La decisión del pasado 13 de febrero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que da cobertura legal a la práctica de las devoluciones en caliente ha suscitado una ardua polémica entre los defensores de los derechos humanos al convertir las fronteras españolas y, potencialmente, las de otros países de firmantes del Convenio en tierras estériles para la protección de los derechos humanos.

Son ya numerosas las observaciones y comentarios que analizan de manera pormenorizada desde un punto de vista jurídico la decisión y sus implicaciones. No obstante, recientemente se ha añadido el debate sobre las razones que han llevado a la Gran Cámara del Tribunal a cambiar su doctrina y dar cobertura legal a estas prácticas que en 2017 fueron calificadas como vulneradoras de derechos regulados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y es aquí donde se necesita de un enfoque histórico-político que nos ayude a entender lo que se ha identificado como deferencia judicial hacia los gobiernos populistas y las políticas migratorias y de asilo restrictivas de algunos Estados Europeos.

No obstante, dicha deferencia tiene su origen y razón en otro conflicto de más largo recorrido que se relaciona con la creciente resistencia de los Estados Miembros a acatar la autoridad y cumplir con las decisiones del Tribunal de Estrasburgo. A este respecto, se encuentran casos de alto calado político como el caso Hirst donde el Tribunal requirió en dos sentencias al Reino Unido que otorgara el voto a los presidiarios. La decisión, aparte de no haber sido nunca implementada por el gobierno británico, fue además criticada públicamente por David Cameron al afirmar que dicha labor correspondía exclusivamente al parlamento británico, a lo que añadió la amenaza de 'cortar las alas' al Tribunal Europeo.

Incluso en los casos en que los gobiernos aceptaban sus decisiones, estos tampoco fueron tímidos a la hora de poner en duda su autoridad. Tal fue el caso en España cuando la doctrina Parot fue catalogada como vulneradora de derechos humanos en la sentencia Del Río Prada. En este caso, el gobierno de Rajoy manifestó que cumpliría con la sentencia a pesar de no estar de acuerdo con la misma.

Ejemplos de este tipo han sido recurrentes entre varios países del Convenio como Rusia o Turquía, incluso entre miembros para nada sospechosos de ser autoritarios como Dinamarca, por considerar que el Tribunal atenta contra su soberanía al realizar interpretaciones expansivas de los derechos humanos que van más allá de las competencias delegadas por los Estados.

Esta actitud de crítica y de resistencia política puso al Tribunal en el punto de mira de los Estados más críticos durante la celebración de las conferencias del Consejo de Europa en Izmir (2011), Brighton (2012) o Bruselas (2015), donde se discutieron el futuro y mejora del sistema de protección de derechos humanos instaurado por el Convenio.

Sin embargo, fue en la última conferencia de 2018 en Copenhague donde los debates se centraron en la capacidad de los jueces de Estrasburgo de dialogar y de hacer partícipes de manera más activa a los Estados en la construcción del sistema europeo de derechos humanos. O lo que se denunció por parte de voces más críticas como la necesidad del Tribunal de acomodar sus decisiones a los intereses de los Estados miembros. Con ello se buscaba la aceptación de sus sentencias y autoridad y, en último término, disipar la amenaza de reformas institucionales que limitasen el poder y capacidad del Tribunal.

Es en este panorama político donde el Tribunal intenta recuperar su legitimidad vis-a-vis los Estados, sin la cual estaría condenado a la ineficacia o total irrelevancia. Y para ello, los debates y declaración final del Consejo de Europa en Copenhague han dejado bastante claro el compromiso de incrementar el diálogo entre el Tribunal y los Estados miembros. No obstante, la sentencia hasta ahora parece confirmar las peores sospechas que auguraban la posibilidad de que este diálogo llevase al Tribunal a revisar líneas de jurisprudencia que pudieran ser abiertamente desaprobadas por los Estados.

Por lo tanto, en su urgencia de legitimar su posición ante los países miembros, el Tribunal parece haber olvidado la también apremiante necesidad de legitimar su papel de garante de derechos humanos ante las víctimas de abusos que, junto a activistas, políticos, juristas, académicos y otros actores de la sociedad civil comprometidos con la causa de los derechos humanos, constituyen realmente la razón de ser del Convenio.

Si bien es cierto que sin el consentimiento de los Estados sus sentencias dejarían de ser aplicadas, con esta estrategia el Tribunal se arriesga a la pérdida de legitimidad por parte del colectivo más amplio de defensores de derechos humanos cuyo activismo, compromiso y movilización es crucial para identificar y denunciar las injusticias y abusos de los Estados contra individuos y colectivos. En este sentido, el Tribunal se encuentra en una encrucijada donde debe valorar en qué medida la razón de Estado debe predominar en sus decisiones sobre otras justificaciones jurídicas amparadas por la extensa comunidad de activistas por los derechos humanos.

La decisión del Banco Central Europeal de lanzar un programa de compra de bonos en los mercados secundarios de deuda ha desatado una batalla legal entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional alemán.

El artículo desgrana las claves jurídicas y políticas del conflicto.

En 2012, como una nueva herramienta de gestión de la crisis de la Eurozona, el Banco Central Europeo (BCE) anunció la compra de obligaciones de los Estados Miembros en los mercados secundarios de deuda (las Outright Monetary Transactions, OMT). Aunque las implicaciones de esta decisión pertenecen fundamentalmente al ámbito de la economía política, un nuevo episodio de política judicial se ha abierto con la decisión, evidenciando la compleja relación entre tribunales de la Unión Europea. En Alemania, la constitucionalidad de las OMT fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional Federal (TCFA), que envió al Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) una solicitud para que este evaluara su compatibilidad con el derecho europeo. Para ello el tribunal germano hizo uso, por primera vez, del mecanismo de cuestión prejudicial establecido en los tratados de la Unión. En su respuesta, el TJUE sostuvo la conformidad con el derecho europeo de las medidas adoptadas por el BCE, devolviendo la pelota al tejado de Karlsruhe, que con esta información deberá adoptar una decisión sobre el fondo del asunto. Muchos en Europea se preguntan cuál será la decisión final del constitucional alemán, conocido por su actitud crítica, en ocasiones desafiante, respecto al derecho de la Unión y, sobre todo, a las interpretaciones del mismo proporcionadas por el TJUE.

¿Diálogo judicial o pulso judicial?: las relaciones entre Karlsruhe y Luxemburgo

Para entender las sutilezas políticas y jurídicas que rodean a la cuestión prejudicial sobre las OMT, hay que entender la historia de las relaciones, siempre tensas, entre el TJUE y el TCFA. Antes de la creación del derecho europeo, las altas jurisdicciones nacionales, especialmente los tribunales constitucionales, solían tener la última palabra sobre la interpretación de la validez de toda norma jurídica. La creación y expansión del derecho europeo puso un límite claro a este poder. El TJUE, interpretando generosamente los tratados de la Unión, insistió en la primacía del derecho europeo sobre el derecho nacional, incluido el derecho constitucional de los Estados Miembros. La Constitución nacional ya no era siempre la norma suprema y, consecuentemente, los tribunales constitucionales nacionales dejaron de tener siempre la última palabra.

Pese a que las judicaturas nacionales fueron aceptando poco a poco la doctrina judicial que les llegaba de Europa, pronto un número de altos tribunales comenzó a dar indicios de rebelión, siendo el TCFA el líder de la revuelta. Desde la década de 1980, Europa ha asistido un complejo pulso judicial. En sentencias como Solange, Maastricht o Lisboa, desafiando al TJUE, el tribunal constitucional alemán afirmó que, pese a que el principio de primacía del derecho europeo debía ser aceptado como norma general, en determinados casos eran justificables excepciones a su aplicación preferente. Por ejemplo, para proteger los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución alemana, las competencias estatales o la identidad constitucional. Con ello, dos altos tribunales europeos, el TJUE y el TCFA, mostraban visiones distintas sobre la relación entre el ordenamiento jurídico nacional y europeo, reclamando ambos la última palabra sobre su interpretación y aplicación.

Sin embargo, la rebelión del TCFA ha solo sido una rebelión parcial. Pese a sus amenazas, el tribunal germano nunca ha hecho uso de su proclamada capacidad para no aplicar el derecho europeo. De hecho, cuando el TCFA ha tenido que evaluar la constitucionalidad de una pieza importante de derecho europeo ha evitado costes políticos, declarando sistemáticamente su validez. Parece que, hasta ahora, Karlsruhe se ha conformado con ladrar mucho y morder poco.

La cuestión sobre las Outright Monetary Transactions (OMT)

La cuestión prejudicial del TCFA al TJUE ha sido el último episodio de este pulso judicial. Parte de la tensión entre ambos tribunales se debía, además de lo dicho anteriormente, al hecho de que el TCFA nunca había hecho uso del mecanismo de cuestión prejudicial, a través del cual los tribunales nacionales pueden preguntar al tribunal europeo sobre cómo debe interpretarse una pieza de derecho la Unión. En el caso del TFCA, la ausencia de cuestiones prejudiciales había sido interpretada como un indicio de una cierta insumisión, pese al énfasis en la colaboración con el que Karlsruhe adornaba sus sentencias. El caso sobre las OMT ha sido la primera ocasión en que una cuestión prejudicial ha sido planteada. ¿Por qué ahora?

Una hipótesis es que el planteamiento de la cuestión prejudicial ha ayudado al TCFA a evitar asumir todo el peso de la decisión de forma inmediata, a la espera de una mejor situación económica y política. Otra, que al recurrir al sistema de cuestiones preliminares se hacía más creíble el cuestionado compromiso del tribunal con el derecho europeo. En cualquier caso, lo cierto es que una vez planteada la cuestión prejudicial, el TJUE es libre de tomar la decisión que considere conveniente, guste o no al constitucional alemán. Sin embargo, aunque con la cuestión preliminar el TJUE adquiere un rol prominente, una vez resuelta la misma el caso regresa al TCFA, que deberá adoptar la decisión final, y que tiene por tanto el privilegio de hacer el último movimiento de la partida.

La respuesta del tribunal constitucional alemán: escenarios

En su cuestión al TJUE, el TFCA argumentó que los requisitos para aceptar la validez de las OMT debían ser interpretados con cierta dureza, a fin de que la acción del BCE respetase el marco constitucional alemán. Dichos requisitos fueron discutidos por el Abogado General del TJUE (AG). En su respuesta, el tribunal de la Unión ha optado por declarar la validez de las OMT en base a la idea de proporcionalidad sugerida por dicho Abogado General, exigiendo al BCE que con sus acciones no intervenga en la política económica de los Estados Miembros. Aunque estas condiciones son distintas a la idea de respeto a la identidad constitucional exigida por el TFCA, el TJUE atiende a las intenciones del tribunal germano de establecer límites al BCE. Ahora la pelota está en el tejado de Karlsruhe. Tres escenarios se abren en el horizonte judicial sobre el cumplimiento con la sentencia del TJUE, dependiendo de las preferencias e incentivos que atribuyamos al constitucional alemán.

En el primer escenario, el TCFA acepta de forma acrítica e incondicional la sentencia del TJUE, y declara las OMT constitucionales sin demasiados aspavientos. Sin duda, muchos actores en Europa estarían contentos con un resultado de este tipo. Sin embargo, a la vista de varias décadas de diálogo judicial entre el TCFA y el TJEU, todo parece indicar que Karlsruhe no venderá tan barato su asentimiento. Una decisión de este tipo supondría un radical cambio de rumbo en la actitud de los magistrados del tribunal alemán.

En un segundo escenario, el TCFA reaccionaría a la decisión del TJUE de una manera desafiante. Karlsruhe podría considerar que el TJEU ha ignorado o rebajado las condiciones que considera necesarias para considerar válidas las OMT. En tal caso, el tribunal alemán revisaría de forma muy crítica o no aplicaría la decisión del tribunal europeo, entendiendo que existe una contradicción con la Constitución alemana. En este escenario, después de mucho ladrar, el tribunal alemán al fin muerde, dando lugar al temido choque de tribunales en la Unión y, potencialmente, a un replanteamiento de los mecanismos de gobernanza económica por parte del BCE. En una versión alternativa a este secundo escenario, el TCFA podría declarar inconstitucionales las OMT, aunque por motivos distintos a los abordados por la sentencia del TJUE. En este último caso el conflicto judicial es menos abierto, pero las implicaciones para el desarrollo y estabilidad de la moneda europea y de los mercados, y para la política del gobierno alemán y europea, son prácticamente las mismas.

Frente a estos dos escenarios extremos existe una tercera posibilidad, altamente probable en vista de la trayectoria de Karlsruhe. Bajo este escenario el TCFA trataría de mantener la estabilidad política y económica de la zona euro al tiempo que protege su autoridad en el contexto del pulso judicial. Es decir, un comportamiento coherente con la estrategia seguida por el TFCA desde la década de 1980. El tribunal constitucional podría aceptar la decisión del TJUE y declarar la constitucionalidad de las OMT, satisfaciendo así a los principales actores políticos y evitando la confrontación abierta con el TJUE, pero haciendo dicha aceptación condicional a exigencias que fueran asumibles. Dicha decisión podría venir acompañada de una retórica dura, en la que se aceptasen los límites acordados por el TJUE a sugerencia del Abogado General, pero incorporando exigencias adicionales, como por ejemplo, otra vez, al respeto de la identidad constitucional alemana. De esta forma, el TCFA ofrecería una imagen de dureza en la negociación, de defensa de su constitución y de afirmación de su autoridad frente al TJUE, pero mostrándose al mismo tiempo “responsable” y evitando la creación de altos costes políticos.

Por lo tanto, varios cursos de acción se abren ante el tribunal germano. La elección entre uno u otro dependerá de los costes que el TCFA esté dispuesto a asumir. Mientras que el cumplimiento incondicional con la decisión del TJUE podría ocasionar cierta disidencia interna y una imagen de pérdida de poder, los costes de hacer caer la herramienta creada por el BCE podrían ser demasiado altos para el gobierno alemán, las instituciones europeas y los mercados como para ser obviados. Pero que nadie adelante acontecimientos. En política -judicial- no hay nada escrito.