En diciembre de 2014, la agencia de prensa Reuters se hizo eco de un procedimiento judicial seguido en Estados Unidos contra Facebook. La acusación a la compañía era grave: se le atribuía controlar los mensajes enviados por los usuarios, así como sus interacciones, con el fin de mostrarles publicidad personalizada.

Desconociendo el final de la investigación en Estados Unidos, puede decirse que, de momento, la situación de este asunto en España es distinta. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha considerado en una reciente resolución que el comportamiento del gigante tecnológico es legal y no cree necesario iniciar un procedimiento sancionador contra la compañía.

Según la Agencia, la publicidad de Facebook es la contraprestación a la gratuidad de sus servicios y está advertida en sus condiciones legales, donde se indica: “Recopilamos el contenido y otros datos que proporcionas cuando usas nuestros Servicios, por ejemplo, al abrir una cuenta, al crear o compartir contenido, y al enviar mensajes o al comunicarte con otras personas.”

¿Es suficiente claro que se realizará un uso publicitario? para la Agencia, sí, y lo cierto es que Facebook, en un apartado relacionado con el anterior, señala: “Usamos la información que tenemos para mejorar nuestros sistemas de publicidad y de medición con el fin de mostrarte anuncios relevantes tanto dentro de nuestros Servicios como fuera de ellos, y para medir la eficacia y el alcance de los anuncios y los servicios”

¿Los usuarios han sido informados adecuadamente del uso publicitario de sus datos? según la AEPD, existe constancia de que Facebook ha informado de esta política publicitaria desde noviembre de 2013. Señala la AEPD en su resolución: “en noviembre de 2014 Facebook anunció los cambios que efectuaría en 2015 en relación a la política de privacidad a través de los medios de comunicación y con avisos en las páginas personales de los usuarios”.

Indica la Agencia en la citada resolución que el tratamiento de datos que lleva a cabo Facebook es la “contraprestación” a la gratuidad de los servicios de la red social. Se llega por tanto a la misma conclusión a la que llegó la AEPD en el año 2008, cuando liberó de responsabilidad a Google por el llamado “escaneo” de correos de Gmail para mostrar publicidad. En aquella ocasión, la Agencia manifestó que: “..el usuario registrado del servicio Gmail presta un consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales y para la asociación de publicidad personalizada, puesto que es la contrapartida para la prestación gratuita del servicio”.

Google salió indemne en 2008 argumentando además que el escaneo de correos era automático e impersonal (escaneo que volvió a ser noticia, años más tarde, cuando gracias al mismo Google alertó a las autoridades de que un supuesto pedófilo estaba almacenando pornografía infantil en su correo).

El control de los datos por parte de Facebook está servido, y de poco valen los lamentos de quienes utilizan Facebook, que en ocasiones escriben en su muro avisos del estilo “No autorizo a que la compañía use mis datos”. La compañía los utiliza porque tú se lo has autorizado (aunque puede que, como yo, ni te hayas enterado).

Todo empieza en 2008, cuando Google puso en marcha Google Street View. Este proyecto que ha revolucionado la navegación urbana requería de una flota de vehículos que captaba fotografías de carreteras y calles de numerosos países, permitiendo que esas fotografías se observasen posteriormente en una web.

Este aspecto del proceso le ha costado serios contratiempos judiciales a Google, tanto en España como en el extranjero, con algunas lagunas que permiten pensar que la batalla aún no ha acabado para la empresa tecnológica.

En el año 2010 la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) dio el primer paso contra el servicio Google Street View. Tras anunciar una investigación, la AEPD concluyó que existían indicios de que podrían haberse cometido cinco infracciones. Según este organismo, los coches de Google, además de hacer fotografías, captaban datos a través de las redes WIFI abiertas, datos de localización e identificación de las redes inalámbricas como los SSID, las direcciones MAC y la posición geográfica en la que éstas fueron captadas. Además, según la AEPD “se ha verificado la transferencia internacional de los datos por parte de Google a EEUU, sin que se haya acreditado el cumplimiento de las garantías previstas”.

La AEPD, que tan claro tenía entonces la posible vulneración de la normativa de protección de datos, tuvo que paralizar el procedimiento sancionador contra Google, porque un Juzgado de Madrid estaba investigando si la actuación de Google suponía un delito de “descubrimiento y revelación de secretos”, que castigaría de forma diferenciada el Código Penal.

La vía penal fue iniciada por el ingeniero Miguel Ángel Gallardo Ortiz, primero por denuncia y posteriormente con querella, en la que se afirmaba que los vehículos de Google estaban dotados de “antenas especiales para la captación de datos privados de redes inalámbricas WiFi”. Señalaba que existían serios indicios de que el barrido tecnológico de Google no fuese tan aleatorio e inocente, pudiendo albergar “desconocidos objetivos comerciales (marketing georreferenciado) o de puro y duro espionaje delictivo, por ejemplo frente a embajadas o instituciones públicas de especial sensibilidad”.

El querellante solicitó el testimonio de los conductores de los vehículos, e identificó al presunto autor del software espía (afirmando que se había acogido a la Quinta Enmienda en EEUU), pero la Justicia no citó a ninguno de los indicados. Sí se tomó la declaración, en calidad de imputado, del representante legal de Google Spain, S.L. que se negó a responder a todas las preguntas que se le hicieron por la acusación. 

Trascurridos cinco años, el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, ha dictado un auto en el que se determina el sobreseimiento y archivo de las actuaciones de la vía penal. Según la resolución, a pesar de que Google admitió que captaba datos en redes wifi abiertas, ello se debió a un error técnico de la compañía. Afirma el Juzgado que la captación de datos privados se debió a que “el deseo de difundir el servicio cuanto antes provocó que no se analizara suficientemente el alcance y consecuencia de la tecnología utilizada”. Según el Juzgado, no había existido tampoco cesión. Al no existir intencionalidad, se ha determinado que no existe delito.

La decisión española contrasta con lo sucedido en EEUU, donde la Comisión Federal de Comunicaciones afirmó que la actuación de Google era deliberada. Google llegó a un acuerdo en más de 30 estados para pagar siete millones de dólares, sin que el asunto llegase a juicio.

El querellante, Miguel Ángel Gallardo Ortiz, ya ha adelantado en su web el recurso contra la decisión judicial. En el recurso se afirma que Google conocía perfectamente que sus coches captarían datos, bien porque pudo utilizar patentes propias (que se identifican en el recurso), bien porque en los contratos que firmaron los conductores se incluía una cláusula específica en la que se indica la posible captación de estos datos. Según el recurso, se han obviado hasta ahora las pruebas obtenidas por la AEPD, y los informes policiales que describían con detalle el uso de herramientas utilizadas por Google “que son, desde cualquier perspectiva policial y tecnológica, incompatibles con el error”, señala el recurso.  

Protección de datos

En el momento en el que se cierre la vía penal (que todavía no ha concluido pues se ha presentado recurso frente al Auto), volverá a entrar en acción la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que podría determinar si los sistemas de Google incumplieron la normativa de privacidad, como ya apuntaba (a modo indiciario) la misma AEPD en el año 2010.

Cuando la AEPD solicitó a Google uno de los coches para examinarlo, Google presentó –también por error- uno que no captaba datos.

Quedamos pendientes de la AEPD, que viene poniendo coto a las prácticas del gigante de EEUU, bien en materia de derecho al olvido (de forma habitual), bien en otras materias, como lo demuestra la imposición de 900.000 euros en multas a las compañías de Google en 2013, y 25.000 euros de multas en 2014.

El Tribunal podría omitir datos incluso cuando nadie se lo pida

Se sustituirán el nombre y apellidos por iniciales, pero no en todos los casos

En pleno auge del llamado “derecho al olvido”, el Tribunal Constitucional ha publicado en el Boletín Oficial del Estado los criterios que tendrá en cuenta para excluir de sus sentencias la publicación de nombres y apellidos, situaciones personales, así como cualquier referencia que pudiera identificar a una persona concreta.

El Tribunal asume, de oficio, la obligación de preservar en sus sentencias el anonimato de los “menores y personas que requieran un especial deber de tutela, de las víctimas de delitos de cuya difusión se deriven especiales perjuicios”, y el de personas que no sean parte del procedimiento.

También se permite que quien sea parte de un proceso que se esté tramitando ante el Tribunal Constitucional solicite con antelación y de forma justificada que no se haga público su nombre y situación personal. El Tribunal accederá a ello (por la petición que se le haga o incluso de oficio), cuando se justifique que la exclusión está justificada “por resultar prevalente el derecho a la intimidad u otros intereses constitucionales”.

El método que ha establecido el Tribunal para preservar el anonimato es efectivo: sustituirá el nombre y apellidos por iniciales.

A pesar de que ya existían sentencias en las que el Tribunal Constitucional explicaba algunos de los criterios que ahora se detallan, el texto (en forma de Acuerdo y publicado en el BOE), da cierta seguridad jurídica, aunque la redacción pueda ser mejorable.

El Tribunal Constitucional dice que las exclusiones de datos se aplicarán desde ahora y “a los procesos iniciados” antes del 27 de julio de 2015. ¿Se podrán modificar sentencias de procesos terminados antes del 27 de julio de 2015? Parecería justo, pero el Tribunal Constitucional se enfrentaría a un problema serio. El propio Tribunal Constitucional se ha atribuido asimismo (como obligación) la vigilancia y modificación de sentencias referidas a “menores y personas que requieran un especial deber de tutela, de las víctimas de delitos de cuya difusión se deriven especiales perjuicios”, y personas que no sean parte del procedimiento. ¿Va a revisar el Tribunal Constitucional todas sus Sentencias? ¿Va a asumir la responsabilidad por los datos que no quite? ¿estos colectivos no pueden hacer la petición?

Parece sencillo que el Tribunal Constitucional modifique datos en su web (los sustituya por iniciales), pero no sería tan sencillo en el BOE, que declara que los textos que publica son inalterables, y que las Sentencias del Tribunal se publicarán íntegras. Así, hasta ahora el BOE viene ocultando sentencias del Tribunal Constitucional a los buscadores como Google (por medio de robots), en vez de eliminar datos.

Hubiera sido conveniente que el Tribunal Constitucional aclarase si los nuevos criterios serán de aplicación al BOE (que es rápidamente indexado por Google) o qué medidas podrán exigirse al mismo. Hasta ahora, tanto el Tribunal, como la Agencia Española de Protección de Datos y la Audiencia Nacional han declarado que el único competente para limitar la difusión de las publicaciones de las Sentencias del Tribunal Constitucional en el BOE, es el propio Tribunal Constitucional.

No se admitirán todas las peticiones y se deberán justificar adecuadamente.

En un caso, el Tribunal Constitucional se negó a retirar de su web un nombre de una sentencia u ocultar la misma con robots, a pesar de que el reclamante era una persona que había sido absuelta por faltas de maltrato, injurias y hurto en la propia sentencia. Según el Tribunal Constitucional, el reclamante debía asumir que la Sentencia se haría pública. Por otra parte afirmaba el Tribunal Constitucional que la pérdida de prestigio personal o profesional que alegaba el reclamante no era un motivo suficiente para impedir la publicidad constitucional, máxime cuando, según el Tribunal Constitucional, la Sentencia le absolvía y se le había restablecido en sus derechos constitucionales vulnerados.

Sentencia a sentencia, la Audiencia Nacional perfila y da a conocer los límites del llamado “derecho al olvido”. En esta ocasión los datos cuya difusión se ha restringido en Google son electorales.

En 1999, el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid publicó las candidaturas de las elecciones municipales de 1999 de San Sebastián de los Reyes (Madrid). Diez años más tarde, una de las personas que aparecía en ese listado solicitó a Google (y a la web del propio Boletín Oficial) que dejasen de mostrarse sus datos cada vez que buscase su nombre.

Como es habitual Google se negó a retirar los contenidos, y el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid ni siquiera contestó. La cuestión objeto de debate llegó a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que tras ocho meses de procedimiento concluyó que Google debería retirar la información. La AEPD no sólo obligó a Google: también dispuso que se haría llegar una recomendación a la web del Boletín Oficial, para que llevase a cabo la ocultación de los datos. La AEPD reseñó entonces un argumento que parecía determinante: existían motivos fundados y legítimos para que no se divulgase la ideología de la persona afectada.

Google, que no estaba de acuerdo con la decisión, recurrió el caso ante la Audiencia Nacional. Allí, Google expuso que si se censuraba esa información, se estaría llevando a cabo una vulneración de su libertad de información y expresión. Alegaba Google que la información era de “interés público” pues mostraba “listas electorales publicadas por imperativo legal, y a cuyo acceso y localización tienen derecho los usuarios del motor de búsqueda”.

Sin embargo, la Audiencia Nacional ha desestimado el planteamiento de Google. En sentencia de 5 de febrero de 2015, se ha confirmado que Google debe retirar la información (únicamente para la búsqueda concreta del nombre de la reclamante). Afirma la Audiencia Nacional que:

Cabe señalarse que hasta ahora se han dictado otras resoluciones que ponían en duda la viabilidad de las reclamaciones contra Google en el caso que los datos a retirar fuesen electorales y esta sentencia podría constituir un importante punto de inflexión interpretativo para el futuro en esta materia.

Así, por ejemplo, con fecha 18 de julio de 2011, la Agencia Española de Protección de Datos denegó la retirada (en Google), de las listas electorales de la Junta Electoral Central, y la desindexación (en el BOE), de las candidaturas presentadas y proclamadas, respectivamente, a las elecciones de Diputados al Parlamento Europeo, a celebrar el 13 de junio de 2004.

Igualmente, la Agencia Española de Protección de Datos, en Resolución de 17 de diciembre de 2014, denegó la retirada (en Google), de las listas electorales de las Elecciones Generales del año 2008. La Agencia, citó en su Resolución una Sentencia que afirma:

La Sentencia de la Audiencia Nacional, que es posterior a las Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, permite extraer una conclusión: que los datos electorales (a pesar de su carácter eminentemente público) pueden ser objeto de derecho al olvido, cuando hayan dejado de ser necesarios.

Aclaración: una resolución diferente

Posteriormente a la Sentencia de la Audiencia Nacional (que permite retirar datos de 1999), la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), ha resuelto otra reclamación de una persona distinta que quería ocultar datos electorales del año 2008 en Google. Así, con fecha 27 de febrero de 2015, la AEPD ha negado a esta otra persona la posibilidad de retirar los datos de 2008. O bien la AEPD no ha tenido en cuenta la Sentencia de la Audiencia (que se dictó pocos días antes, para otro caso), o bien la AEPD ha considerado que la Sentencia no es aplicable (una razón podría ser que los datos de 2008 son más recientes). Aquí puedes ver la última resolución de la AEPD.