La economía colaborativa está dando mucho que hablar, no solo como debate acerca de esta nueva forma de poner en común a personas para que intercambien productos o servicios, sino también acerca de la legalidad de la actividad que llevan a cabo los diversos actores de este sector y de la aplicabilidad de las normas. Como muestra, el gran revuelo que se ha formado alrededor de las multas que el Ayuntamiento de Barcelona ha impuesto a Airbnb y HomeAway. Si bien en nuestro país el caso más sonado es el de Uber, también han ido pasando por este proceso BlaBlaCar y las citadas 'startup' de alojamiento, entre otras.

Aunque es un tema que nunca ha dejado de estar sobre la mesa, en las últimas semanas se leen muchas noticias al respecto y, más concretamente, sobre las multas que les están imponiendo o que pretenden imponerles las administraciones locales.

No es tan extraño que esto ocurra, ya que las leyes suelen ir un paso por detrás de la realidad y, a menudo, surgen nuevas situaciones y actividades que no se encuentran reguladas y a las que se debe buscar cabida bajo el paraguas legal. En el caso de la economía colaborativa, que se basa en plataformas digitales, además, son varias las normas que, a distintos niveles, aplican: por un lado, aquella normativa que regule la actividad que se lleva a cabo a través de la plataforma, es decir, la que regula sus contenidos como tal, que variará en función del sector en el que se englobe dicha actividad; y por otro lado, la que establece el régimen al que se encuentran sujetos los negocios de internet.

En el caso que inunda las redes estos días, el de Airbnb y HomeAway, nos encontramos con que, además de serles de aplicación la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), a los contenidos que alojan estas plataformas les sería de aplicación, por el sector en el que se engloban, la normativa (autonómica) en materia de turismo.

Esta materia en concreto es competencia de las comunidades autónomas, que pueden aprobar sus propias leyes para regular dicho sector y velar por su cumplimiento, para lo cual tienen potestad sancionadora. En ejercicio de esta potestad están requiriendo (y sancionando) a Airbnb y HomeAway porque los contenidos publicados en estas dos plataformas no cumplen con determinadas obligaciones que impone la Ley de Turismo de Cataluña: en este caso, se ha detectado que algunas de las viviendas ubicadas en Cataluña (en Barcelona, en particular) no incluyen el número de inscripción en el Registro de Turismo autonómico, cuestión que es obligatoria en virtud de esta ley.

Sin embargo, el conflicto radica en el choque que existe entre la norma sectorial y la LSSI, y que plantea la siguiente cuestión: ¿corresponde a Airbnb y HomeAway el cumplimiento de esta norma y, en su caso, la comprobación de que los contenidos que publican sus usuarios se ajustan a la misma?

Revisar el contenido, ¿responsabilidad de Airbnb?

La LSSI, que deriva de una norma europea (Directiva 2000/31/CE), establece un régimen de responsabilidad especial para los prestadores de servicios de la sociedad de la información (los llamados “intermediarios”) que les exime, en principio, de responsabilidad por los contenidos que alojan. Esta exención opera siempre que estos intermediarios sean neutrales, es decir, que no intervengan en la generación de esos contenidos ni participen en ellos en forma alguna. En la medida en que no participan, no son responsables del cumplimiento (o incumplimiento) por parte de los usuarios de la plataforma.

Ahora bien, esta exención opera únicamente cuando los intermediarios no tienen “conocimiento” efectivo de la ilicitud del contenido, que se adquiere mediante una resolución o notificación del órgano competente, pero también cuando la ilicitud sea “patente y evidente por sí sola”, como sostienen los tribunales.

No obstante, lo que ocurre es que las comunidades autónomas encuadran dentro del ámbito de aplicación de sus leyes a estas plataformas, de modo que nos encontramos con una situación en la que tenemos, por un lado, una ley autonómica que en principio les sería de aplicación, y por otro una ley estatal que establece que los “intermediarios”, cuando se limitan a poner los medios técnicos para que los usuarios interactúen entre sí, no son responsables por los contenidos que alojan.

Es decir, se genera un conflicto entre la norma autonómica - por cuyo cumplimiento vela el Gobierno autonómico y, en su caso, los ayuntamientos - y la norma estatal, que deriva a su vez del derecho europeo. En el entendimiento de que estas plataformas entran dentro del ámbito de aplicación de la ley autonómica que regula este sector, las administraciones las requieren para que retiren los contenidos infractores y, además, aporten información acerca de sus usuarios, lo cual también colisionaría con la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Si atendemos a la LSSI, en cambio, los verdaderamente obligados a cumplir con esta normativa son los propios usuarios de la plataforma, ya que son ellos quienes publican esos anuncios, sin intervención por parte de Airbnb, que no sería responsable por los contenidos que se limita a alojar.

Es más, Airbnb y HomeAway son intermediarios (cosa que nadie discute) y, como tal, en principio no son responsables hasta que no tengan conocimiento efectivo de la ilicitud, pero resulta que para tener tal “conocimiento efectivo” no basta con una orden genérica de retirada de contenidos presuntamente infractores. Es decir, al requerir a estas plataformas para que retiren los contenidos que no cumplen con la normativa aplicable, deberían serles identificados cuáles son exactamente los contenidos que deben retirar.

Darles una orden genérica solicitando que eliminen los anuncios que no cumplan con determinada obligación supondría imponerles la tarea de realizar búsquedas activas de hechos y de llevar a cabo una supervisión de los contenidos alojados, lo que sería contrario a la Directiva 2000/31 de la que deriva la LSSI, y el propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que las directivas son de obligado cumplimiento.

Al final, parece que el debate se centrará en decidir si este tipo de plataformas encaja plenamente dentro de la categoría de prestadores de servicios de alojamiento, de modo que se encontrarían sujetas al régimen de responsabilidad previsto - es decir, que no serían responsables y que, por tanto, no podrían ser sancionadas por los contenidos que alojan - o si, por el contrario, deberían tener otra consideración, esté o no regulada en la actualidad.

Lo cierto es que, como es habitual, las leyes no siempre tienen respuesta para estas nuevas situaciones, con el añadido de que en este caso nos encontramos no solo con un conflicto de normas, sino también de intereses.

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Las imágenes de este artículo son propiedad, por orden de aparición, de Open Grid Scheduler / Grid Engine y Jimmy Harris.

Aunque solo sea por curiosidad, es muy probable que alguien que conozcas haya realizado alguna búsqueda en internet sobre temas de cuestionable legalidad. De forma totalmente inocente, claro. Lo que resulta menos probable es que, antes de hacerlo, se hayan preguntado si por esa acción se les podría imputar algún delito: ¿podemos ser perseguidos por haber realizado una consulta a Google?por haber realizado una consulta a Google

La realidad es que, a priori, no. Una mera búsqueda no supone por sí sola la comisión de un delito. La explicación es sencilla: para cometer un delito habría que llevar a cabo la acción correspondiente descrita en nuestro Código Penal, y una inocente consulta en internet no se encuentra entre esas acciones tipificadas por mucho que pudiera aportar información sobre cómo llevar a cabo un delito.

Como siempre, hay matices. Esa búsqueda en Google - o cualquier otro buscador - no sería delito si todo se queda ahí. Lo cierto es que nuestro Código Penal prevé que serán condenables “el delito consumado y la tentativa de delito”, esto es, tanto el delito en sí como la realización de las acciones previas necesarias, aunque finalmente el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del proyecto de delincuente.

Es decir, si indagásemos en Google sobre cómo secuestrar a alguien o buscásemos la forma de saltarnos ciertas medidas de seguridad no estaríamos cometiendo un delito, siempre y cuando todo quedase en una forma de saciar la curiosidad o en una fantasía del internauta. Distinto será el caso si mediante una búsqueda a través de internet se llega a ir más allá.

¿Dónde empieza el delito?

La línea que separa una búsqueda inocente de una que pueda ser considerada delictiva es realmente fina. Buen ejemplo de ello es la pornografía infantil. El hecho de buscarla - aunque los motivos sean más que cuestionables - no es delito. A pesar de ello, en determinados países (como Argentina) Google advierte a los internautas que se adentran en esa oscura cara de internet de que, mediante la consulta realizada, se puede llegar a obtener material ilegal.

De la misma forma, Google advierte a los internautas españoles que buscan servicios sexuales en la Red de que podrían estar contribuyendo a un delito de trata. Buscar no es delito (como no lo es recurrir a los servicios de una prostituta en España), pero sí se podría terminar colaborando con la trata de blancas.

En pricipio, el internauta que busca no sería responsable. En el caso concreto de la pornografía infantil, lo sería quien la ha creado, producido y/o distribuido. Sin embargo, si al acceder a este material el usuario lo descargase en su ordenador, su búsqueda sí habría desembocado en un delito tipificado en el Código Penal.

Lo mismo sucede con cualquier otra búsqueda sospechosa. Preguntarle a Google qué hay que hacer para secuestrar a una persona o cómo reventar una caja fuerte no es delito. A partir de ahí, todo dependerá de lo que el usuario decida hacer con la información obtenida. La diferencia entre dejarlo ahí o dar un paso y llevarlo más allá (o intentarlo) es la clave para determinar si una búsqueda es o no delito (o forma parte de una tentativa).

Conspiración y proposición

También hay que tener en cuenta que hay ciertas conductas penadas que podrían tener que ver, y mucho, con una búsqueda. Son la conspiración, la proposición y la provocación.

Con la primera, dos o más personas acuerdan (con intención) cometer un delito. El segundo caso tiene lugar cuando alguien que tiene intención de cometer un delito invita a otra persona a participar. Por su parte, la provocación supone incitar a otros a cometer un delito.

Así, el problema de la búsqueda en internet volvería a ser exactamente el mismo. Si a través de Google entramos en algún rincón sospechoso de internet y no hacemos nada que esté penado, no habría problema. Sin embargo, si a través de esa búsqueda nos ponemos en contacto con otras personas y acordamos o les proponemos cometer un delito, sí podríamos estar ante una de esas conductas recogidas en nuestro Código Penal.

En cualquier caso, una búsqueda continuada sobre un tema determinado puede levantar sospechas, dar indicios de la intención de cometer un delito próximamente o incluso de que se ha cometido y se pretende ocultar. Es lo que le pasó a una familia en Reino Unido que, ansiosa por cobrar la herencia del abuelo, decidió acabar con él. Como no sabían cuál sería la forma más efectiva de hacerlo, buscaron en Google cosas tales como “cómo matar a una persona”, “diez maneras de matar a alguien sin dejar rastro”, “¿puedes matar a alguien con un puñetazo?” o “la forma más sencilla de matar a una persona mayor”. Tras varios intentos fallidos, decidieron atacarle, pero el anciano, de 89 años, sobrevivió.

Sus lesiones hicieron que la policía sospechara después de tener claro que no había sido un accidente. La investigación posterior incluyó un análisis de los ordenadores de todos los miembros de la familia, cuyos historiales de búsqueda terminaron por delatarles: finalmente, la familia fue acusada de conspiración.

Está claro que siempre es mejor no preguntarle a Siri dónde esconder el cuerpo.

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Las imágenes de este artículo son propiedad, por orden de aparición, de Global Panorama, Cuerpo Nacional de Policía y Dean (leu)

Cuando la compañía australiana de televisión de pago Foxtel adquirió los derechos para ser proveedor en exclusiva de Juego de Tronos en Australia, probablemente pensó que no encontraría obstáculos a la hora de promocionar la nueva temporada de la serie. Sin embargo, hace apenas unas semanas la sorpresa llegó a través de YouTube: el tráiler de la quinta temporada fue bloqueado por la plataforma en base a una reclamación de la propia HBO, titular de los derechos, a través de su filial en Asia. Todo parecía deberse a motivos geográficos.

En realidad, dicha reclamación probablemente tenía su origen en la utilización por parte de HBO del servicio Content ID de YouTube, que compara los vídeos subidos por usuarios de la plataforma con los que se encuentran en su base de datos, cuyos derechos de propiedad intelectual han sido previamente reivindicados por sus titulares.

No deja de resultar curioso que el licenciante (en este caso, HBO) deje sin contenidos a su propio licenciatario (Foxtel), teniendo éste los derechos de la serie en Australia y, por tanto, estando plenamente facultado para explotarlo en ese medio. También sorprende que YouTube reconozca a HBO Asia como propietaria y bloquee el vídeo en Australia, cuando el tráiler es un 'clip' con imágenes de la serie y es la propia productora la que ha cedido los derechos sobre ella.

¿Por qué se establecen estas restricciones geográficas?

Ciñéndonos a lo que disponen la legislación española y la europea, el titular de los derechos sobre cualquier obra puede decidir en qué términos permite que la utilicen otros. Es decir, determina los ámbitos territorial y temporal de la licencia, así como los medios en los que el licenciatario podrá explotarla. De este modo, el titular originario de los derechos puede decidir ceder un mismo contenido a diversas personas o empresas de distintos países, y cada una de ellas podrá usar ese contenido solamente en el país para el que se le haya concedido la licencia y en las condiciones que le hayan sido indicadas.

Así, volviendo al ejemplo inicial, Foxtel ha obtenido los derechos para emitir Juego de Tronos únicamente en Australia, de modo que el contenido podrá estar disponible en ese país, pero tendrá que ser 'geobloqueado' para que no puedan acceder usuarios de cualquier otro lugar del mundo, ya que Foxtel no tiene los derechos para explotar la serie en cualquier otro territorio que no sea Australia.

El problema se presenta a la hora de dar difusión a un contenido en un medio tan amplio como internet, ya que si se cuenta con los derechos para un territorio determinado, se tendrá que limitar el acceso a ese contenido para no incumplir los términos de la licencia otorgada. Entonces nos encontramos con situaciones como la que se ha dado ahora con Juego de Tronos: hay dos titulares legítimos de derechos que, al pretender hacerlos valer en este escenario, acaban limitando la explotación.

En realidad, todo depende de la popularidad de la plataforma en la que se encuentre el vídeo, de la difusión que se le dé, de la pericia del usuario que sube el vídeo a la hora de sortear los medios técnicos que utiliza la plataforma para identificar contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual de terceros y, en general, del interés que pueda tener el titular legítimo a la hora de solicitar la retirada de un vídeo publicado sin su autorización.

Es esta facultad de cesión de los derechos de explotación la que permite a su titular perseguir a quienes vulneran sus derechos, razón por la cual es difícil encontrar contenidos de determinadas cadenas de televisión y productoras que, en muchos casos, cuentan con sus propias plataformas de vídeo 'online' y persiguen estas prácticas. Todo dependerá del celo con que protejan sus derechos y del interés que puedan tener en contar con una difusión amplia, si bien no autorizada, de sus contenidos.

Es lo que sucede en España con algunas series. Por ejemplo, es muy difícil, si no prácticamente imposible, encontrar en YouTube episodios de Los Simpson en su versión en castellano; sin embargo, basta una simple búsqueda para acceder a los vídeos de la serie con doblaje latino.

En cada país hay un titular de los derechos, que los ha obtenido de la productora correspondiente (en este caso, FOX). Así, tanto la productora como el poseedor de los derechos (Antena 3 en este caso), tendrían potestad para perseguir a los infractores. Que no sea fácil encontrar vídeos en castellano, y sí con otros doblajes, puede deberse a dos razones: que FOX no persigue a los infractores de sus derechos en América Latina con la misma intensidad que en otros lugares, o que es la cadena española la que impide que el contenido para el que tiene los derechos esté en YouTube.

El caso de Netflix

Dicho esto, no es extraño que aparezcan métodos para sortear las barreras geográficas de plataformas de 'streaming' que bloquean sus contenidos a territorios determinados. Sucede sobre todo con las de pago, como Netflix. Aunque se pueda tener la falsa impresión de que, como se está pagando por dichos contenidos, se está accediendo a ellos legalmente, la situación es bien distinta.

La realidad es que en ambos casos, tanto en plataformas gratuitas como en plataformas de pago, no solo entrarían en juego los derechos de propiedad intelectual de los titulares de los vídeos, sino también las normas de uso de la propia plataforma, que el usuario acepta al entrar y en las cuales se establece que los contenidos se encuentran disponibles únicamente para unos territorios determinados.

Así, el usuario que entra en la versión estadounidense de Netflix desde España, y mediante cualquier procedimiento o medio técnico logra sortear la barrera geográfica, suscribiéndose al servicio y pagando la cuota correspondiente, podría enfrentarse a una sanción por incumplimiento de las reglas de la plataforma (y, por tanto, de los términos del contrato que ha firmado al registrarse).

Curiosamente, en este caso, pagar por un contenido no implica estar consumiéndolo de forma legal.