El derecho internacional ha olvidado lo que estuvo en sus orígenes modernos: el reconocimiento del derecho general de migrar.

El Estado constitucional se encuentra atravesado por una aporía: fundado en valores universales, sigue acotado éticamente por las fronteras nacionales.

La opción de abrir las fronteras es la única que permitiría forzar una reconsideración general de las instituciones políticas en términos constituyentes.

Si esta opción se antoja irrealizable, no debería renunciarse al reconocimiento del derecho fundamental a inmigrar, ya consagrado en la Constitución de la II República.

Quizá mueran, de hecho mueren por millares, intentando llegar a nuestras costas. Pero es más probable que mueran quienes no lo intentan, mueren con certeza por hambre, guerra, explotación… Tienen derecho a salir de su país, se lo reconocen los tratados internacionales: el derecho a emigrar. Pero no les reconocemos el derecho a entrar en los nuestros: el derecho a inmigrar no aparece en el derecho internacional, aunque se hayan desarrollado argumentaciones que pretenden darle cobertura. No las discutiremos aquí. No pretendo plantear la cuestión en términos de derecho vigente, del derecho que realmente existe, sino en términos políticos; qué se debería hacer incluso si el derecho lo impidiera. La tarea política sería entonces convertir lo necesario en posible, en su caso cambiando el derecho.

Lo que se debe hacer es, a veces, lo que en un tiempo fue considerado vinculante, aunque entretanto se hayan olvidado las obligaciones y los derechos. Francisco de Vitoria utiliza la libertad de migrar para calificar como guerra justa la conquista de América, amparándose precisamente en la resistencia de los naturales de aquellas tierras al establecimiento en ellas de los españoles. Lo menciona justamente como el primero de los “títulos legítimos por los cuáles pudieron venir los indios a poder de los españoles”: “Primera tesis: los españoles tienen derecho a emigrar a aquellos territorios y a permanecer allí, a condición de que no causen daño a los indios, y éstos no pueden prohibírselo”. Lo que, mutatis mutandis, justificaría la invasión y conquista de Europa por parte de los inmigrantes rechazados.

El derecho internacional ha olvidado, pues, lo que estuvo en su tradición. También el derecho constitucional ha olvidado lo que era propio de la suya. Las constituciones de los Estados no reconocen hoy un derecho fundamental a inmigrar, pero no faltan antecedentes. El artículo 25 de la Constitución española de 1869 decía: “Todo extranjero podrá establecerse libremente en territorio español, ejercer en él su industria, o dedicarse a cualquiera profesión para cuyo desempeño no exijan las leyes títulos de aptitud expedidos por las autoridades españolas”; y fue reiterado en el artículo 27 de la Constitución republicana de 1873 y en el artículo 2 de la de 1876. Conforme al artículo 31 de nuestra Constitución republicana de 1931, “el derecho a emigrar o inmigrar queda reconocido y no está sujeto a más limitaciones que las que la ley establezca”.

Esos extranjeros, que podían acceder libremente a España, se convertían en españoles desde que hubieran “ganado vecindad en cualquier pueblo del territorio español” (artículo 1 de la Constitución de 1869, que repite en este extremo las de 1837 y 1845, y que será sustancialmente reproducido en las Constituciones de 1873 y 1931). También aquí se remonta la tradición a Francisco de Vitoria: conforme a la cuarta tesis de aquel primer título legítimo, quien se establece en un territorio y queda sujeto a sus cargas merece la consideración de ciudadano, que hoy identificamos como el derecho a participar mediante representantes en la elaboración de las leyes.

En definitiva: los extranjeros tenían derecho a venir, y una vez establecidos entre nosotros se ganaban la consideración de nacionales. Pues, atendiendo a los postulados sobre los que se asienta el Estado constitucional, “el nacimiento no es una acción por parte del que nace, y consiguientemente no puede acarrear a éste ninguna desigualdad de estado jurídico”. Por ello, sigue diciendo Kant, “no puede haber ningún privilegio innato...; y nadie puede legar a sus descendientes el privilegio de la posición que tiene dentro de la comunidad... Puede transmitir por herencia todo lo demás que es cosa (lo que no concierne a la personalidad, lo que como propiedad puede él adquirir y enajenar...)”. Por eso, si nos atenemos a la lógica de este discurso ilustrado, no podrán tenerse los derechos de nacimiento, incluida la nacionalidad, como un privilegio frente a los extranjeros.

Ocurre, sin embargo, que el Estado constitucional realmente existente, al menos en España y en los demás Estados de Europa, no responde plenamente a esos postulados ideales que impulsaron su implantación: pues se apoya también, en medida diversa, sobre la forma del Estado nacional. Se postula un orden jurídico totalmente nuevo articulado en torno a la libertad y la dignidad del hombre; pero al mismo tiempo se conservan y se potencian unos vínculos culturales, sociales, políticos y económicos que habían comenzado a forjarse por parte de las monarquías absolutas y que condicionan el sentido y la eficacia de las nuevas instituciones. Nuestros Estados constitucionales son, por ello, íntimamente contradictorios: nos obligan a optar.

En el momento de decidir, yo me orientaría por el texto de Santiago Alba Rico en el que defiende “abrir las fronteras”. Confieso además que, en un momento de desbordamiento de los postulados del Estado social y democrático de Derecho por causa de la globalización financiera, la ruptura radical que supondría una apertura de fronteras me parece el modo idóneo, si no el único, de forzar una reconsideración general de las estructuras políticas en términos constituyentes. Se trataría de un salto hacia la incertidumbre, sin duda: nada garantizaría que el camino abierto nos condujera de verdad hacia la nueva Constitución que está en las aspiraciones colectivas. Pero la experiencia muestra que una verdadera revolución constitucional sólo puede surgir de un pueblo nuevo, que articula su proyecto político en torno a quienes estaban hasta entonces excluidos: las burguesías que se negaron a pagar impuestos si carecían de representación, los proletarios que no querían sufrir las consecuencias de las guerras decididas al margen de su voluntad, los extranjeros que hoy aspiran a que la circulación de personas no sea infinitamente más difícil que la de bienes, servicios y capitales.

Tal proyecto político, sin embargo, parece irrealizable. Abrir las fronteras para que los recién llegados se conviertan en sujeto revolucionario quizá sea ajeno, en primer lugar, a las pretensiones inmediatas de quienes pretenden venir y de la mayoría de los extranjeros que ya viven entre nosotros. Proponerlo es también, con seguridad, el mejor modo de movilizar a cuantos se mantienen vinculados, por sus emociones, sus ideas o sus intereses, reales o supuestos, al Estado o a la nación; de movilizar en defensa de la situación actual a cuantos consideran que aún tendrían algo que perder si esta sociedad llena de riesgos y de incertidumbres terminara de explotar. Quizá no sea éste, en definitiva, el momento de la ruptura y de las grandes decisiones; quizá no estemos en ese momento constituyente.

Aún así, las ideas, las tradiciones y también las emociones que fundan ese proyecto podrían servir como referencia en los actuales debates sobre eventuales reformas de la Constitución. ¿No podríamos recuperar al menos el artículo 31 de la Constitución republicana de 1931, el derecho fundamental a inmigrar? No equivaldría a una simple apertura de fronteras; porque, como todos los demás derechos fundamentales, podría ser limitado por el legislador. Sin embargo, las autoridades estatales deberían justificar en cada caso si la correspondiente limitación sirve a una finalidad legítima; si la restricción del derecho es realmente necesaria para lograr tal objetivo; si con ello no se sacrifica la garantía constitucional de modo excesivo, hasta hacerla irreconocible; si las diferencias que se establecieran en favor de unos u otros colectivos, por origen, por cultura o por formación, respetan la igualdad entre las personas que es inherente a la dignidad humana. El Estado constitucional dejaría de ser un club privado con capacidad para ejercer de modo arbitrario su derecho de admisión; al menos tendría que justificar, también frente a los extranjeros, las normas de acceso y sus criterios de aplicación.

Al calor del debate actual sobre la conveniencia, o no, de invocar al poder constituyente para cambiar de régimen político, el autor realiza ciertas precisiones jurídicas, terminológicas, históricas y políticas de gran valor.

El camino hacia una nueva Constitución resulta relativamente imprevisible; no será sencillo orientarse en él. Pero tampoco cabe reducir tal complejidad apelando a nociones simplificadoras que, en lugar de desvelar la realidad, sirven más bien para disfrazarla. Una de las ideas que conviene usar con cierta cautela es la del poder constituyente, atribuido al pueblo y que se considera por principio ilimitado.

Y, sin embargo, como explicaba con acierto y detalle hace ya casi tres décadas José Juan González Encinar en un artículo titulado La Constitución y su reforma, “ni el pueblo hace la Constitución ni el poder de hacer la Constitución es un poder ilimitado”. Aquí me limitaré a glosar la primera de estas dos proposiciones. Antes, en cualquier caso, debo recordar que tampoco el título de mi texto no es original: está tomado de un interesante libro de Juan Luis Requejo, que, desde presupuestos teóricos muy distintos, aborda especialmente la segunda cuestión, referida a los límites del poder constituyente; un tema sobre el cual, sin duda, también convendría volver.  

El pueblo, en efecto, nunca hace las constituciones. No es, desde luego, autor de la Constitución de 1978; pero tampoco tiene sentido suponer que vaya a jugar un papel determinante en la redacción de un nuevo texto constitucional. ¿Por qué es necesario, sin embargo, atribuirle el poder constituyente? ¿Qué significa en realidad tal idea?

Una Constitución cumple varias funciones; entre ellas está la de organizar los poderes del Estado: establece quienes los ejercen, las competencias que corresponden a cada uno, los procedimientos que deben seguir en cada caso. Por eso se dice que, dentro de un Estado constitucional, ya no existe un poder público: éste resulta dividido desde su mismo origen, por la Constitución que lo crea. Y los diversos poderes públicos están siempre limitados: no cualquiera puede ejercerlos de cualquier modo y sobre cualquier materia, sino que viene atribuidos a sujetos concretos; que además, si desean que su actuación sea reconocida como propia del Estado, han de actuar de un determinado modo y sobre ámbitos delimitados de antemano. Peter Häberle ha escrito, invocando precedentes anteriores, que el Estado no alcanza más allá de lo que determina su Constitución.

Ahora bien: si los poderes del Estado se consideran vinculados por la Constitución, hemos de suponer que ésta procede de un poder superior a ellos. Teniendo en cuenta que entre esos poderes limitados está el legislador democrático, que representa al pueblo, el único poder que puede considerarse superior a él, y creador por tanto de la Constitución, ha de ser el pueblo mismo. Esto se corresponde con la tradicional doctrina del contrato social, conforme a la cual sólo el pueblo está legitimado para dotar a la organización política de su forma inicial, para constituirla mediante reglas jurídicas vinculantes: en el pueblo reside el poder constituyente. La Constitución de los Estados Unidos comienza precisamente así: “We, the people of the United States”.

De este modo, con la actuación del poder constituyente, que consiste precisamente en aprobar la Constitución, queda suprimido todo poder arbitrario, al margen del Derecho. Todos los poderes ulteriores serán ya poderes constituidos, vinculados por la Constitución. A partir de ese momento ni siquiera hay un pueblo que pueda organizarse libremente de acuerdo con decisiones tomadas al margen de cualesquiera formalidades; el poder constituyente desaparece en cuanto ha cumplido su tarea, y sólo quedan tras él personas individuales, titulares de derechos fundamentales, que actúan dentro del marco que la Constitución les ofrece.

Pero todo esto descansa sobre una ficción; porque tampoco antes de la aprobación de la Constitución ha existido nunca ese pueblo desprovisto de toda regla que, mediante un acuerdo general formado en plena libertad, da forma al Estado y organiza los poderes públicos. Hay casos en que esto resulta particularmente evidente; por ejemplo, la Constitución alemana de 1949, aún vigente, fue en buena medida impuesta por las fuerzas de ocupación aliadas; es imposible atribuir su adopción a un pueblo que ni siquiera fue consultado en referéndum. Más en general, la aprobación de la Constitución, un texto siempre complejo y prolijo, nunca es en democracia un acto de voluntad simple emanado de un sujeto homogéneo, sino el resultado de un proceso más o menos dilatado en el tiempo, que en concreto puede haber sido articulado de modos muy diferentes, en el que en todo caso intervienen multitud de grupos interesados en que la Constitución preserve sus particulares expectativas y en que recoja sus ideas fundamentales. El pueblo “se compone de un conjunto de grupos con intereses propios y distintos, o contradictorios”, decía José Juan González Encinar, y “el poder constituyente lo ejercen las fuerzas políticas representativas de las distintas aspiraciones e intereses”; “el poder «real» para hacer la Constitución corresponde a los partidos”, resumía de forma provocativa.

El pueblo en cuanto poder constituyente se presenta, pues, como un mito: un sujeto imaginario cuya existencia permitiría explicar de modo simplificado hechos reales, en este caso la vigencia del principio de supremacía de la Constitución: se trata de respetar la Constitución “como si” la hubiera creado el pueblo. Ahora bien: si incurrimos en una mitificación de la historia, y pretendemos hacer pasar el relato mitológico por verdad histórica, nos colocamos bajo la amenaza de su correlativa demonización. Ambos procesos, que compiten a la hora de minusvalorar la complejidad del pasado, se han dado en España, y sus consecuencias resultan perturbadoras.

La mitificación de la historia consistió en atribuir al proceso histórico real que llevó a la aprobación de la Constitución, en el marco de una más amplia “transición”, las cualidades ideales del poder constituyente. Así se forjaron el supuesto carácter modélico de esa transición, las virtudes heroicas de sus protagonistas, la actitud ejemplar del pueblo en su conjunto, que habrían permitido la adopción de un texto de consenso capaz de reflejar las pretensiones y expectativas del conjunto de los españoles de modo satisfactorio para todos. La Constitución encarnaría la verdadera voluntad del pueblo español, que habría salido a la luz a través de un procedimiento democrático intachable.

Nadie que recuerde aquel tiempo con alguna precisión se dejará engañar por tal relato. Pero, convertido en verdad oficial y divulgado mediante la publicidad y la propaganda, instala entre la ciudadanía el siguiente mensaje: la Constitución merece respeto porque “de verdad” se corresponde con la obra del pueblo mismo, fruto de su acción concreta en un momento histórico singular. Ese mensaje resulta peligroso para la propia Constitución. De un lado, dado que el pueblo es una magnitud histórica, no es fácil justificar que las generaciones del presente se sujeten a lo decidido por las generaciones pasadas. De otro, y sobre todo, el relato no resiste la crítica de los historiadores; resulta muy sencillo poner en evidencia sus sesgos y tergiversaciones. Y entonces, al haber colocado la historia ficticia como fundamento de la supremacía de la Constitución, el simple análisis crítico de los hechos pasados, una actividad intelectual necesaria y perfectamente legítima, queda de inmediato y por sí solo convertido en una impugnación de tal supremacía. Falsear la historia con la intención de cimentar la fuerza normativa de la Constitución supone un error, porque implica que el simple conocimiento objetivo de la historia, que el tiempo inevitablemente aporta, conmoverá los fundamentos mismos de esa Constitución.

El empeño oficial por mitificar la historia anima a reaccionar proponiendo su demonización. Esta tendencia no se conforma con el análisis crítico de los hechos, sino que, a partir de ellos, pretende invertir el argumento: la Constitución, creada en condiciones no democráticas, sería incapaz de cumplir hoy sus funciones justamente a causa de sus taras originarias. Los males actuales derivarían de un pecado original, cometido por nuestros padres en un momento más o menos remoto y que nos habría conducido hasta la situación presente de modo casi inevitable, sin responsabilidad significativa de las generaciones que se han ido sucediendo en los últimos cuarenta años. Este argumento determinista invita a suponer que todos los problemas se podrían superar mediante un nuevo comienzo virginal: con una verdadera actuación del poder constituyente del pueblo, el único capaz de aprobar una Constitución legítima. Ahora bien: este es un poder que, como hemos dicho, en realidad no existe. Es correcto constatar que el pasado no se corresponde con el mito; pero ello no debería conducirnos al ensueño de su advenimiento futuro.

Quien promueva una nueva Constitución debiera hacerlo, en definitiva, sin centrar el relato en el mito del poder constituyente. A fin de cuentas, tampoco resulta imprescindible; algunos autores, como Konrad Hesse, han logrado ofrecer una fundamentación plausible para la fuerza normativa de la Constitución democrática sin necesidad de invocarlo. Se trataría ahora de poner en marcha un proceso que permitiera asegurar a los ciudadanos una existencia digna, lo que comprende la garantía efectiva de su libertad, de la igualdad  básica en las condiciones materiales necesarias para disfrutarla y de su derecho a participar de modo efectivo en la definición y la gestión de los asuntos públicos. Es evidente que los propios ciudadanos habrán de participar en tal proceso en condiciones de libertad e igualdad. Pero, si de verdad confiamos en que la nueva Constitución tendrá capacidad real para cumplir satisfactoriamente esas funciones, será innecesario enfatizar su respaldo mitológico.

La transición y la Constitución de 1978 fijaron apenas los actores de la trama ulterior; el guión lo fueron construyendo esos actores con amplia libertad.

Ha llegado el momento en el que la acción política y el marco constitucional resultan indisociables para la percepción colectiva.

Bajo la Constitución de 1978 no se ha consolidado la vigencia de los principios más elementales en los que debe basarse un orden legítimo.

La Constitución de 1978 encarnó durante años un valor positivo: en ella se condensaban actitudes generosas (consenso) que habían permitido salir de la dictadura y de la incertidumbre que la sucedió (transición), con ella se garantizaban los derechos de los ciudadanos y las instituciones de la democracia, desde ella se abría un tiempo de esperanza para el desarrollo de la convivencia. En 1987, Antonio López Pina (catedrático de Derecho constitucional y senador socialista en las Cortes Constituyentes) seguía viendo en la Constitución un proyecto de “religión civil” para los españoles; se trataba de una idea, tomada de El Contrato Social de Rousseau, que había cuajado en los Estados Unidos, y que cabía interpretar en sintonía con la noción de “patriotismo constitucional” propuesta en 1979 Dolf Sternberger y que en 1986 comenzó a popularizar Jürgen Habermas.

Pero la transición y la Constitución de 1978 habían fijado apenas los actores de la trama ulterior; el guión lo fueron construyendo esos actores con amplia libertad. Por ejemplo, la Constitución preveía barreras que a veces se sobrepasaron ampliamente, y también proponía desarrollos que no fueron emprendidos o que han terminado por abandonarse. Durante un tiempo, la exigencia de que se cumpliera la Constitución supuso asumirla como criterio válido para orientar la acción política; la crítica no se proyectaba tanto sobre el marco de esa acción, sin duda perfectible, como sobre la acción misma. Ha llegado el momento, sin embargo, en el que la acción política y el marco constitucional resultan indisociables para la percepción colectiva. Esto ocurre por diversas razones; entre ellas, la instrumentalización del marco al servicio de la acción, que ha llevado a la convicción de que un cambio profundo de la acción política exige igualmente la sustitución de su marco constitucional. Tal instrumentalización se hace particularmente visible con la idea del constitucionalismo militante que inspiró la reforma de la Ley de Partidos en 2002 y culmina con la reforma del art. 135 de la Constitución en 2011 (con el bajo continuo de la invocación partidista de la Constitución en las disputas sobre la distribución territorial del poder, una cuestión que la propia Constitución había dejado deliberadamente abierta).

Hoy hemos de constatar, en fin, que bajo la Constitución de 1978 no se ha consolidado la vigencia de los principios más elementales en los que debe basarse un orden legítimo: la libertad frente a los poderes públicos y también frente a los poderes sociales, especialmente económicos; la igualdad ante la ley y también en el disfrute de las condiciones materiales básicas que permiten asegurar una existencia digna; la participación efectiva de los ciudadanos en los asuntos públicos, que va más allá de la posibilidad de seleccionar a los que deben dirigirlos entre una oferta restringida por el oligopolio de los partidos. Y, aún así, algunos prefieren permanecer entre los escombros, donde impera la ley del más fuerte; sin que podamos descartar aún su éxito a corto plazo, aunque ello implique reducir la credibilidad del texto constitucional hasta el mero nominalismo: derechos sin garantías, instituciones sin poder, democracia sin alternativas…

La Constitución, en cualquier caso, ha quedado ya asociada a nuestros tiempos de crisis; de los que, se afirma, sólo se podrá salir con una Constitución diferente que garantice nuevos derechos, cree nuevas instituciones y genere nuevas esperanzas; una nueva Constitución que ponga en pie un nuevo orden político y social, con más democracia y más justicia.

Hay quien propone al efecto una (mera) reforma. El discurso de la reforma cuenta con un argumento poderoso: la inercia del Derecho y de las instituciones, que les lleva a avanzar con relativa fluidez por los caminos trazados de antemano, pero que genera tensiones incontrolables cuando descarrilan. La reforma, sin embargo, implica modificar elementos, obsoletos o deteriorados, de un edificio cuya solidez está acreditada; por eso se mantienen sus estructuras fundamentales. Y también se puede hablar de reforma cuando se conserva una fachada de cierto valor, aunque el cuerpo del edificio resulte totalmente renovado. Pero, en el caso de la Constitución española, ni parecen sólidas las paredes maestras, ni mantiene su prestigio simbólico la fachada constitucional.

Por eso resulta explicable que el tránsito se proponga a veces como una ruptura, que encierra la promesa de un nuevo mito fundacional y de una nueva utopía. Ahora bien, la experiencia (de la transición, pero también de la guerra civil) debería hacernos desconfiar de los mitos fundacionales; y, frente a las utopías (la dignidad, la justicia) como criterios de acción política, quizá fuera preferible fijar la atención en la realidad histórica concreta, objetivamente injusta, que, en su condición de utopía negativa, constituye el estímulo más eficaz para la movilización y el cambio. La elaboración de una nueva Constitución exigiría articular un proyecto de convivencia pleno y consistente; pero lo cierto es que estamos en un contexto multicultural y globalizado, fugaz y fragmentario. Habría de apoyarse en un radical impulso democrático, cuando ya no hay modo de identificar un demos ni un cratos, ante la desestructuración de la población (demos) en multitud de conflictos y conciencias y del poder (cratos) en innumerables escalas y formas. Excluir la vía de la reforma y apelar al poder constituyente aparece, así, como una suerte de programa máximo que seguramente desborda las posibilidades efectivas del presente; a cambio, abre muy amplios márgenes para la acción política inmediata, que siempre sabrá justificarse por sus fines últimos.

En cualquier caso, la experiencia de la transición podría ser ilustrativa para afrontar la alternativa entre reforma y ruptura. Esos dos fueron también entonces los polos del debate inicial, sin que exista aún consenso sobre el resultado… quizá porque no necesariamente se excluyen: se dieron ambas cosas a la vez, tanto en el plano político como en el jurídico. Ante una Constitución como la española de 1978, que prevé la posibilidad de una reforma total, un resultado similar resulta cuando menos verosímil. Con él quizá fuera posible limitar los privilegios de los cargos públicos, ampliar la participación directa de los ciudadanos, poner algún freno a la tiranía de los mercados, asegurar derechos elementales como la protección de la salud y el disfrute de una vivienda digna...

Y también existe, en fin, una última opción, ceñida a un programa mínimo, pero concebido ahora como instrumento para saltar hacia otra dimensión, en el ámbito ya de lo incontrolable; reducido incluso a un único punto sobre el que concentrar todas las fuerzas, como en un ataque napoleónico; el punto de apoyo que reclamaba Arquímedes para mover el mundo. Para quienes prefieren acogerse a la evidencia moral en lugar de transigir con las incertidumbres de la complejidad política está disponible el proyecto, potente y comprometido, propuesto por Santiago Alba Rico: abrir las fronteras.