinadas páginas con la intención de incorporarse a una organización terrorista, o poseer documentos que “sean idóneos” para reforzar la decisión de otros para cometer delitos terroristas. Y cuál era la intención al leer ya se determinará, mediante una prueba de indicios, en el juicio correspondiente. Pero de momento, la policía, dirigida por un sujeto que condecora vírgenes, podrá detener preventivamente durante plazos excepcionales, intervenir telecomunicaciones, proclamar a los cuatro vientos que ha detenido XY “presuntos” terroristas.

Así se abrirían botellas de champán (si no fuera por la prohibición del alcohol, y por la campaña contra el cava separatista) en los cuarteles generales de Daesh u otros grupos terroristas: como es evidente, las conspiraciones para cometer atentados se abortarán antes de que haya tiempo para investigarlas a fondo, los sujetos condenados por leer páginas web o tener libros malos podrán optar en prisión por entrar definitivamente en los grupos que matan. Agua sobre el molino del terrorismo.

Como escribió el profesor chileno Juan Bustos Ramírez, lo peor de las leyes antiterroristas es pensar que sólo se aplicarán a los terroristas. Aquí, de manera evidente, se trata de inventar terroristas donde no los hay. ¿No conocen los dirigentes del PSOE estas consecuencias de lo que aprueban? ¿O les son indiferentes, embriagados por el aroma del plato de lentejas de un puñado de votos desinformados o autoritarios que pretenden obtener? ¿Dónde queda la Constitución que todos ellos llevan continuamente en la boca?

¿Estamos, una vez más, como en Berlín en 1919, a la hora de la verdad, ante el adagio “Wer hat uns verraten? – Sozialdemokraten!” (“¿Quién nos ha traicionado? ¡Los socialdemócratas!”)?

La reforma del Código Penal del Gobierno prevé una regulación autoritaria de los límites penales del derecho de manifestación.

A ha sabido por una página ad hoc, que ha aparecido recientemente en internet y está residenciada en un servidor a miles de kilómetros, de una convocatoria para “bloquear el Parlamento” en una fecha próxima, en la cual la cámara tiene previsto debatir un polémico proyecto de ley de reforma de la legislación laboral. En la página web en cuestión -anónima aparte del logo “Resistencia Anticapitalista”- aparece un texto en el que se afirma: “debemos contraponer a la violencia estructural del sistema la legítima resistencia, por los medios que sean necesarios, de las clases populares”. A envía por una red social a varias decenas de personas la convocatoria, haciendo suyo el mensaje, añadiendo: “¡Bloquea el Parlamento! ¡Resiste!”; por otra parte, cuelga un enlace a la página de la convocatoria con un mensaje idéntico. La manifestación resulta un fracaso, no hay bloqueo alguno, sólo acude un grupo de personas vestidas con túnicas naranjas, quienes ruegan por la paz espiritual de los diputados con cánticos orientales. A la mañana siguiente, la policía detiene a A en su domicilio. A pesar de que no ha habido ni manifestación ni “bloqueo”, la conducta de A es constitutiva de delito, según los funcionarios que le detienen, ya que A habría difundido una “consigna” idónea para “reforzar la decisión” de terceras personas de llevar a cabo delitos de desórdenes públicos graves.

Lo acabado de relatar no sólo puede ocurrirle a un Aleksandr, Alí o Aykut en Moscú, El Cairo o Estambul, sino también a Ander, Andrés, Anxo o Andreu en España -en caso de que se apruebe la reforma del Código Penal que actualmente se está tramitando en las Cortes, esta detención también podrá producirse aquí.

En los últimos tiempos, ha merecido cierta atención pública el proceso de reforma de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, titulada por algunos -con toda razón, desde el punto de vista aquí asumido- como “ley mordaza”, por su pretensión de restringir severamente las libertades de manifestación y expresión. Sin embargo, este endurecimiento del Derecho administrativo de policía no significa que el actual Gobierno haya renunciado a recurrir al Derecho penal para completar un verdadero giro autoritario en el tratamiento jurídico de las manifestaciones públicas de protesta. Al contrario: la criminalización de la protesta social será extraordinariamente amplia si se llega a aprobar el proyecto de reforma del Código Penal que impulsa la mayoría parlamentaria del Partido Popular. En efecto: el joven A de nuestro ejemplo podrá ser acusado -y detenido-, conforme a la norma que pretende aprobar el Partido Popular abusando de su mayoría absoluta, de un delito de “reforzamiento de la decisión” de terceros a cometer delitos de desórdenes públicos, ubicado en el nuevo art. 559, conforme al cual se castigará con penas de multa o de prisión de hasta un año a quienes incurran en “distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que… sirvan para reforzar la decisión” de llevar a cabo delitos de desórdenes públicos graves por parte de terceros. No es necesario que esos delitos se cometan, sino sólo que la “consigna” o el “mensaje” sean idóneos para “reforzar la decisión” de otros de cometerlos. Pregúntese el lector: ¿Sirve para “reforzar la decisión” de quienes, por ejemplo, tiran piedras a una sede del Partido X, haber afirmado en un blog que “los políticos del partido X son corruptos”? Ante el carácter “eminentemente abierto” -como la califica un informe de Jueces para la Democracia- de la descripción del comportamiento delictivo, parece perfectamente posible que se piense que el mensaje difundido por A podría encajar en ella. Prácticamente todos los cambios que se proponen en la reforma de los delitos de atentados, desórdenes públicos y de resistencia a la autoridad van en esta extraña dirección: existe el propósito claro de emborronar conceptos legales asentados durante muchos años en la jurisprudencia, sustituyéndolos por elementos de contornos muy confusos: se cambian términos perfectamente claros en Derecho como “acometimiento”, “resistencia activa” o “empleo de la fuerza”, sin ningún motivo aparente, por otros que se prestan al equívoco: así, por ejemplo, en el delito de atentado, se añade -intentando esconderlos entre bomberos y personal sanitario, que ya abarcaba la norma- a los empleados de servicios de seguridad privada como sujetos especialmente protegidos -en una escandalosa privatización del ejercicio público de la violencia-; en el delito de resistencia se incluye la extraña definición de actuar “individualmente, pero amparados” en un grupo, se añade el mero porte de un instrumento peligroso como causa de agravación, y se criminaliza, en fin, la presencia de grupos de personas en determinados locales públicos cuando causen “una perturbación relevante de su actividad normal” (¡criminalizada aunque se produzca sin violencia alguna!), además del original delito de las consignas que refuerzan decisiones ajenas (en los delitos de desórdenes públicos) que se podría atribuir a A en el caso antes narrado.

¿Qué sentido tiene esta reforma? ¿Se trata de meter efectivamente en prisión a quienes participen en futuras protestas pacíficas, como, por ejemplo, reunirse en una oficina de Bankia para denunciar la comercialización masiva y fraudulenta de preferentes cantando villancicos, románticos boleros o una jota aragonesa? ¿Irá A a prisión? Parece claro que no. Los tribunales españoles harán uso del margen de interpretación que les ofrece esta legislación conscientemente ambigua para aplicar con sentido común el instrumento penal. Sin embargo, lo que sí será posible será proceder a detenciones que resultarían arbitrarias, posiblemente delictivas, con la actual legislación, hecho que servirá a una especie de body count de los responsables políticos anunciando abultadas cifras de detenidos al día siguiente de una movilización popular (y la noticia de que sólo exiguos porcentajes de los detenidos sean efectivamente procesados o condenados no llegará, convenientemente mitigada, hasta mucho después). El objetivo es transparente: ante el fracaso de la estrategia hasta ahora seguida por el Gobierno de intentar presentar a los manifestantes de los últimos tiempos como borrokas redivivos (difícil si se los que se manifiestan son catedráticos de instituto, auxiliares de enfermería o bomberos que no sólo no llevan a cabo ningún acto vandálico, sino que dejan las calles más limpias de lo que estaban; así se entiende que durante el desarrollo de las protestas ciudadanas contra la gestión de la crisis, en España la violencia haya brillado casi completamente por su ausencia), se recurre a la criminalización para poder presentar a cierta parte de la ciudadanía las protestas sociales en su conjunto como fenómeno extremista, violento y rechazable. Se pretende, en suma, alcanzar el llamado “efecto de desaliento” en la ciudadanía para que no manifieste públicamente su hartazgo de un sistema político percibido como estructuralmente ilegítimo.

Se dice que ante la insistente propuesta de un alto mando militar alemán, el general von Stülpnagel, formulada en 1943, de que España entrara en guerra atacando Gibraltar, un alto responsable del régimen franquista le replicó en tono lánguido, observando la playa desierta -la reunión se celebró a finales de otoño en un balneario de la costa mediterránea-: “¿Ahora, a fin de temporada?”

Efectivamente, parece tarde para ensayar esta estrategia, pero es lo que ahora se está haciendo en las Cortes.

La nueva regulación de los delitos de terrorismo presentada por el Partido Popular se pretende hacer sin consenso y de modo precipitado, es técnicamente muy deficiente, supone un grave ataque a la Constitución y resultará ineficaz para el control del terrorismo de Daesh o Al Qaeda.

De repente, el grupo parlamentario del Partido Popular en el Congreso ha presentado, justo antes de Navidad -antes de los atentados de París-, un proyecto de reforma del Código Penal que reorienta -junto con otros muchos cambios profundos- radicalmente todo el Derecho Penal antiterrorista español. Se pretendía inicialmente y se sigue pretendiendo, según parece, aprobarlo de modo extraordinariamente rápido, durante este mes de enero, haciendo uso de la mayoría parlamentaria que sustenta aún al Gobierno del Estado. La reforma se presentó por vía de enmienda del propio Partido Popular a su reforma general del Código iniciada en 2012 por el anterior ministro de Justicia, reforma que había quedado encallada en su tramitación parlamentaria, respecto de la cual hace algunas semanas el nuevo ministro anunciaba que sería abandonada como tal y que ahora, sin embargo, se ha decidido aprobar en un tiempo récord. En el ámbito concreto de los delitos de terrorismo, este cambio se quiso aprobar inicialmente sin haber entablado negociación alguna con los demás grupos, ni siquiera con el PSOE -como venía haciéndose desde siempre.

Ahora, después de los ataques yihadistas de París, el Gobierno ha escenificado -y el Partido Socialista se ha prestado a ello, aunque, de momento, ninguna otra fuerza política le ha seguido- un llamado “pacto de Estado” contra el terrorismo yihadista, que tomará como punto de partida este texto proveniente del grupo parlamentario del PP y que se quiere ahora tramitar de modo separado de la reforma general del Código Penal.

Se pretende introducir un texto completamente nuevo sin contar con los informes preceptivos del Consejo Fiscal, del Consejo General del Poder Judicial o del Consejo de Estado, en un desprecio a las formas que constituye un verdadero fraude de Ley. Conforme a la redacción propuesta por el PP, por ejemplo, un sujeto que “consulte habitualmente” -sea esto lo que sea- “uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a otros o reforzar la decisión adoptada de incorporarse a una organización o grupo terrorista… o colaborar con… ellos o con sus fines” podrá ser condenado a la misma pena que quien lleve a cabo un entrenamiento militar o aprenda a usar explosivos (de prisión de hasta ocho años); y si otro ciudadano publica un post en el que anime a visitar habitualmente la página XY que cumpla con las difusas características antes transcritas, podrá ser acusado del delito de “enaltecimiento o justificación” de delitos terroristas. Como es obvio, nadie sabe qué puede llegar a ser un “contenido” que resulte “idóneo para reforzar la decisión adoptada de colaborar con los fines” de una organización terrorista. ¿Un listado de los apuntes en la contabilidad paralela del Partido Popular actualmente investigada judicialmente “refuerza” la decisión de otro para atentar contra ese partido, por ejemplo?

Al margen de otros cambios concretos, la reforma es radical porque modifica de raíz el sistema de la regulación de los delitos de terrorismo en Derecho español: por un lado, cambia la definición de las características y de los fines del terrorismo, al sustituir la previsión legal de que las organizaciones y grupos terroristas persigan “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública” por una confusa descripción (que incorpora también la borrosa mención de afectar “de cualquier modo” a la “paz social”) copiada sin criterio alguno (y con evidentes errores de traducción) de diversos textos internacionales completamente irrelevantes para un ordenamiento como el español. Por otro, pretende explícitamente desvincular a los delitos de terrorismo de su conexión con organizaciones o grupos. Aparte de que así se convierte la excepción en regla -no ha habido ningún caso de actos terroristas desvinculados de una organización en España-, lo cierto es que el Código español -a diferencia de la mayoría de los países de nuestro entorno- ya prevé la actuación del terrorista aislado en su art. 577 (a pesar de que ha sido masivamente aplicado en materia de kale borroka, los promotores de la reforma parecen haber olvidado que existe y está en vigor), de modo que esa “idea-fuerza” de la reforma, machaconamente repetida, ni siquiera llega a la categoría de ocurrencia. A estos cambios estructurales se une la aplicación de la nueva pena de cadena perpetua (llamada por sus promotores, revelando tanta confusión como hipocresía, “pena de prisión permanente revisable”, una pena que ha sido rechazada por todas las demás fuerzas políticas, incluyendo al PSOE) a diversas conductas de terrorismo. Sin embargo, el rasgo más sobresaliente del texto es un sistemático emborronamiento de los conceptos y de los límites de lo delictivo en la redacción -cuya autoría, una vez más, es desconocida- de los distintos delitos, una deliberada confusión que hará posible que ejemplos absurdos como los antes mencionados sucedan en la realidad, lleven a detenciones y quizás incluso a condenas.

En síntesis: desde el punto de vista técnico-jurídico, se trata de un texto deleznable con el que se pretende sustituir por asalto la regulación española, regulación que ha permanecido estable en lo esencial durante décadas, ha acompañado casi todo el proceso del terrorismo de ETA, se cuenta entre las más severas del mundo occidental y acababa de ser reformada en 2010, llegando, una vez más, más lejos que ningún país de nuestro entorno. La falta de todo rigor jurídico del texto proyectado no se queda en la mera mala técnica legislativa: se trata de una tipificación manifiestamente inconstitucional, que desprecia por completo los principios constitucionales del hecho, de legalidad y de proporcionalidad y restringe indebidamente las libertades ideológica y de información. Un desvarío en términos jurídicos.

Es un texto que -desde la perspectiva política- no sólo no cabe en la Constitución Española, sino que es impropio de cualquier Estado de Derecho occidental; es un texto con el que se puede montar una dictadura.

Pero lo peor de todo es que no servirá para nada. La reforma proyectada, cabe suponer -porque hasta el momento, no ha habido justificación pública de la misma que merezca tal nombre por sus promotores- pretende ser una “reacción enérgica” frente al fenómeno del llamado terrorismo yihadista, en particular, tras la reciente eclosión de Daesh como poder político y militar en grandes extensiones de territorio sirio e iraquí (gracias a los exitosos esfuerzos por implantar la democracia occidental en Irak a fuerza de bombas y carros de combate, respaldados en su día por el Gobierno de Aznar), y con el trasfondo del temor frente una oleada de atentados por parte de combatientes aislados (“lobos solitarios”) que retornen a Europa. Sin embargo, por un lado, parece claro que la propuesta confunde el campo de la necesaria inteligencia con el de los tribunales, y, como es sabido, la prevención por vía de inteligencia se compadece mal con la publicidad de los procesos penales. Por otro lado, todas esas posibles conductas de terroristas aislados -toda la cadena desde el entrenamiento o integración en una organización hasta los actos de violencia- se encuentran ya ampliamente criminalizadas en España. Desde la última reforma aprobada por el segundo Gobierno de Rodríguez Zapatero -que abrió la espita a esta legislación difusa- es delito incluso el llamado “adoctrinamiento” o “difundir mensajes o consignas” que puedan alentar delitos de terrorismo. Lo que ahora se añade con una descripción confusa, la llamada “autorradicalización”, es decir, la consulta de determinados contenidos, esto es: leer determinados textos, no es una conducta que un país que quiera llamarse libre pueda prohibir, desde luego – pero es que, además, parece claro que con la persecución penal, a título de terrorista, de quien se aproxime al mundo salafista-yihadista simplemente consultando una página web, lo único que se conseguirá será confirmar las peores injurias que sobre el Estado vierten los terroristas y allegar militantes a los grupos terroristas. En resumen: el sistema penal convertido en oficina de reclutamiento del terrorismo, con la Constitución de cuerpo presente.