Últimamente nos encontramos con noticias en las que se informa sobre la detención de mujeres por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles que, presuntamente, se dirigían a Siria o Irak para sumarse a la yihad como “guerreras  yihadistas” o como “amantes de combatientes” o para engendrar hijos que puedan unirse después a la yihad. La pregunta planteada es la siguiente: ¿viajar a tales destinos con los fines apuntados está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que se legitima la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad? Para responder esta pregunta debemos tener presente un contexto que a nadie se le escapa: el terrorismo yihadista que desde hace más de una década golpea terriblemente a nuestra sociedad en cualquier parte del mundo, y la complejidad que conlleva su control para reducir sus dramáticas consecuencias. Este control es sumamente difícil porque el terrorismo yihadista opera mediante células independientes que pueden operar aisladamente o conjuntamente de forma coordinada o no. Esta situación ha creado una alarma social internacional y un temor a la pérdida de seguridad, que ha conducido a la introducción de medidas de prevención y represión penal extraordinariamente duras en los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno, entre otros motivos, porque se castigan conductas que suponen un adelantamiento de las barreras de punición para luchar contra los desafíos planteados por el terrorismo internacional.

Un buen ejemplo de ello lo constituye el Código penal español en vigor, en el que se penalizan diversos comportamientos como delitos de terrorismo que no consisten solo en asesinar, lesionar, causar estragos, etc. También se castiga la “participación activa” en una organización o grupo terrorista o el hecho de “formar parte” de los mismos. Asimismo, se criminalizan determinadas conductas de colaboración, ayuda o mediación, económica o de otro género con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista. Con estas definiciones tan genéricas de comportamientos que pueden constituir un delito de terrorismo, se puede afirmar que viajar a determinados destinos para actuar como “guerreras yihadistas”, como “amantes de combatientes” o para engendrar hijos que puedan unirse después a la yihad pueden considerarse una “participación activa”, un “formar parte de” o una colaboración con las actividades de una organización terrorista, siempre y cuando concurra un elemento irrenunciable y consustancial al terrorismo basado en la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública.

En un Estado democrático es posible defender cualquier política a través de los cauces establecidos legalmente, y se estima que todas aquellas posiciones políticas que se aparten de los mismos con violencia socavan el orden constitucional vigente. La alteración grave de la paz pública alude a la seguridad ciudadana, definida como protección de personas y bienes frente a acciones violentas o agresiones, situaciones de peligro o calamidad. Ambas finalidades distinguen los actos terroristas que reciben siempre una pena más grave, de otros actos que aunque pueden ser violentos no son una manifestación de “terrorismo” como sucede con el asesinato, las lesiones, incendios, estragos, etc. Actuar como “guerreras yihadistas”, sin especificar una concreta forma de intervención, ser “amantes de combatientes” o engendrar hijos que se sumen a la yihad pueden ser considerados actos terroristas, porque suponen una “participación activa”, un “formar parte de” o una colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista, si concurre la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. Por este motivo, son detenidas las mujeres que viajan a Siria o a Irak para sumarse a la yihad. ¿Cómo se prueba en los tribunales que concurren estas finalidades en un comportamiento? La jurisprudencia confirma su presencia en la mayoría de los casos por las declaraciones expresas de los detenidos en la investigación correspondiente, o las considera existentes en grupos terroristas que cuentan con una dilatada trayectoria.

En consecuencia, se legitima la detención de estas personas por la comisión de un presunto delito de terrorismo por las fuerzas y cuerpos de seguridad, pero esta privación de libertad no es una pena de prisión que resulta de una condena, sino que puede ser una medida limitadora de la libertad ambulatoria en un proceso penal ya abierto. Si no es así, con esta detención policial el Juez incoará la fase de instrucción por un eventual delito. En todo caso, las personas detenidas deberán ser presentadas ante el Juez competente dentro de las 72 horas siguientes a la detención, e incluso podrá prolongarse el tiempo necesario para los fines investigadores hasta un límite máximo de otras 48 horas, siempre que se solicite tal prórroga y sea autorizada por el Juez. Una vez presentadas estas personas detenidas ante el Juez competente en los plazos señalados, éste puede acordar la prisión provisional como medida cautelar privativa de libertad en una investigación procesal. La competencia para la instrucción y posterior enjuiciamiento de los delitos de terrorismo se atribuye siempre a la Audiencia Nacional.

Cabe plantear una última pregunta para debatirla ante la opinión pública: ¿Esta expansión punitiva nos parece adecuada o la valoramos como excesiva? Desde un punto de vista de constitucional y del respeto a los Derechos humanos podemos concluir que es excesiva, pero ¿qué opina nuestra sociedad?