En comparación con los países de nuestro entorno, las asociaciones judiciales españolas están entre las que más desconfianza generan en los jueces y magistrados de su país.

Las asociaciones judiciales españolas en realidad podrían formar parte de los problemas de la Justicia que ellas mismas denuncian.

Parece que la cuestión de la reforma de la Justicia por fin se ha instalado en nuestro debate público. Las críticas sobre la politización de nuestras instituciones judiciales, que ya habían calado en amplios sectores de la sociedad, han acabado por hacerse un hueco en los discursos y las agendas de gran parte de los actores políticos. Ahora todo se pone en cuestión, desde el Tribunal Constitucional hasta el Consejo General del Poder Judicial o incluso la Fiscalía. Sin embargo, existen unos actores que tiene un papel nuclear en nuestra Justicia y del que no se habla tanto: las asociaciones judiciales.

La judicatura española se caracteriza por una vida asociativa relativamente intensa, donde aproximadamente la mitad de nuestros jueces y magistrados pertenece a alguna asociación. Al mismo tiempo, esa vida asociativa tiene unas características peculiares. Como aclaró Bell, en muchos países de nuestro entorno las asociaciones judiciales tienen un carácter más estrictamente profesional, no pretenden representar corrientes ideológicas y, en general, actúan como un grupo de presión en defensa de los intereses de los jueces como colectivo, en lugar de representar a facciones o sectores. Nuestro país sigue sin embargo un modelo distinto. En España, existe una pluralidad de asociaciones. Algunas de ellas, además, tienen orientaciones ideológicas relativamente claras. Los más optimistas dirían que las asociaciones judiciales en España representan la pluralidad de sensibilidades sobre política judicial, y aún sobre política general, que existen dentro de la judicatura. Los más escépticos, sin embargo, han considerado que las asociaciones –o al menos algunas de ellas- reproducen lógicas de politización partidista. Por una cuestión de rigor, es preciso destacar que no todas las asociaciones judiciales en España son iguales, ni tienen todas perfiles ideológicos igual de nítidos y que, por tanto, las generalizaciones deben tomarse siempre con precaución. En todo caso, y hecha esta matización, cabe preguntarse qué impacto tiene en su conjunto el modelo asociativo general de nuestro país sobre la independencia judicial.

Gráfico 1. Porcentaje de jueces que afirma que su asociación judicial no ha respetado su independencia, por países

El gráfico 1 utiliza datos de un reciente informe de la Red Europea de Consejos del Poder Judicial, que realizó una encuesta a jueces de distintos países europeos (Reino Unido está descompuesto en sus naciones integrantes). Cuando se pregunta a los jueces si sienten que su asociación judicial ha respetado su independencia en los últimos años, el porcentaje de los que afirman que no es así encuentra una llamativa variación por países. Lamentablemente, los datos para España (en rojo) están entre los peores de todos los países analizados. Un 10 por ciento de los jueces y juezas de España afirma que sus asociaciones judiciales no han respetado su independencia en los últimos años. Al margen de si se considera que un 10 por ciento es mucho o poco en términos absolutos, lo que resulta llamativo es que en términos relativos España sea el segundo caso con peor puntuación, empatado con Irlanda del Norte. Con un porcentaje peor que el de España se sitúa solamente Italia que, por cierto, tiene un modelo asociativo en Justicia relativamente similar al nuestro. De nuevo, permítanme que insista en que cada una de las asociaciones de nuestro país es distinta y que por tanto la responsabilidad de este resultado no tiene por qué distribuirse de forma homogénea. Sin embargo, a falta de saber qué opinan nuestros jueces sobre cada asociación en particular, la cifra sobre el panorama asociativo general apunta a un escenario claramente sub-óptimo.

Es difícil saber cuáles son las causas de esta mala puntuación de las asociaciones españolas, aunque su fragmentación a lo largo de líneas ideológicas o el fuerte papel que tradicionalmente han tenido en el CGPJ son hipótesis interesantes. Sobre lo que sí sabemos un poco más es sobre las consecuencias. La encuesta citada también preguntaba a los jueces si percibían que su Consejo del Poder Judicial respetaba su independencia. Al cruzar estos datos con los de las asociaciones, vemos que existe una alta correlación entre unos y otros.

Gráfico 2. Correlación entre falta de respeto a la independencia por parte de asociaciones judiciales y falta de respeto a la independencia por el Consejo del Poder Judicial

El Gráfico 2 muestra la correlación entre los porcentajes de jueces de cada país que perciben una falta de respeto a su independencia por parte de las asociaciones judiciales y por parte de su Consejo del Poder Judicial. Un primer dato llamativo es el pésimo resultado obtenido por España (en rojo) también en esta segunda dimensión. Más de un 30 por ciento de los jueces encuestados afirmaron que el CGPJ no había respetado su independencia en los últimos años. Es, muy de lejos, el porcentaje más alto de todos los países incluidos, lo cual proporciona un fuerte respaldo a la idea de que dicha institución necesita en nuestro país de una reforma en profundidad. Pero además, el Gráfico 2 muestra que en los países en los que las asociaciones son percibidas como una amenaza a la independencia judicial, los Consejos tienden a ser percibidos también como irrespetuosos de la autonomía de los jueces. Aunque para establecer una relación causal hará falta evidencia más concluyente, la información preliminar apunta a que se trata de dos problemas interrelacionados. Máxime cuando, descendiendo a los detalles, vemos que las asociaciones de algunos de los países con peor puntuación, como España e Italia, tradicionalmente han jugado un rol central en sus Consejos del Poder Judicial -pese a ser probablemente algo menor en nuestro país tras la última reforma-. Será, por tanto, difícil reducir la desconfianza de los jueces en sus Consejos del Poder Judicial si no se reduce en paralelo la desconfianza en las asociaciones judiciales, al menos en la medida en que éstas jueguen un importante papel en el funcionamiento de aquéllos.

Las asociaciones judiciales españolas se encuentran en la actualidad inmersas en una interesante campaña en favor de la independencia judicial y la despolitización de la Justicia. Lo cierto es que los indicadores objetivos apuntan a que esta es una causa urgente y justificada, pues la desconfianza hacia las instituciones judiciales es inaceptablemente alta entre los miembros de la carrera y la ciudadanía en su conjunto. Sin embargo, los datos mostrados también apuntan a que, paradójicamente, las asociaciones judiciales podrían formar parte del problema que ellas mismas denuncian. Es hora de que todos comprendamos que las asociaciones judiciales no son meramente observadoras de los problemas que atenazan a nuestra Justicia, sino una pieza central del funcionamiento, bueno o malo, de las instituciones judiciales, y en esta medida deben ser también objeto de reflexión y escrutinio público.

Contar síes y noes tras una cita electoral es, por definición, teórica y metodológicamente impreciso

Si se interpretan en sentido referendario, las elecciones del pasado domingo siempre generarán más preguntas que respuestas

Uno de los grandes perdedores de la noche electoral de las catalanas fue el rigor analítico. Prácticamente todos los medios de comunicación, los partidos políticos y un buen número de académicos y comentaristas, se dedicaron a analizar si el “no” había ganado o perdido en votos, y por cuántos. No resulta extraño que casi nadie se pusiera de acuerdo, por un motivo: era imposible saberlo, porque las elecciones no eran un referéndum.

Quiero dejar claro que la motivación de este artículo no es política, sino metodológica. No tengo nada en contra de los referéndums, ni tampoco contra los referéndums de independencia. Aunque no creo que sea la mejor solución posible a la cuestión catalana, creo que esta opción, en determinadas circunstancias, podría ser razonable, e incluso que tal vez sería mejor que una situación de total bloqueo como la actual.

Mi problema, pues, no son los referéndums, sino el contar votos en un sentido referendario en unas elecciones. Como hemos visto estos días, hacerlo conduce a agrias polémicas interpretativas y a lógicas hermenéuticas que rozan el delirio, porque metodológicamente es insostenible. Y el motivo es que, unas elecciones, por su carácter, no respetan algunos de los supuestos básicos de los referéndums “bien hechos”. Veamos algunos de ellos, y porqué sus implicaciones no nos permiten contar síes o noes de una forma rigurosa:

- En un referéndum, la pregunta y el objeto de la consulta deben ser claros. En este caso no lo eran. Para algunos partidos, lo que estaba en juego era principalmente la independencia, aunque no estaba claro si únicamente la independencia, puesto que el Gobierno resultante de las elecciones habría de gestionar cuestiones tan acuciantes como el paro, la sanidad o la educación. Para otros partidos, estas otras cuestiones estaban en un primer plano, como mínimo a la misma altura que el debate sobre la relación con el Estado español. ¿Votaron los ciudadanos pensando solo en la independencia? ¿Pudo, por ejemplo, algún votante no independentista votar a las CUP por su posición anticapitalista? ¿Pudo algún independentista votar a Catalunya Sí Que Es Pot por su discurso social y contra la corrupción? Es imposible saber la respuesta a estas preguntas, porque unas elecciones no están diseñadas para ello.

- En un referéndum, las opciones que se presentan ante la ciudadanía deben ser claras. Este segundo requisito de los referéndums tampoco se cumplía. Catalunya Sí Que Es Pot, por ejemplo, tenía una posición matizada. Tanto, que la noche electoral unos y otros se dedicaron a pelearse por sus votos, en un espectáculo muy poco edificante. ¿Eran independentistas o no sus votantes? Aunque las encuestas nos pueden dar pistas, es difícil llegar a conclusiones rotundas, porque la opción de este partido a este respecto era muy matizada, en ocasiones algo ambigua y alejada del “sí o no” excluyentes que suelen darse como posibles respuestas en los referéndums. Algunos de los integrantes de su lista se habían posicionado con el independentismo en el pasado, pero la lista en sí parecía no hacerlo. Este punto está en realidad relacionado con el anterior, porque la posición matizada de Catalunya Sí Que Es Pot tiene que ver con el hecho de que, para este partido, la independencia no era lo único que se votaba, y tal vez ni siquiera lo más importante.

- En un referéndum, las consecuencias de los resultados deben ser claras. A diferencia de en un referéndum de verdad, en este caso nadie sabía cuáles serían las consecuencias de una victoria de las fuerzas independentistas, porque los distintos partidos no se ponían de acuerdo sobre cuáles serían los efectos de, por ejemplo, una Declaración Unilateral de Independencia. Para algunos, serviría de manera incuestionable para empujar un proceso independentista totalmente legítimo. Para otros, era ilegal y no serviría para nada. Los votantes recibieron mensajes contradictorios, porque los contendientes no se ponían de acuerdo. Ello dio lugar a uno de los ejercicios de especulación más deliciosos de la noche: ¿de verdad querían los votantes de Junts Pel Sí la independencia, o eran en realidad votantes estratégicos? ¿Se trataba de la independencia, o de una negociación? Aunque también hubieran cabido otras preguntas, que no se hicieron. Por ejemplo, ¿habrían apostado más votantes por la propuesta federal del PSC si esta opción hubiera sido vinculante en caso de ser mayoritaria? De nuevo, es imposible de saber, por lo que no es raro que nadie se ponga de acuerdo al respecto.

- En un referéndum, el umbral para la victoria está claro. En este caso no lo estaba. Ni siquiera dentro del campo independentista. Para la lista de Mas, bastaba una mayoría de escaños. Para las CUP, era además necesaria la mayoría absoluta de votos. El problema es que, a falta de reglas claras, no es fácil decidir cuándo un resultado legitima una determinada opción política. Y esto afecta a los votantes, que normalmente tienen en cuenta las reglas del juego a la hora de plantear estrategias de voto. ¿Hubieran ido a votar más unionistas sabiendo que bastaba una victoria en escaños para la independencia? ¿Hubieran ido a votar más independentistas de haber tenido claro que necesitaban una mayoría absoluta de votos? De nuevo, estas preguntas no pueden resolverse, porque unas elecciones no están diseñadas para ello.

En resumen: contar síes y noes en las elecciones del domingo es un ejercicio como mínimo arriesgado, y metodológicamente impreciso. El motivo es que unas elecciones están diseñadas de tal manera que no permiten hacer lecturas claras a este respecto. Plantean preguntas que sencillamente no se pueden resolver. Y a falta de lecturas claras, los políticos y los analistas acaban echando mano de herramientas como la imaginación y especulación, que normalmente se ponen al servicio de preferencias personales y van en detrimento del rigor.

Y una última nota. Políticos a uno y otro lado del espectro político deben una disculpa, como mínimo, a los ciudadanos catalanes. El president Mas convocó unas “elecciones plebiscitarias”, sabiendo que el análisis de los resultados adolecería de los problemas apuntados en este artículo, y que por tanto no era una manera adecuada de abordar un asunto tan serio. Terminadas las elecciones, su partido hizo las cuentas de la manera que más le convenía para anunciar su victoria “en escaños y en votos”, ante la perplejidad de los electores catalanes que habían votado a otras opciones.

Pero los políticos contrarios a la independencia tampoco lo hicieron nada bien. Después de negar el carácter plebiscitario de las elecciones, acabaron anunciando la derrota en votos del sí. Si el partido del Gobierno en España quería contar votos, debería haber pactado el referéndum que Mas le pedía. No convocar el referéndum y después, contado votos de la manera que más conviene, anunciar la propia victoria, es muy poco honesto, por decirlo con suavidad.

Unos y otros han explotado de forma ilegítima las ambigüedades de un método totalmente inadecuado para los objetivos perseguidos, forzando los resultados de unas elecciones para hacerlas pasar por un referéndum con reglas a la carta. El resultado es que, en lugar de con respuestas, hemos salido de estas elecciones con aún más preguntas. Parecía imposible.

¿Son los tribunales constitucionales instituciones imprescindibles en las democracias modernas? No lo parece: en nuestro entorno, muchas democracias de calidad carecen de ellos.

Ciudadanos está teniendo la habilidad de abrir debates y romper tabúes sobre muchos temas, lo cual a veces le permite marcar el ritmo del debate político. Sus posicionamientos despiertan en muchos casos rechazo, pero al mismo tiempo no faltan quienes, incluso desde el disenso, les agradecen la valentía de tomar partido y deshacer el cómodo silencio que rodea algunos problemas políticos. El del Tribunal Constitucional es uno de ellos. Recientemente, unas declaraciones hechas desde este partido cuestionaban no solo el funcionamiento actual de la institución, sino incluso la conveniencia de su propia existencia. La avalancha de reacciones en contra no se hizo esperar, y el propio Rivera se apresuró de inmediato a matizarlas, afirmando que, en realidad, su partido no busca más que la despolitización del órgano. La discusión, sin embargo, ya estaba sobre la mesa.

Una de los rasgos más sorprendentes del debate sobre la Justicia en España es su carácter relativamente rudimentario, en el que a veces se abusa de los prejuicios ideológicos y las aseveraciones grandilocuentes, y se olvidan los argumentos basados datos sólidos y contrastados. En este artículo voy a referirme a algunas de las reacciones subsiguientes a la propuesta de Ciudadanos, para demostrar que son inexactas en el mejor de los casos. Quiero dejar claro que esto no supone una defensa de la –cambiante- posición de Ciudadanos, cuya evaluación me reservo para más adelante, cuando el partido haga una propuesta lo bastante detallada (y estable). Mi intención no es, en realidad, tomar partido en este debate de momento, sino solo facilitar datos para que quienes tomen partido lo hagan de manera informada.

Un buen ejemplo de las reacciones a las declaraciones hechas desde Ciudadanos fue la del editorial del diario El Mundo del 20 de agosto. Para defender al Tribunal Constitucional, posición que en sí no me parece descabellada, se hicieron sin embargo afirmaciones muy rotundas pero que considero inexactas. Mi favorita es esta: “…la existencia de un órgano equivalente a nuestro Constitucional es esencial en cualquier sistema democrático. No es España desde luego una excepción. La inmensa mayoría de los estados avanzados cuentan con un tribunal así…”. La negrita es del editorial.

Lo cierto es que esta aseveración no pasa el filtro de los datos, aunque la matización de “la mayoría de Estados” (en oposición a todos) salva un poco al periódico. Pero los tribunales constitucionales, ni son “esenciales en cualquier sistema democrático”, ni son propios de “la mayoría de los estados avanzados”. El editorial de El Mundo, sin embargo, no está ni mucho menos solo en su error. Por el contrario, se trata de una creencia muy extendida en nuestro país, que bastantes colegas, y yo mismo hace algún tiempo, han dado por hecho. Centrándonos en el caso de los países de la UE (y dejando por tanto de lado ejemplos de países como Estados Unidos, Australia o Noruega, que no tienen un tribunal constitucional), vemos que, en realidad, muchos Estados que consideramos democracias ejemplares o “Estados avanzados” (como Reino Unido, Países Bajos, Suecia o Dinamarca) parecen llevarlo bastante bien sin este órgano “esencial en cualquier sistema democrático”. La Tabla 1 lo muestra:

La Tabla 1 sugiere que, aunque los tribunales constitucionales de tipo kelseniano (llamados así por su creador, el jurista Hans Kelsen) son frecuentes en los países de nuestro entorno, existen otros modelos. Algunos países apuestan por un sistema de revisión difusa, donde todos los tribunales (y no solo un órgano especial) pueden revisar la constitucionalidad de las normas. Otros apuestan por un modelo de soberanía parlamentaria, en donde las decisiones del parlamento no pueden ser en general declaradas inconstitucionales por ningún tribunal. Y otros siguen un amplio abanico de formas híbridas. En realidad, si se mira con detenimiento, más que una institución propia de democracias avanzadas, los tribunales constitucionales como el español parecen ser una institución propia de los países del centro y sur de Europa, mientras que los del norte han apostado por otros modelos. Es más, utilizando algunos indicadores de calidad democrática, no parece que para los países analizados (UE-28), aquellos que tienen un tribunal constitucional tengan democracias más sanas.

La Tabla 2 muestra que, sistemáticamente, el grupo de países con un tribunal constitucional es el que peor puntúa de todos en términos de calidad democrática. Es importante recordar que correlación no es causalidad. Por ejemplo, uno de los grupos con mejor puntuación es el de aquellos países con un sistema de revisión difusa. Este grupo, sin embargo, está formado por los sospechosos habituales: Dinamarca, Finlandia y Suecia, aunque en este caso se les sume Grecia, que en realidad baja notablemente las medias del grupo. Es obvio que el motivo por el que los países nórdicos puntúan mejor en calidad democrática no es (o al menos no solo) su modelo de revisión de constitucionalidad. Sin embargo, la Tabla 2 permite rechazar como falsa la idea de que para ser una democracia de calidad o un Estado avanzado es preciso contar con tribunales de tipo kelseniano. De hecho, entre las democracias más avanzadas no es habitual encontrar instituciones de este tipo. Otra cosa es que España sea una de ellas.

Otra aseveración interesante del editorial de El Mundo, que alberga algo más de verdad pero que tampoco es exacta, es la siguiente: “Ni qué decir cabe que en nuestro sistema de las autonomías esto último resulta imprescindible” (de nuevo, negritas del editorial). Esta afirmación hunde sus raíces en uno de los prejuicios más extendidos sobre revisión de constitucionalidad, su vinculación a la descentralización política. Por eso, cuando se comenzaron a hacer estudios empíricos exhaustivos sobre esta cuestión, los científicos sociales se quedaron bastante sorprendidos al ver que, en realidad, no había ninguna evidencia de correlación entre la existencia de revisión de constitucionalidad (centralizada o difusa) y sistemas federales o descentralizados, lo cual no quiere decir que algunos sistemas descentralizados no tengan tribunales constitucionales u otras formas de revisión de constitucionalidad. De nuevo, no faltan ejemplos de importantes Estados descentralizados o federales sin tribunal constitucional de tipo kelseniano, como Estados Unidos o Gran Bretaña, aunque es cierto que, en el contexto europeo, la mayoría de los países descentralizados cuentan con uno.

El debate sobre la (des)politización de la Justicia en España, y por extensión del Tribunal Constitucional, es muy importante. Por eso, es esencial que nos quitemos las anteojeras y revisemos nuestros prejuicios no demostrados sobre el funcionamiento de la Justicia. Los tribunales constitucionales nacieron con una promesa: estabilizar las democracias, aumentar su calidad, salvaguardar los derechos fundamentales, evitar abusos por parte de los actores políticos, arbitrar entre ellos y proteger a las minorías. A mi juicio, estos objetivos son lo bastante ambiciosos como para que nos tomemos en serio el papel que pueden llegar a jugar en nuestros sistemas políticos.

El debate sobre su reforma y mejora, e incluso sobre su supresión, es bienvenido, pero debe estar basado en información empírica y de calidad sobre si aquellos objetivos fundacionales se han conseguido, en qué medida, y a través de qué diseños institucionales. Lamentablemente, los datos, como suele ocurrir con el debate sobre la Justicia en España, está ausentes. Yo no los he visto en la propuesta de Ciudadanos (lo cual no quiere decir que no los tengan) y tampoco los he visto en las respuestas de sus críticos (ídem). Sin esos datos, cualquier reforma propuesta puede conducir a decisiones equivocadas, como las que han acabado conduciendo a la, sin duda deficiente, situación actual.

La decisión del Banco Central Europeal de lanzar un programa de compra de bonos en los mercados secundarios de deuda ha desatado una batalla legal entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional alemán.

El artículo desgrana las claves jurídicas y políticas del conflicto.

En 2012, como una nueva herramienta de gestión de la crisis de la Eurozona, el Banco Central Europeo (BCE) anunció la compra de obligaciones de los Estados Miembros en los mercados secundarios de deuda (las Outright Monetary Transactions, OMT). Aunque las implicaciones de esta decisión pertenecen fundamentalmente al ámbito de la economía política, un nuevo episodio de política judicial se ha abierto con la decisión, evidenciando la compleja relación entre tribunales de la Unión Europea. En Alemania, la constitucionalidad de las OMT fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional Federal (TCFA), que envió al Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) una solicitud para que este evaluara su compatibilidad con el derecho europeo. Para ello el tribunal germano hizo uso, por primera vez, del mecanismo de cuestión prejudicial establecido en los tratados de la Unión. En su respuesta, el TJUE sostuvo la conformidad con el derecho europeo de las medidas adoptadas por el BCE, devolviendo la pelota al tejado de Karlsruhe, que con esta información deberá adoptar una decisión sobre el fondo del asunto. Muchos en Europea se preguntan cuál será la decisión final del constitucional alemán, conocido por su actitud crítica, en ocasiones desafiante, respecto al derecho de la Unión y, sobre todo, a las interpretaciones del mismo proporcionadas por el TJUE.

¿Diálogo judicial o pulso judicial?: las relaciones entre Karlsruhe y Luxemburgo

Para entender las sutilezas políticas y jurídicas que rodean a la cuestión prejudicial sobre las OMT, hay que entender la historia de las relaciones, siempre tensas, entre el TJUE y el TCFA. Antes de la creación del derecho europeo, las altas jurisdicciones nacionales, especialmente los tribunales constitucionales, solían tener la última palabra sobre la interpretación de la validez de toda norma jurídica. La creación y expansión del derecho europeo puso un límite claro a este poder. El TJUE, interpretando generosamente los tratados de la Unión, insistió en la primacía del derecho europeo sobre el derecho nacional, incluido el derecho constitucional de los Estados Miembros. La Constitución nacional ya no era siempre la norma suprema y, consecuentemente, los tribunales constitucionales nacionales dejaron de tener siempre la última palabra.

Pese a que las judicaturas nacionales fueron aceptando poco a poco la doctrina judicial que les llegaba de Europa, pronto un número de altos tribunales comenzó a dar indicios de rebelión, siendo el TCFA el líder de la revuelta. Desde la década de 1980, Europa ha asistido un complejo pulso judicial. En sentencias como Solange, Maastricht o Lisboa, desafiando al TJUE, el tribunal constitucional alemán afirmó que, pese a que el principio de primacía del derecho europeo debía ser aceptado como norma general, en determinados casos eran justificables excepciones a su aplicación preferente. Por ejemplo, para proteger los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución alemana, las competencias estatales o la identidad constitucional. Con ello, dos altos tribunales europeos, el TJUE y el TCFA, mostraban visiones distintas sobre la relación entre el ordenamiento jurídico nacional y europeo, reclamando ambos la última palabra sobre su interpretación y aplicación.

Sin embargo, la rebelión del TCFA ha solo sido una rebelión parcial. Pese a sus amenazas, el tribunal germano nunca ha hecho uso de su proclamada capacidad para no aplicar el derecho europeo. De hecho, cuando el TCFA ha tenido que evaluar la constitucionalidad de una pieza importante de derecho europeo ha evitado costes políticos, declarando sistemáticamente su validez. Parece que, hasta ahora, Karlsruhe se ha conformado con ladrar mucho y morder poco.

La cuestión sobre las Outright Monetary Transactions (OMT)

La cuestión prejudicial del TCFA al TJUE ha sido el último episodio de este pulso judicial. Parte de la tensión entre ambos tribunales se debía, además de lo dicho anteriormente, al hecho de que el TCFA nunca había hecho uso del mecanismo de cuestión prejudicial, a través del cual los tribunales nacionales pueden preguntar al tribunal europeo sobre cómo debe interpretarse una pieza de derecho la Unión. En el caso del TFCA, la ausencia de cuestiones prejudiciales había sido interpretada como un indicio de una cierta insumisión, pese al énfasis en la colaboración con el que Karlsruhe adornaba sus sentencias. El caso sobre las OMT ha sido la primera ocasión en que una cuestión prejudicial ha sido planteada. ¿Por qué ahora?

Una hipótesis es que el planteamiento de la cuestión prejudicial ha ayudado al TCFA a evitar asumir todo el peso de la decisión de forma inmediata, a la espera de una mejor situación económica y política. Otra, que al recurrir al sistema de cuestiones preliminares se hacía más creíble el cuestionado compromiso del tribunal con el derecho europeo. En cualquier caso, lo cierto es que una vez planteada la cuestión prejudicial, el TJUE es libre de tomar la decisión que considere conveniente, guste o no al constitucional alemán. Sin embargo, aunque con la cuestión preliminar el TJUE adquiere un rol prominente, una vez resuelta la misma el caso regresa al TCFA, que deberá adoptar la decisión final, y que tiene por tanto el privilegio de hacer el último movimiento de la partida.

La respuesta del tribunal constitucional alemán: escenarios

En su cuestión al TJUE, el TFCA argumentó que los requisitos para aceptar la validez de las OMT debían ser interpretados con cierta dureza, a fin de que la acción del BCE respetase el marco constitucional alemán. Dichos requisitos fueron discutidos por el Abogado General del TJUE (AG). En su respuesta, el tribunal de la Unión ha optado por declarar la validez de las OMT en base a la idea de proporcionalidad sugerida por dicho Abogado General, exigiendo al BCE que con sus acciones no intervenga en la política económica de los Estados Miembros. Aunque estas condiciones son distintas a la idea de respeto a la identidad constitucional exigida por el TFCA, el TJUE atiende a las intenciones del tribunal germano de establecer límites al BCE. Ahora la pelota está en el tejado de Karlsruhe. Tres escenarios se abren en el horizonte judicial sobre el cumplimiento con la sentencia del TJUE, dependiendo de las preferencias e incentivos que atribuyamos al constitucional alemán.

En el primer escenario, el TCFA acepta de forma acrítica e incondicional la sentencia del TJUE, y declara las OMT constitucionales sin demasiados aspavientos. Sin duda, muchos actores en Europa estarían contentos con un resultado de este tipo. Sin embargo, a la vista de varias décadas de diálogo judicial entre el TCFA y el TJEU, todo parece indicar que Karlsruhe no venderá tan barato su asentimiento. Una decisión de este tipo supondría un radical cambio de rumbo en la actitud de los magistrados del tribunal alemán.

En un segundo escenario, el TCFA reaccionaría a la decisión del TJUE de una manera desafiante. Karlsruhe podría considerar que el TJEU ha ignorado o rebajado las condiciones que considera necesarias para considerar válidas las OMT. En tal caso, el tribunal alemán revisaría de forma muy crítica o no aplicaría la decisión del tribunal europeo, entendiendo que existe una contradicción con la Constitución alemana. En este escenario, después de mucho ladrar, el tribunal alemán al fin muerde, dando lugar al temido choque de tribunales en la Unión y, potencialmente, a un replanteamiento de los mecanismos de gobernanza económica por parte del BCE. En una versión alternativa a este secundo escenario, el TCFA podría declarar inconstitucionales las OMT, aunque por motivos distintos a los abordados por la sentencia del TJUE. En este último caso el conflicto judicial es menos abierto, pero las implicaciones para el desarrollo y estabilidad de la moneda europea y de los mercados, y para la política del gobierno alemán y europea, son prácticamente las mismas.

Frente a estos dos escenarios extremos existe una tercera posibilidad, altamente probable en vista de la trayectoria de Karlsruhe. Bajo este escenario el TCFA trataría de mantener la estabilidad política y económica de la zona euro al tiempo que protege su autoridad en el contexto del pulso judicial. Es decir, un comportamiento coherente con la estrategia seguida por el TFCA desde la década de 1980. El tribunal constitucional podría aceptar la decisión del TJUE y declarar la constitucionalidad de las OMT, satisfaciendo así a los principales actores políticos y evitando la confrontación abierta con el TJUE, pero haciendo dicha aceptación condicional a exigencias que fueran asumibles. Dicha decisión podría venir acompañada de una retórica dura, en la que se aceptasen los límites acordados por el TJUE a sugerencia del Abogado General, pero incorporando exigencias adicionales, como por ejemplo, otra vez, al respeto de la identidad constitucional alemana. De esta forma, el TCFA ofrecería una imagen de dureza en la negociación, de defensa de su constitución y de afirmación de su autoridad frente al TJUE, pero mostrándose al mismo tiempo “responsable” y evitando la creación de altos costes políticos.

Por lo tanto, varios cursos de acción se abren ante el tribunal germano. La elección entre uno u otro dependerá de los costes que el TCFA esté dispuesto a asumir. Mientras que el cumplimiento incondicional con la decisión del TJUE podría ocasionar cierta disidencia interna y una imagen de pérdida de poder, los costes de hacer caer la herramienta creada por el BCE podrían ser demasiado altos para el gobierno alemán, las instituciones europeas y los mercados como para ser obviados. Pero que nadie adelante acontecimientos. En política -judicial- no hay nada escrito.