El pasado 6 de octubre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaba una sentencia emblemática que marcará un antes y un después tanto en la jurisprudencia de protección de datos en Europa como en las relaciones con Estados Unidos. Este pronunciamiento supone un hito porque anula la Decisión del año 2000 sobre los principios de “puerto seguro”. Mediante esta norma, la Comisión Europea reconocía que las transferencias de datos a las empresas de Estados Unidos adheridas voluntariamente a dichos principios - y entre las que se encuentran titanes tecnológicos como Facebook, Amazon, Google o Twitter - tenía un nivel “adecuado” de protección.

Los perdedores de este fallo judicial tienen nombre propio: la Comisión Europea y los Estados Unidos. La legitimidad del ejecutivo comunitario ha sufrido un duro varapalo. El Tribunal le reprocha que no llevara a cabo su obligación de comprobar si Estados Unidos garantizaba un nivel de protección de los derechos “sustancialmente equivalente” al asegurado en la Unión. No olvidemos que la Comisión había seguido defendiendo la Decisión de “puerto seguro” incluso tras las revelaciones de Snowden en 2013, ignorando la petición específica del Parlamento Europeo de suspender tal normativa. Tan sólo se limitó a realizar trece recomendaciones, permitiendo que el sistema siguiera funcionando, ajeno al supuesto espionaje masivo que la National Security Agency (“NSA”) realiza sobre los ciudadanos europeos.

El segundo perjudicado por la decisión judicial es Estados Unidos, cuyo sistema de protección de datos no está a la altura de lo que el Tribunal europeo considera necesario para proteger la privacidad de los ciudadanos europeos. Quizás es algo que ya sospechábamos y esta sentencia no hace más que confirmar esos temores. Las empresas estadounidenses adheridas al sistema de “puerto seguro” resultan obviamente damnificadas por este pronunciamiento. No obstante, como señalaron los comisarios Frans Timmermans y Věra Jourová en la rueda de prensa inmediatamente posterior a la publicación de la sentencia, existen otras vías legales para que las corporaciones puedan seguir transfiriendo los datos a través del Atlántico. Lo que no es tan evidente es cómo afectará el fallo judicial a las relaciones comerciales entre ambas orillas del océano, y más concretamente, al polémico Tratado de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (más conocido por sus siglas en inglés “TTIP”). Si bien este tratado excluye la regulación de la protección de datos de su ámbito material, puede tener implicaciones indirectas en términos de legitimidad y de confianza en Estados Unidos como socio.

La Casa Blanca se apresuró a declarar, nada más conocerse la sentencia, su “profunda decepción”, a la vez que la Comisión Europea manifestaba la intención de seguir las conversaciones con Estados Unidos para alcanzar un acuerdo “renovado y seguro”. Debemos tener muy presente que la legislación de aquél país permite que el derecho a la privacidad de los ciudadanos se vea limitado por cuestiones de “seguridad nacional, interés público o cumplimiento de la ley”. En este sentido, el Tribunal señala dos fallas importantes en la normativa relativa al “puerto seguro”. Una es la ausencia de reglas en Estados Unidos que limiten las posibles injerencias en los derechos fundamentales de las personas cuyos datos se transfirieran desde la Unión hacia su territorio. La segunda es la falta de una protección jurídica eficaz contra intrusiones de esa naturaleza, es decir, los ciudadanos no disponen de vías jurídicas en aquél país que les permitan acceder a los datos que les conciernen y conseguir, en su caso, su rectificación o supresión.

Por tanto, mientras la normativa estadounidense tenga esos dos “defectos”, ningún acuerdo transatlántico que sustituya a la Decisión de “puerto seguro” podrá proteger los derechos de privacidad de los ciudadanos europeos, tal y como los concibe el Tribunal de la Unión. A diferencia de Estados Unidos, que no está obligado a cambiar su legislación, la Comisión sí debe respetar la normativa europea y velar por los derechos de sus ciudadanos. Así, la solución no parece tan sencilla como sentarse en una mesa de negociación, si no que - si se pretende lograr un acuerdo duradero que no sea abatido judicialmente de nuevo - deben tenerse en cuenta las exigencias establecidas por el Tribunal de Luxemburgo.

Por último, conviene destacar que Max Scherms, el joven abogado que comenzó esta batalla jurídica, no se limitó a presentar reclamaciones ante distintas autoridades de protección de datos sino que además creó una plataforma, “Europa contra Facebook” donde ha ido informando sobre su activismo judicial a favor del derecho a la privacidad. Tanto por el objeto del litigio como por las formas mediante las cuales Scherms se ha dado a conocer, da la sensación de que hemos asistido a una auténtica cruzada digital del siglo XXI. O quizás estamos viviendo un 1984 al más puro estilo “orwelliano”, en el que Scherms ha vencido, por una vez, al “Gran Hermano”. Lo que está claro es que este jurista austríaco ha hecho historia, con la complicidad del Tribunal de Justicia. En esta época de – comprensible - desafección de los ciudadanos hacia la Unión Europea, el enfoque garantista de su máximo órgano jurisdiccional no es una victoria menor. Incluso desacreditando a la propia Comisión, el Tribunal ha primado la protección de los derechos fundamentales sobre cualquier otra consideración. Sólo esperamos que esta tendencia jurisprudencial continúe, y se mantenga impermeable a cualquier negociación política que pretenda situar otros intereses por encima de los derechos de los ciudadanos.

Europa vive otro punto de inflexión en el eterno debate entre libertad y seguridad tras los dramáticos acontecimientos de París. Lo mismo que después de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, los de Madrid en 2004 o los de Londres en 2005. No hace falta sumergirse en las hemerotecas para encontrar ejemplos de una tendencia casi sistemática a legislar “en caliente” a raíz de sucesos que inundan titulares y conciencias a partes iguales. Antes incluso de que pudiéramos digerir y condenar en las calles el golpe, lo que en principio fueron tímidos murmullos se convirtieron en declaraciones sin tapujos a favor de reintroducir controles fronterizos en el espacio Schengen. No era de extrañar que estas demandas surgieran de los labios de la líder del Frente Nacional francés, Marine Le Pen. En este sentido también se manifestaba el ministro del Interior español, Jorge Fernández Díaz.

Conviene recordar que el Acuerdo de Schengen fue firmado en 1985 por un puñado de líderes que soñaban con esbozar un espacio en el que se eliminaran los controles entre sus fronteras interiores. A pesar de que luego pasaría a formar parte del acervo comunitario, su carácter intergubernamental lo ha convertido en blanco fácil y “chivo expiatorio” cada vez que el continente europeo se ha sentido amenazado. Ya en 2011, y aterrados por lo que la “Primavera Árabe” podría traer consigo, Nicolas Sarkozy y Silvio Berlusconi, propusieron modificar el texto para que fuera posible realizar controles sistemáticos en las fronteras interiores, iniciativa que afortunadamente nunca llegó a materializarse.

Schengen cobra todo el sentido del mundo si se tienen en cuenta dos factores. Uno es que la libre circulación de personas se ha erigido como una de las mayores conquistas logradas en el territorio de la Unión Europea, y atentar contra ella supondría una involución del propio proceso de construcción europeo. En segundo lugar, la reintroducción de controles en frontera no podría haber evitado unos atentados como los de París, por la sencilla razón de que sus perpetradores eran ciudadanos franceses. Establecer ahora controles en los Pirineos no habría impedido que personas de nacionalidad francesa como los hermanos Kouachi o Amedy Coulibaly camparan a sus anchas por el territorio galo.

No es baladí recordar que el Código de fronteras Schengen prevé la posibilidad de que los Estados miembros decidan restablecer los controles en sus fronteras de forma temporal y con carácter excepcional. Para ello deben cumplirse varios requisitos: debe existir una amenaza grave para la seguridad, los controles deben realizarse de manera proporcionada y por un tiempo determinado -inferior a 30 días en el caso de acontecimientos previsibles y a 10 días en supuestos que requieran una actuación inmediata, plazos que podrán ser prorrogados si la amenaza persistiese-. En todo caso, la adopción de esta medida debe ser comunicada tanto a la Comisión Europea como al resto de Estados que forman parte del espacio Schengen.

Como contrapartida a la ausencia de controles interiores (sin perder de vista la excepción arriba mencionada), los controles son llevados a cabo en la frontera exterior del espacio Schengen, que podría ser asimilado a una fortaleza cuyas murallas fueron diseñadas para que en el interior viviéramos en paz y seguridad. Los terroristas se quedarían a las puertas de la misma. Sin embargo, a todas luces, no ha sido así. Luchar de manera efectiva contra el terrorismo es una de las grandes tareas pendientes de la Unión Europea, pero no a cualquier precio. En esta dicotomía entre libertad y seguridad, la dificultad no sólo estriba en hacia dónde inclinar la balanza, sino también en identificar las políticas más eficaces, aun cuando resulten menos atractivas para fines electoralistas. ¿Por qué en vez de abogar por derribar lo que tanto tiempo y esfuerzo ha costado construir, como es el espacio Schengen, no centramos nuestras energías en reforzar los instrumentos de cooperación de los que ya disponemos?

En este punto es fundamental hacer mención de las bases del Sistema de Información Schengen II (SIS II), un mecanismo concebido para proteger la frontera exterior europea y promover la cooperación entre las autoridades policiales, judiciales y aduaneras. El SIS II, implantado en 2013, representa la segunda generación del Sistema de Información de Schengen (SIS), que vio la luz en 1995. La baza principal del SIS II es que los Estados tienen la posibilidad de compartir información clave y emitir alertas sobre personas, armas de fuego, vehículos o documentos de identidad robados o extraviados, y así informar al resto de países de la necesidad de rechazar la entrada o permanencia de una persona en el espacio Schengen. Este macrofichero paneuropeo de datos se configura por tanto como la herramienta potencialmente más útil en la lucha contra el terrorismo a nivel europeo. No obstante, encuentra en la falta de voluntad de los Estados a intercambiar datos sobre terroristas sospechosos un obstáculo difícilmente superable. Tanto la Comisión Europea como los ministros de interior reunidos en Riga los días 29 y 30 de enero se pronunciaron sobre la conveniencia de explotar en mayor medida el potencial del SIS II, y la necesidad de una mayor cooperación entre los Estados para luchar contra el terrorismo.

Por eso, cuando oímos voces a favor de la reintroduccción de controles sistemáticos cabe preguntarse si no tendría más sentido destinar más medios económicos y logísticos al SIS II para hacer seguimiento, cuando sea necesario, de los ciudadanos que atraviesan en un sentido u otro nuestras fronteras exteriores. Los ataques de París nos obligan irremediablemente a una reflexión interna a nivel europeo sobre qué ha fallado y qué debe hacerse para luchar juntos contra el terrorismo. No debemos olvidar que, a pesar de la existencia de una Estrategia antiterrorista europea –la primera fue adoptada en 2005 tras los atentados de Madrid y de Londres, y se espera que se apruebe un nuevo documento a principios de 2015-, gran parte de las políticas que conforman la lucha antiterrorista no van hoy más allá del ámbito nacional. Sustituir las barreras con mayores dosis de colaboración y solidaridad no es sino apostar por una “Mejor Europa”.